Das Aushandeln im Transportrecht

Thomas Pfeiffer

doi:10.3790/978-3-428-51304-8

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Pfeiffer, T. (2004). Das Aushandeln im Transportrecht. Ein Beitrag zum Verhandeln im Recht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51304-8

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Das Aushandeln im Transportrecht

Ein Beitrag zum Verhandeln im Recht

Pfeiffer, Thomas

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 172

(2004)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51304-8
978-3-428-11304-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51304-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 311
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Die Figur des Aushandelns im einzelnen ist aus dem AGB-Recht bekannt. Mit dem Transportrechtsreformgesetz wurde sie auch im HGB eingeführt. Nur durch ausgehandelte Vertragsbedingungen kann vom ansonsten zwingenden Haftungssystem des Transportrechts abgewichen werden. Eine Definition des Begriffs "ausgehandelt" liefert der Gesetzgeber aber nicht. Das Schrifttum orientiert sich mehr oder weniger direkt an § 305 BGB, also am Aushandeln des AGB-Rechts. Dies erweist sich jedoch als kasuistisch, teilweise widersprüchlich und wenig brauchbar.

Ausgehend von einer Auslegung der §§ 449, 466 HGB anhand der klassischen Auslegungstopoi - insbesondere der Systematik - nimmt Thomas Pfeiffer eine eigenständige Begriffsbestimmung des Aushandelns vor. Dabei wird auf ökonomische Aspekte sowie spiel- bzw. entscheidungstheoretische und sozialpsychologische Erkenntnisse der modernen Verhandlungsforschung besonderes Gewicht gelegt. Es ergeben sich konkrete Anforderungen, denen das Aushandeln gerecht werden muß: Aufmerksamkeit für das Regelungsproblem, Kenntnis von Inhalt und Tragweite der Klausel, Ergebnisoffenheit, Verhandlungsbereitschaft und angemessene Verhandlungsumstände. Diese Anforderungen werden im Wege eines beweglichen Systems zueinander in Verbindung gesetzt und zu einem "Tatbestand" des Aushandelns in Form eines Regelbeispiels konkretisiert.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	21
Einleitung	25
I. Hinführung	25
II. Problemstellung	27
1. Teil: Problemaufriß und Meinungsstand	29
§ 1 Die Neufassung der Haftungsbestimmungen des Transportrechts	29
§ 2 Meinungsstand zum Aushandeln i. S. d. §§ 449, 466 HGB	30
I. Die auf § 1 Abs. 2 AGBG verweisende Ansicht	31
1. Darstellung	31
a) Verweisung auf den AGB-rechtlichen Begriff des Aushandelns	31
b) Der Meinungsstand zu § 1 Abs. 2 AGBG (jetzt § 305 Abs. 1 S. 3 BGB)	32
aa) Grundwertungen	32
bb) Voraussetzungen des Aushandelns i. S. d. § 1 Abs. 2 AGBG	33
cc) Aushandeln bei unveränderter Übernahme des vorformulierten Entwurfs	36
2. Kritik	37
a) Kritik des übernommenen AGB-rechtlichen Begriffs des Aushandelns	38
aa) Aushandeln „im einzelnen“	38
bb) Das Tatbestandsmerkmal ,Abänderungsbereitschaft‘	42
cc) Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals ,Abänderungsbereitschaft‘ durch den topos Sachgerechtigkeit	45
dd) Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals ,Abänderungsbereitschaft‘ durch den topos Kompensation	48
ee) Ergebnis	49
b) Übertragbarkeit der AGB-rechtlichen Begriffsbestimmung	51
aa) Geäußerte Argumente für die Übertragbarkeit	51
bb) Die Frage nach vergleichbaren Schutzzwecken	52
cc) Systematische Gründe gegen die Übertragbarkeit der Begriffsbestimmung aus § 1 Abs. 2 AGBG auf das HGB	52
c) Zusammenfassung	57
II. Die lediglich an § 1 Abs. 2 AGB ausgerichtete Ansicht	57
1. Darstellung	57
2. Kritik	58
III. Zwischenergebnis	59
2. Teil: Grammatische, historische und systematische Auslegung der §§ 449, 466 HGB	60
§ 3 Der Wortlaut (grammatische Auslegung)	60
I. Der Wortsinn von „ausgehandelt‘‘	60
II. Etymologische Anhaltspunkte	61
III. Schlußfolgerungen aus dem Wortlaut	62
1. Vorhergehende Verhandlungen als Voraussetzung	62
2. Mögliche Begriffsbestimmungen	63
§ 4 Das Verständnis des historischen Gesetzgebers (historisch-genetische Auslegung)	64
I. Gegensatz zu AGB und vorformulierten Bedingungen	64
1. AGB-Festigkeit	64
2. Vorformulierte Bedingungen?	65
3. Zwischenergebnis	65
II. Abgrenzung von AGB bzw. vorformulierten Bedingungen	65
1. Verweis auf den herkömmlichen AGB-Begriff?	65
2. Verweis auf den AGB-rechtlichen Begriff des Aushandelns?	66
3. Zwischenergebnis: Anlehnung an den AGB-rechtlichen Begriff	67
III. Übernahme der Kerngedanken des § 1 Abs. 2 AGBG	67
IV. Ergebnis	68
§ 5 Der Normkontext (logisch-systematische Auslegung)	68
I. Aushandeln durch gewöhnlichen Vertragsschluß?	69
II. Aushandeln und AGB	69
III. Aushandeln durch Bezugnahme auf fremde Verhandlungen?	69
IV. Aushandeln und Vorformulierung	70
V. Kenntnisnahme von Inhalt und Tragweite der Klausel	71
1. Aufmerksamkeit für das Regelungsproblem	71
2. Möglichkeit aufgrund des Aushandelns, Inhalt und Tragweite der Vertragsbedingung zur Kenntnis zu nehmen	71
3. Verhältnis zum Ausschluß des Aushandelns bei Vorformulierung	72
VI. Zusammenfassung	72
§ 6 Aushandeln im Kontext der Rechtsordnung (Rechtsordnungssystematik)	73
I. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993	73
1. Parallele zu §§ 449, 466 HGB	74
a) Art. 3 Abs. 2 RiLi als Bestandteil der deutschen Rechtsordnung	74
b) Art. 3 Abs. 2 RiLi als reine Verbraucherschutznorm?	75
2. Charakter des Art. 3 Abs. 2 S. 1 RiLi als Legaldefinition?	76
3. Der Tatbestand des Art. 3 Abs. 2 S. 1 RiLi	78
a) Vorheriges Abfassen	78
aa) Grundvoraussetzung vor Vertragsschluß	78
bb) Vor dem ersten vertragsgerichteten Kontakt	79
cc) Vor Beginn der Verhandlungen	82
dd) Zwischen Verhandlungsbeginn und Vertragsschluß?	82
ee) Zwischenergebnis	84
b) Fehlende Einflußmöglichkeit	85
c) Kausalität	87
d) Zwischenergebnis	88
e) Weitere Auslegung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks?	89
aa) Schutzbedarf bei während der Verhandlung abgefaßten Klauseln?	89
bb) Schutzbedarf bei fehlender Einflußmöglichkeit, die nicht auf der Vorformulierung beruht?	90
cc) Weitere Auslegung bei Annahme eines weitergehenden Schutzzweckes?	90
f) Ergebnis	90
4. Fälle nicht ausgehandelter Vertragsbedingungen außerhalb Art. 3 Abs. 2 RiLi?	91
a) Schutzzweck ,Verhinderung des Mißbrauchs einseitiger Vertragsgestaltungsmacht‘	91
b) Weitergehender Schutzzweck (Verbraucherschutz)?	93
aa) Gewährleistung von Einfluß auf den Inhalt?	93
bb) Ausschluß jeglicher unangemessener Vertragsbedingungen	94
c) Ergebnis	95
5. Konsequenzen für die Auslegung der §§ 449, 466 HGB	95
a) Erst-Recht-Schluß auf den Maximalbereich des Nicht-Aushandelns	95
b) Vollständige Übertragbarkeit auf §§ 449, 466 HGB	96
aa) Übertragung durch § 1 Abs. 2 AGBG?	96
bb) Eigenständige Übertragbarkeit	96
c) Ergebnis	97
II. § 1 Abs. 2 AGBG (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB n.F.)	97
III. § 51a BRAO (§ 45a PatAnwO; § 67a StBerG; § 54a WPO)	98
1. Herrschende Literaturmeinung	99
2. Die Ansicht Gehres zu § 67a StBerG	99
3. Gegenansicht Römermanns	100
4. Kritische Würdigung	100
5. Übertragbarkeit auf das Transportrecht	102
IV. Zusammenfassung	103
3. Teil: Ermittlung des Normzwecks (wertende Auslegung)	105
§ 7 Die historisch-subjektive ratio legis (subjektiv-teleologische Auslegung)	105
I. Ermittlung der ratio legis	105
1. Wirtschaftspolitische Hintergründe: Schutz der inländischen Transportwirtschaft?	105
2. Rechtspolitische Hintergründe: Gewährleistung von Rechtssicherheit und Privatautonomie sowie Schutz vor Marktmachtmißbrauch	107
a) Schutz vor Marktmachtmißbrauch	107
b) Gewährleistung von Rechtssicherheit	109
c) Gewährleistung von Privatautonomie	109
II. Konsequenzen für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ,Aushandeln‘	110
1. Schutzzweck: Rechtssicherheit	110
2. Schutzzweck: Verhinderung von Marktmachtmißbrauch	111
3. Konkretisierung der Begriffsbestimmung des Aushandelns durch wertende Abwägung	111
§ 8 Die objektive ratio legis (objektiv-teleologische Auslegung)	113
I. Wahrung der Verfassungsmäßigkeit der Norm	113
1. Betroffenheit des Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG	114
2. Beschränkbarkeit der Privatautonomie (,Schranken‘)	115
a) Privatrechtsordnung als Ermöglichung der Ausübung von Vertragsfreiheit	115
b) Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG	116
aa) Schutz der Privatautonomie des Vertragspartners	116
bb) Verfassungsmäßige Ordnung	118
3. Schutz der Privatautonomie im Transportbereich vor Machtmißbrauch	119
a) Besondere Marktsituation im Transportbereich	119
aa) Marktmacht der Transportunternehmer?	120
bb) Marktmacht der Absender/Versender?	120
cc) Zur Existenz von Marktmacht	121
dd) Zwischenergebnis	124
ee) Wettbewerb bezüglich der Haftungsbestimmungen	124
ff) Ergebnis	127
b) Keine anderweitige Schutzmöglichkeit vor Marktmachtmißbrauch	127
aa) Abgrenzung von AGB und Einzelverträgen im Transportgewerbe	128
bb) Ermittlung von einseitiger Vertragsgestaltung außerhalb von AGB	129
c) Zusammenfassung	131
4. Schutzzweck: Rechtssicherheit und -einheit	131
a) Schutzbereich	131
b) Betroffenheit des Schutzbereichs im Transportsektor	133
aa) Historischer Zustand vor der Transportrechtsreform	133
bb) Schutzzweckverwirklichung durch die Vereinfachung des dispositiven Rechts	134
cc) Weitergehender Schutzbedarf bei einseitiger Vertragsgestaltung	135
dd) Schutzbedarf im Hinblick auf die Versicherbarkeit	135
ee) Geeignetheit vor dem Hintergrund grundsätzlicher Dispositivität der Transportvertragspflichten	138
c) Ergebnis	140
5. Konsequenzen für die Auslegung des Begriffs ,ausgehandelt‘	140
a) Beidseitiges Abfassen oder fehlende Vorformulierung	141
b) Aushandeln trotz Vorformulierung	141
c) Ergebnis	142
II. Funktionsfähige Vertragsrechtsordnung	143
1. Funktionale Betrachtung der Vertragsfreiheit im Hinblick auf die Vertragsrechtsordnung	143
2. Konsequenz aus der Funktion der Vertragsfreiheit	146
3. Effizienz als eigener Leitgedanke der Rechtsordnung	147
a) Sicherstellung von Bedürfnisbefriedigung durch die Rechtsordnung	148
b) Subsidiarität	148
4. Sachgerechtigkeit als Voraussetzung der Effizienz	149
III. Zusammenfassung: Die objektive ratio legis der §§ 449, 466 HGB	149
IV. Die Bedeutung der Sachstruktur für die objektiv-teleologische Auslegung	150
4. Teil: Die Sachstrukturen des Aushandelns	153
§ 9 Definition und Grundbegriffe des Verhandelns	154
I. Definition des Verhandlungsbegriffs	154
1. Definition	154
2. Merkmale der Verhandlungsdefinition	155
3. Abgrenzung zum rationalen Argumentieren	156
4. Prinzipienbasiertes Verhandeln?	157
II. Verhandlungsmacht als ergebnisbestimmende Kraft	157
1. Der Begriff ,Verhandlungsmacht‘	158
2. Faktoren der tatsächlichen Verhandlungsmacht	158
3. Wahrgenommene Verhandlungsmacht	160
4. Ausgleich von Machtgefällen?	160
5. Konsequenz für die Auslegung der §§ 449, 466 HGB	162
III. Grundlagen des Verhandelns	162
1. Positionen – Interessen	162
2. Verhandlungsraum/Einigungsbereich	163
3. Integratives/kooperatives – distributives/kompetitives Verhandeln	163
4. Verhandlungsdilemma	164
§ 10 Verhandlungen aus ökonomischer und spieltheoretischer Sicht	165
I. Rationalitätsannahme und Nutzenfunktion	166
II. Ökonomische Erkenntnisse zum Verhandlungsraum	167
III. Die Nash-Lösung (Nash bargaining solution)	169
1. Darstellung	169
2. Kritik an der Lösung: Die Kalai/Smorodinsky-Lösung	170
3. Asymmetrische Erweiterung der Nash-Lösung	172
IV. Das Rubinstein-Modell	173
1. Ausgangspunkt	173
2. Die Rubinstein-Lösung	174
3. Erweiterungen des Rubinstein-Modells	176
V. Spieltheoretische Modelle mit asymmetrischer Informationslage	177
1. Determinismus oder Freiheit zur Selbstbestimmung? – Ergebnisse der Modelle mit asymmetrischer Informationsverteilung	178
2. Effizienz des Aushandelns	180
3. Zusammenfassung der Erkenntnisse und Schlußfolgerungen für die Verhandlungssituation	181
4. Beeinflussung des Kontrahenten durch die Strategie einer Partei	182
5. Existenz eines Verhandlungsmechanismus’, der die Asymmetrie der Informationen ausgleicht	185
6. Beeinflussungsmöglichkeiten hinsichtlich der Ausgangssituation	187
VI. Abschließende Bewertung der ökonomischen und spieltheoretischen Erkenntnisse	188
1. Möglichkeiten und Grenzen ökonomisch-spieltheoretischer Modelle	188
2. Aussagen anhand der Sachstrukturen zur Auslegung des Begriffs des Aushandelns	190
a) Effizienz	190
b) Sachgerechtigkeit	191
c) Privatautonomie	192
d) Erkenntniswert nur unter Vorbehalt der Übernahme der Prämissen	194
§ 11 Verhandeln aus soziologischer und sozialpsychologischer Sicht	195
I. Subjektives Verhandlungsmodell	195
II. Wahrnehmung und Entscheidungsfindung in Verhandlungssituationen und ihre Auswirkung auf die Rationalität in Verhandlungen	198
1. Grundsätzliche Verzerrungen menschlicher Wahrnehmung mit Relevanz in Verhandlungen	198
a) Prinzip der Repräsentativität (representativeness)	199
b) Prinzip der gedanklichen Verfügbarkeit (availability)	200
c) Ignorieren von die eigene Einschätzung widerlegenden Anhaltspunkten	201
d) Vereinfachende Annahmen über ungewisse zukünftige Ereignisse	201
e) Urteilsfindung ausgehend von einem Ankerwert (anchoring and adjustment)	202
f) Variabilität der Nutzenfunktion	203
g) Unrealistische Situationsbeurteilung und Verharren auf (Fehl-)Entscheidungen	205
2. Einfluß des Umfelds ,Verhandlung‘ auf die Wahrnehmung des Verhandelnden	207
a) Falsche Polarisierungstendenzen und der Mythos gegenläufiger Interessen	207
b) Kognitiver Rahmen der Verhandlungen (framing)	208
c) Abwertung gegnerischer Konzessionen (reactive devaluation)	209
d) Gegnerorientierung bei der Ergebnisbewertung – Auf Ergebnisbewertung abstellender Auslegungsansatz	210
e) Eigennützige Beurteilungen von Fairneß	212
f) Positive Abweichung vom rationalen Verhalten hinsichtlich der Informationspolitik	214
3. Relevanz der dargestellten Faktoren	214
III. Bedeutung für die Auslegung von ,ausgehandelt‘	216
1. Effizienz und Sachgerechtigkeit	216
2. Privatautonomie	218
a) Den Sachstrukturen inhärente Manipulationsmöglichkeiten	218
b) Beeinträchtigung der Selbstbestimmung durch Verhandlungsmacht	218
c) Konsequenzen für die Auslegung	219
d) Prinzipielle Bedenken	220
3. Zwischenergebnis	220
IV. Soziale Normen und Spielregeln des Verhandelns als Voraussetzung für ein ausgehandeltes Ergebnis	221
1. Soziale Normen für zulässiges Verhandlungsverhalten	221
a) Bestimmung konkreter Normen des Verhandlungsverhaltens	222
b) Normen der Verhandlung in der Praxis	224
c) Generalisierung der Verhandlungsnormen	225
d) Exkurs: Die ABA-Rules	229
2. Die Rolle der sozialen Normen des Verhandelns für die Begriffsbildung des rechtlichen Verhandlungsbegriffes	230
a) Konkurrenz zur positivrechtlichen ,Alles-oder-Nichts‘-Wertung des Anfechtungsrechts	230
b) Vergleich der Interessenlagen bei ausgehandelten Vereinbarungen und Verträgen an sich	231
c) Die AGB-rechtliche Wertung	232
d) Möglichkeit der Teilanfechtung zur Überbrückung des Interessengegensatzes?	233
3. Ergebnis	235
§ 12 Leitlinien der Auslegung vor dem Hintergrund der Sachstrukturen	235
I. Anforderung an das Aushandeln aus der Natur der Sache	235
II. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Sachzwänge	236
1. Verhandlungsmacht als ergebnisbestimmende Kraft – Einfluß von Wirtschafts- bzw. Marktmacht	236
2. Berücksichtigung von Sachaspekten? – Stellenwert der Selbstbestimmung	236
III. Leitlinien der Auslegung	237
1. Förderung einer angemessenen Informationsbasis	237
2. Reduktion der Auswirkungen von Verhandlungsmacht	239
5. Teil: Konkrete Begriffsbestimmung des Aushandelns	242
§ 13 Bisheriges Ergebnis der Auslegung	242
I. Begriffsbestimmung des Aushandelns	242
II. Gegenüberstellung mit den einzelnen Auslegungsergebnissen	242
1. Objektiv-teleologische Auslegung	243
a) Übereinstimmung mit den Sachstrukturen	243
b) Normativ ermittelte Gesetzeszwecke	243
c) Verfassungskonforme Auslegung	243
2. Subjektiv-teleologische Auslegung	244
3. Grammatische Auslegung	244
4. Historische Auslegung	244
5. Logisch-systematische Auslegung	245
III. Ergebnis	246
§ 14 Konkrete Voraussetzungen des Aushandelns	246
I. Informationsbasis zur Ermöglichung einer privatautonomen, selbstverantwortlichen Vertragsschlußentscheidung	247
1. Aufmerksamkeit für das Regelungsproblem	247
2. Kenntnis des Inhalts der Vertragsbedingung	248
3. Kenntnis der Tragweite der Vertragsbestimmung	248
II. Potentieller Einfluß auf den Inhalt der auszuhandelnden Vertragsbedingung	252
1. Rechtliche und faktische Ergebnisoffenheit	253
2. Ergebnisoffenheit i. S. v. Verhandlungsbereitschaft	253
a) Verhandlungsbereitschaft als einseitige Voraussetzung	254
b) Kommunikationsmöglichkeit	254
c) Interaktivität der Kommunikation	255
aa) Kein Eingehen auf subjektive Einschätzungen (Feilschen)	255
bb) Eingehen auf Sachargumente	255
cc) Beschränkte Kooperationspflicht	258
dd) Verhandlungsbereitschaft trotz Verhandlungsabbruch	259
ee) Kenntnis der Verhandlungsbereitschaft insbesondere bei Vorformulierung	260
d) Zusammenfassung	261
3. Angemessene Verhandlungsumstände	261
a) Kein unangemessener Zeitdruck	261
b) Keine unangemessenen Transaktionskosten	262
c) Das Erfordernis angemessener Verhandlungsumstände gegenüber Rationalisierungsbemühungen	263
III. Zusammenfassung und Bewertung	264
§ 15 Systematisierung der Voraussetzungen zur Bestimmung des Aushandelns	264
I. Formalisierung des Begriffs ,ausgehandelt‘ durch einen Katalog fester Tatbestände?	265
II. Systematisierung der Anforderungen an das Aushandeln i.S.e. beweglichen Systems	266
1. Bildung eines beweglichen Systems	266
2. Elemente des beweglichen Systems	267
3. Grenzen des beweglichen Systems	269
4. Eichung des Systems mittels eines Referenzfalls	269
5. Analyse der Auswirkungen und Bewertung des beweglichen Systems	271
a) Ökonomische Analyse	271
aa) Informationsökonomie	272
bb) Effizienz	274
b) Sozialpsychologische Analyse	276
c) Zusammenfassung	279
III. Rechtssicherheit und Praktikabilität durch Entwicklung eines Regelbeispiels	279
1. Gestaltungssicherheit im rechtsgeschäftlichen Verkehr als Aspekt der Rechtssicherheit	279
2. Gestaltungssicherheit und das bewegliche System	280
3. Rechtssichere Umsetzung des beweglichen Systems mittels der Regelbeispieltechnik	281
4. Formulierung des Regelbeispiels für ausgehandelte Vertragsbedingungen	283
§ 16 Zusammenfassung	286
Zusammenfassung und Ergebnisse	288
Literaturverzeichnis	294
Sachverzeichnis	308

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