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Pfeiffer, T. (2004). Das Aushandeln im Transportrecht. Ein Beitrag zum Verhandeln im Recht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51304-8
Pfeiffer, Thomas. Das Aushandeln im Transportrecht: Ein Beitrag zum Verhandeln im Recht. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51304-8
Pfeiffer, T, (2004): Das Aushandeln im Transportrecht: Ein Beitrag zum Verhandeln im Recht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51304-8

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Das Aushandeln im Transportrecht

Ein Beitrag zum Verhandeln im Recht

Pfeiffer, Thomas

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 172

(2004)

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Abstract

Die Figur des Aushandelns im einzelnen ist aus dem AGB-Recht bekannt. Mit dem Transportrechtsreformgesetz wurde sie auch im HGB eingeführt. Nur durch ausgehandelte Vertragsbedingungen kann vom ansonsten zwingenden Haftungssystem des Transportrechts abgewichen werden. Eine Definition des Begriffs "ausgehandelt" liefert der Gesetzgeber aber nicht. Das Schrifttum orientiert sich mehr oder weniger direkt an § 305 BGB, also am Aushandeln des AGB-Rechts. Dies erweist sich jedoch als kasuistisch, teilweise widersprüchlich und wenig brauchbar.

Ausgehend von einer Auslegung der §§ 449, 466 HGB anhand der klassischen Auslegungstopoi - insbesondere der Systematik - nimmt Thomas Pfeiffer eine eigenständige Begriffsbestimmung des Aushandelns vor. Dabei wird auf ökonomische Aspekte sowie spiel- bzw. entscheidungstheoretische und sozialpsychologische Erkenntnisse der modernen Verhandlungsforschung besonderes Gewicht gelegt. Es ergeben sich konkrete Anforderungen, denen das Aushandeln gerecht werden muß: Aufmerksamkeit für das Regelungsproblem, Kenntnis von Inhalt und Tragweite der Klausel, Ergebnisoffenheit, Verhandlungsbereitschaft und angemessene Verhandlungsumstände. Diese Anforderungen werden im Wege eines beweglichen Systems zueinander in Verbindung gesetzt und zu einem "Tatbestand" des Aushandelns in Form eines Regelbeispiels konkretisiert.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 21
Einleitung 25
I. Hinführung 25
II. Problemstellung 27
1. Teil: Problemaufriß und Meinungsstand 29
§ 1 Die Neufassung der Haftungsbestimmungen des Transportrechts 29
§ 2 Meinungsstand zum Aushandeln i. S. d. §§ 449, 466 HGB 30
I. Die auf § 1 Abs. 2 AGBG verweisende Ansicht 31
1. Darstellung 31
a) Verweisung auf den AGB-rechtlichen Begriff des Aushandelns 31
b) Der Meinungsstand zu § 1 Abs. 2 AGBG (jetzt § 305 Abs. 1 S. 3 BGB) 32
aa) Grundwertungen 32
bb) Voraussetzungen des Aushandelns i. S. d. § 1 Abs. 2 AGBG 33
cc) Aushandeln bei unveränderter Übernahme des vorformulierten Entwurfs 36
2. Kritik 37
a) Kritik des übernommenen AGB-rechtlichen Begriffs des Aushandelns 38
aa) Aushandeln „im einzelnen“ 38
bb) Das Tatbestandsmerkmal ,Abänderungsbereitschaft‘ 42
cc) Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals ,Abänderungsbereitschaft‘ durch den topos Sachgerechtigkeit 45
dd) Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals ,Abänderungsbereitschaft‘ durch den topos Kompensation 48
ee) Ergebnis 49
b) Übertragbarkeit der AGB-rechtlichen Begriffsbestimmung 51
aa) Geäußerte Argumente für die Übertragbarkeit 51
bb) Die Frage nach vergleichbaren Schutzzwecken 52
cc) Systematische Gründe gegen die Übertragbarkeit der Begriffsbestimmung aus § 1 Abs. 2 AGBG auf das HGB 52
c) Zusammenfassung 57
II. Die lediglich an § 1 Abs. 2 AGB ausgerichtete Ansicht 57
1. Darstellung 57
2. Kritik 58
III. Zwischenergebnis 59
2. Teil: Grammatische, historische und systematische Auslegung der §§ 449, 466 HGB 60
§ 3 Der Wortlaut (grammatische Auslegung) 60
I. Der Wortsinn von „ausgehandelt‘‘ 60
II. Etymologische Anhaltspunkte 61
III. Schlußfolgerungen aus dem Wortlaut 62
1. Vorhergehende Verhandlungen als Voraussetzung 62
2. Mögliche Begriffsbestimmungen 63
§ 4 Das Verständnis des historischen Gesetzgebers (historisch-genetische Auslegung) 64
I. Gegensatz zu AGB und vorformulierten Bedingungen 64
1. AGB-Festigkeit 64
2. Vorformulierte Bedingungen? 65
3. Zwischenergebnis 65
II. Abgrenzung von AGB bzw. vorformulierten Bedingungen 65
1. Verweis auf den herkömmlichen AGB-Begriff? 65
2. Verweis auf den AGB-rechtlichen Begriff des Aushandelns? 66
3. Zwischenergebnis: Anlehnung an den AGB-rechtlichen Begriff 67
III. Übernahme der Kerngedanken des § 1 Abs. 2 AGBG 67
IV. Ergebnis 68
§ 5 Der Normkontext (logisch-systematische Auslegung) 68
I. Aushandeln durch gewöhnlichen Vertragsschluß? 69
II. Aushandeln und AGB 69
III. Aushandeln durch Bezugnahme auf fremde Verhandlungen? 69
IV. Aushandeln und Vorformulierung 70
V. Kenntnisnahme von Inhalt und Tragweite der Klausel 71
1. Aufmerksamkeit für das Regelungsproblem 71
2. Möglichkeit aufgrund des Aushandelns, Inhalt und Tragweite der Vertragsbedingung zur Kenntnis zu nehmen 71
3. Verhältnis zum Ausschluß des Aushandelns bei Vorformulierung 72
VI. Zusammenfassung 72
§ 6 Aushandeln im Kontext der Rechtsordnung (Rechtsordnungssystematik) 73
I. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 73
1. Parallele zu §§ 449, 466 HGB 74
a) Art. 3 Abs. 2 RiLi als Bestandteil der deutschen Rechtsordnung 74
b) Art. 3 Abs. 2 RiLi als reine Verbraucherschutznorm? 75
2. Charakter des Art. 3 Abs. 2 S. 1 RiLi als Legaldefinition? 76
3. Der Tatbestand des Art. 3 Abs. 2 S. 1 RiLi 78
a) Vorheriges Abfassen 78
aa) Grundvoraussetzung vor Vertragsschluß 78
bb) Vor dem ersten vertragsgerichteten Kontakt 79
cc) Vor Beginn der Verhandlungen 82
dd) Zwischen Verhandlungsbeginn und Vertragsschluß? 82
ee) Zwischenergebnis 84
b) Fehlende Einflußmöglichkeit 85
c) Kausalität 87
d) Zwischenergebnis 88
e) Weitere Auslegung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks? 89
aa) Schutzbedarf bei während der Verhandlung abgefaßten Klauseln? 89
bb) Schutzbedarf bei fehlender Einflußmöglichkeit, die nicht auf der Vorformulierung beruht? 90
cc) Weitere Auslegung bei Annahme eines weitergehenden Schutzzweckes? 90
f) Ergebnis 90
4. Fälle nicht ausgehandelter Vertragsbedingungen außerhalb Art. 3 Abs. 2 RiLi? 91
a) Schutzzweck ,Verhinderung des Mißbrauchs einseitiger Vertragsgestaltungsmacht‘ 91
b) Weitergehender Schutzzweck (Verbraucherschutz)? 93
aa) Gewährleistung von Einfluß auf den Inhalt? 93
bb) Ausschluß jeglicher unangemessener Vertragsbedingungen 94
c) Ergebnis 95
5. Konsequenzen für die Auslegung der §§ 449, 466 HGB 95
a) Erst-Recht-Schluß auf den Maximalbereich des Nicht-Aushandelns 95
b) Vollständige Übertragbarkeit auf §§ 449, 466 HGB 96
aa) Übertragung durch § 1 Abs. 2 AGBG? 96
bb) Eigenständige Übertragbarkeit 96
c) Ergebnis 97
II. § 1 Abs. 2 AGBG (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB n.F.) 97
III. § 51a BRAO (§ 45a PatAnwO; § 67a StBerG; § 54a WPO) 98
1. Herrschende Literaturmeinung 99
2. Die Ansicht Gehres zu § 67a StBerG 99
3. Gegenansicht Römermanns 100
4. Kritische Würdigung 100
5. Übertragbarkeit auf das Transportrecht 102
IV. Zusammenfassung 103
3. Teil: Ermittlung des Normzwecks (wertende Auslegung) 105
§ 7 Die historisch-subjektive ratio legis (subjektiv-teleologische Auslegung) 105
I. Ermittlung der ratio legis 105
1. Wirtschaftspolitische Hintergründe: Schutz der inländischen Transportwirtschaft? 105
2. Rechtspolitische Hintergründe: Gewährleistung von Rechtssicherheit und Privatautonomie sowie Schutz vor Marktmachtmißbrauch 107
a) Schutz vor Marktmachtmißbrauch 107
b) Gewährleistung von Rechtssicherheit 109
c) Gewährleistung von Privatautonomie 109
II. Konsequenzen für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ,Aushandeln‘ 110
1. Schutzzweck: Rechtssicherheit 110
2. Schutzzweck: Verhinderung von Marktmachtmißbrauch 111
3. Konkretisierung der Begriffsbestimmung des Aushandelns durch wertende Abwägung 111
§ 8 Die objektive ratio legis (objektiv-teleologische Auslegung) 113
I. Wahrung der Verfassungsmäßigkeit der Norm 113
1. Betroffenheit des Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG 114
2. Beschränkbarkeit der Privatautonomie (,Schranken‘) 115
a) Privatrechtsordnung als Ermöglichung der Ausübung von Vertragsfreiheit 115
b) Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG 116
aa) Schutz der Privatautonomie des Vertragspartners 116
bb) Verfassungsmäßige Ordnung 118
3. Schutz der Privatautonomie im Transportbereich vor Machtmißbrauch 119
a) Besondere Marktsituation im Transportbereich 119
aa) Marktmacht der Transportunternehmer? 120
bb) Marktmacht der Absender/Versender? 120
cc) Zur Existenz von Marktmacht 121
dd) Zwischenergebnis 124
ee) Wettbewerb bezüglich der Haftungsbestimmungen 124
ff) Ergebnis 127
b) Keine anderweitige Schutzmöglichkeit vor Marktmachtmißbrauch 127
aa) Abgrenzung von AGB und Einzelverträgen im Transportgewerbe 128
bb) Ermittlung von einseitiger Vertragsgestaltung außerhalb von AGB 129
c) Zusammenfassung 131
4. Schutzzweck: Rechtssicherheit und -einheit 131
a) Schutzbereich 131
b) Betroffenheit des Schutzbereichs im Transportsektor 133
aa) Historischer Zustand vor der Transportrechtsreform 133
bb) Schutzzweckverwirklichung durch die Vereinfachung des dispositiven Rechts 134
cc) Weitergehender Schutzbedarf bei einseitiger Vertragsgestaltung 135
dd) Schutzbedarf im Hinblick auf die Versicherbarkeit 135
ee) Geeignetheit vor dem Hintergrund grundsätzlicher Dispositivität der Transportvertragspflichten 138
c) Ergebnis 140
5. Konsequenzen für die Auslegung des Begriffs ,ausgehandelt‘ 140
a) Beidseitiges Abfassen oder fehlende Vorformulierung 141
b) Aushandeln trotz Vorformulierung 141
c) Ergebnis 142
II. Funktionsfähige Vertragsrechtsordnung 143
1. Funktionale Betrachtung der Vertragsfreiheit im Hinblick auf die Vertragsrechtsordnung 143
2. Konsequenz aus der Funktion der Vertragsfreiheit 146
3. Effizienz als eigener Leitgedanke der Rechtsordnung 147
a) Sicherstellung von Bedürfnisbefriedigung durch die Rechtsordnung 148
b) Subsidiarität 148
4. Sachgerechtigkeit als Voraussetzung der Effizienz 149
III. Zusammenfassung: Die objektive ratio legis der §§ 449, 466 HGB 149
IV. Die Bedeutung der Sachstruktur für die objektiv-teleologische Auslegung 150
4. Teil: Die Sachstrukturen des Aushandelns 153
§ 9 Definition und Grundbegriffe des Verhandelns 154
I. Definition des Verhandlungsbegriffs 154
1. Definition 154
2. Merkmale der Verhandlungsdefinition 155
3. Abgrenzung zum rationalen Argumentieren 156
4. Prinzipienbasiertes Verhandeln? 157
II. Verhandlungsmacht als ergebnisbestimmende Kraft 157
1. Der Begriff ,Verhandlungsmacht‘ 158
2. Faktoren der tatsächlichen Verhandlungsmacht 158
3. Wahrgenommene Verhandlungsmacht 160
4. Ausgleich von Machtgefällen? 160
5. Konsequenz für die Auslegung der §§ 449, 466 HGB 162
III. Grundlagen des Verhandelns 162
1. Positionen – Interessen 162
2. Verhandlungsraum/Einigungsbereich 163
3. Integratives/kooperatives – distributives/kompetitives Verhandeln 163
4. Verhandlungsdilemma 164
§ 10 Verhandlungen aus ökonomischer und spieltheoretischer Sicht 165
I. Rationalitätsannahme und Nutzenfunktion 166
II. Ökonomische Erkenntnisse zum Verhandlungsraum 167
III. Die Nash-Lösung (Nash bargaining solution) 169
1. Darstellung 169
2. Kritik an der Lösung: Die Kalai/Smorodinsky-Lösung 170
3. Asymmetrische Erweiterung der Nash-Lösung 172
IV. Das Rubinstein-Modell 173
1. Ausgangspunkt 173
2. Die Rubinstein-Lösung 174
3. Erweiterungen des Rubinstein-Modells 176
V. Spieltheoretische Modelle mit asymmetrischer Informationslage 177
1. Determinismus oder Freiheit zur Selbstbestimmung? – Ergebnisse der Modelle mit asymmetrischer Informationsverteilung 178
2. Effizienz des Aushandelns 180
3. Zusammenfassung der Erkenntnisse und Schlußfolgerungen für die Verhandlungssituation 181
4. Beeinflussung des Kontrahenten durch die Strategie einer Partei 182
5. Existenz eines Verhandlungsmechanismus’, der die Asymmetrie der Informationen ausgleicht 185
6. Beeinflussungsmöglichkeiten hinsichtlich der Ausgangssituation 187
VI. Abschließende Bewertung der ökonomischen und spieltheoretischen Erkenntnisse 188
1. Möglichkeiten und Grenzen ökonomisch-spieltheoretischer Modelle 188
2. Aussagen anhand der Sachstrukturen zur Auslegung des Begriffs des Aushandelns 190
a) Effizienz 190
b) Sachgerechtigkeit 191
c) Privatautonomie 192
d) Erkenntniswert nur unter Vorbehalt der Übernahme der Prämissen 194
§ 11 Verhandeln aus soziologischer und sozialpsychologischer Sicht 195
I. Subjektives Verhandlungsmodell 195
II. Wahrnehmung und Entscheidungsfindung in Verhandlungssituationen und ihre Auswirkung auf die Rationalität in Verhandlungen 198
1. Grundsätzliche Verzerrungen menschlicher Wahrnehmung mit Relevanz in Verhandlungen 198
a) Prinzip der Repräsentativität (representativeness) 199
b) Prinzip der gedanklichen Verfügbarkeit (availability) 200
c) Ignorieren von die eigene Einschätzung widerlegenden Anhaltspunkten 201
d) Vereinfachende Annahmen über ungewisse zukünftige Ereignisse 201
e) Urteilsfindung ausgehend von einem Ankerwert (anchoring and adjustment) 202
f) Variabilität der Nutzenfunktion 203
g) Unrealistische Situationsbeurteilung und Verharren auf (Fehl-)Entscheidungen 205
2. Einfluß des Umfelds ,Verhandlung‘ auf die Wahrnehmung des Verhandelnden 207
a) Falsche Polarisierungstendenzen und der Mythos gegenläufiger Interessen 207
b) Kognitiver Rahmen der Verhandlungen (framing) 208
c) Abwertung gegnerischer Konzessionen (reactive devaluation) 209
d) Gegnerorientierung bei der Ergebnisbewertung – Auf Ergebnisbewertung abstellender Auslegungsansatz 210
e) Eigennützige Beurteilungen von Fairneß 212
f) Positive Abweichung vom rationalen Verhalten hinsichtlich der Informationspolitik 214
3. Relevanz der dargestellten Faktoren 214
III. Bedeutung für die Auslegung von ,ausgehandelt‘ 216
1. Effizienz und Sachgerechtigkeit 216
2. Privatautonomie 218
a) Den Sachstrukturen inhärente Manipulationsmöglichkeiten 218
b) Beeinträchtigung der Selbstbestimmung durch Verhandlungsmacht 218
c) Konsequenzen für die Auslegung 219
d) Prinzipielle Bedenken 220
3. Zwischenergebnis 220
IV. Soziale Normen und Spielregeln des Verhandelns als Voraussetzung für ein ausgehandeltes Ergebnis 221
1. Soziale Normen für zulässiges Verhandlungsverhalten 221
a) Bestimmung konkreter Normen des Verhandlungsverhaltens 222
b) Normen der Verhandlung in der Praxis 224
c) Generalisierung der Verhandlungsnormen 225
d) Exkurs: Die ABA-Rules 229
2. Die Rolle der sozialen Normen des Verhandelns für die Begriffsbildung des rechtlichen Verhandlungsbegriffes 230
a) Konkurrenz zur positivrechtlichen ,Alles-oder-Nichts‘-Wertung des Anfechtungsrechts 230
b) Vergleich der Interessenlagen bei ausgehandelten Vereinbarungen und Verträgen an sich 231
c) Die AGB-rechtliche Wertung 232
d) Möglichkeit der Teilanfechtung zur Überbrückung des Interessengegensatzes? 233
3. Ergebnis 235
§ 12 Leitlinien der Auslegung vor dem Hintergrund der Sachstrukturen 235
I. Anforderung an das Aushandeln aus der Natur der Sache 235
II. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Sachzwänge 236
1. Verhandlungsmacht als ergebnisbestimmende Kraft – Einfluß von Wirtschafts- bzw. Marktmacht 236
2. Berücksichtigung von Sachaspekten? – Stellenwert der Selbstbestimmung 236
III. Leitlinien der Auslegung 237
1. Förderung einer angemessenen Informationsbasis 237
2. Reduktion der Auswirkungen von Verhandlungsmacht 239
5. Teil: Konkrete Begriffsbestimmung des Aushandelns 242
§ 13 Bisheriges Ergebnis der Auslegung 242
I. Begriffsbestimmung des Aushandelns 242
II. Gegenüberstellung mit den einzelnen Auslegungsergebnissen 242
1. Objektiv-teleologische Auslegung 243
a) Übereinstimmung mit den Sachstrukturen 243
b) Normativ ermittelte Gesetzeszwecke 243
c) Verfassungskonforme Auslegung 243
2. Subjektiv-teleologische Auslegung 244
3. Grammatische Auslegung 244
4. Historische Auslegung 244
5. Logisch-systematische Auslegung 245
III. Ergebnis 246
§ 14 Konkrete Voraussetzungen des Aushandelns 246
I. Informationsbasis zur Ermöglichung einer privatautonomen, selbstverantwortlichen Vertragsschlußentscheidung 247
1. Aufmerksamkeit für das Regelungsproblem 247
2. Kenntnis des Inhalts der Vertragsbedingung 248
3. Kenntnis der Tragweite der Vertragsbestimmung 248
II. Potentieller Einfluß auf den Inhalt der auszuhandelnden Vertragsbedingung 252
1. Rechtliche und faktische Ergebnisoffenheit 253
2. Ergebnisoffenheit i. S. v. Verhandlungsbereitschaft 253
a) Verhandlungsbereitschaft als einseitige Voraussetzung 254
b) Kommunikationsmöglichkeit 254
c) Interaktivität der Kommunikation 255
aa) Kein Eingehen auf subjektive Einschätzungen (Feilschen) 255
bb) Eingehen auf Sachargumente 255
cc) Beschränkte Kooperationspflicht 258
dd) Verhandlungsbereitschaft trotz Verhandlungsabbruch 259
ee) Kenntnis der Verhandlungsbereitschaft insbesondere bei Vorformulierung 260
d) Zusammenfassung 261
3. Angemessene Verhandlungsumstände 261
a) Kein unangemessener Zeitdruck 261
b) Keine unangemessenen Transaktionskosten 262
c) Das Erfordernis angemessener Verhandlungsumstände gegenüber Rationalisierungsbemühungen 263
III. Zusammenfassung und Bewertung 264
§ 15 Systematisierung der Voraussetzungen zur Bestimmung des Aushandelns 264
I. Formalisierung des Begriffs ,ausgehandelt‘ durch einen Katalog fester Tatbestände? 265
II. Systematisierung der Anforderungen an das Aushandeln i.S.e. beweglichen Systems 266
1. Bildung eines beweglichen Systems 266
2. Elemente des beweglichen Systems 267
3. Grenzen des beweglichen Systems 269
4. Eichung des Systems mittels eines Referenzfalls 269
5. Analyse der Auswirkungen und Bewertung des beweglichen Systems 271
a) Ökonomische Analyse 271
aa) Informationsökonomie 272
bb) Effizienz 274
b) Sozialpsychologische Analyse 276
c) Zusammenfassung 279
III. Rechtssicherheit und Praktikabilität durch Entwicklung eines Regelbeispiels 279
1. Gestaltungssicherheit im rechtsgeschäftlichen Verkehr als Aspekt der Rechtssicherheit 279
2. Gestaltungssicherheit und das bewegliche System 280
3. Rechtssichere Umsetzung des beweglichen Systems mittels der Regelbeispieltechnik 281
4. Formulierung des Regelbeispiels für ausgehandelte Vertragsbedingungen 283
§ 16 Zusammenfassung 286
Zusammenfassung und Ergebnisse 288
Literaturverzeichnis 294
Sachverzeichnis 308