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Neef, A. (2004). Zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden bei der Grundschuld. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51331-4
Neef, Andreas. Zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden bei der Grundschuld. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51331-4
Neef, A (2004): Zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden bei der Grundschuld, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51331-4

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Zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden bei der Grundschuld

Neef, Andreas

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 305

(2004)

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Abstract

Der Autor befaßt sich mit der Anwendbarkeit des § 1157 BGB auf die (Sicherungs-)grundschuld und damit mit der Drittwirkung sicherungsvertraglicher Einreden gegen einen Grundschulderwerber und deren Eintragungsfähigkeit in das Grundbuch. Er knüpft dabei an die von Stephan Buchholz, AcP 187 (1987), 107 ff. vorgenommene historische Auslegung des § 1157 BGB an und gelangt zu dem Ergebnis, daß ursprünglich die sicherungsvertraglichen Einreden gegen die Grundschuld weder der Drittwirkung noch der Eintragung in das Grundbuch fähig waren. Bezug genommen wird hierbei insbesondere auf die Entstehungsgeschichte der Grundschuld im 19. Jahrhundert in Mecklenburg und Preußen als forderungsunabhängige Grundverschuldung im Gegensatz zu der bereits damals bekannten akzessorischen Grundstücksbelastung.

Hinsichtlich der heutigen Rechtslage zeigt der Verfasser, daß die grundsätzliche Anwendbarkeit, zurückgehend auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, mittlerweile gewohnheitsrechtlich anerkannt ist. Allein über den Umfang dieser Anwendbarkeit, insbesondere hinsichtlich des Sicherungszwecks, besteht nach wie vor Streit. Hier kommt Andreas Neef zu dem Ergebnis, daß der Sicherungszweck in analoger Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 BGB sowohl drittwirkungs- als auch eintragungsfähig ist. Gewonnen wird dieses Ergebnis durch einen Vergleich von Verkehrshypothek und Sicherungshypothek auf der einen und Sicherungsgrundschuld auf der anderen Seite.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 3
Inhaltsverzeichnis 5
Einleitung und Gang der Untersuchung 9
1. Teil:\rGrundlagen zur Drittwirkung und Eintragungsfähigkeit von Einreden gegen Hypothek und Grundschuld 12
§ 1 Grundschuld und Wirkung des Sicherungsvertrags 12
§ 2 Grundlage und Zweck der Einredeneintragung 15
I. Der Untersuchungsgegenstand: § 1157 BGB 15
II. § 1157 BGB in der Systematik des Hypotheken- und Grundschuldenrechtes 16
1. Das Verhältnis von Einredendrittwirkung nach § 1157 S.1 BGB und Eintragungsfähigkeit der Einreden nach § 1157 S. 2 BGB 17
2. Der originäre hypothekenrechtliche Anwendungsbereich des § 1157 BGB 19
3. Die Auswirkung der Anwendung des § 1157 BGB auf die Sicherungsgrundschuld 21
2. Teil:\r§ 1157 BGB in Rechtsprechung und Literatur 24
§ 3 Die Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB 24
I. Stellungnahmen aus und Kritik an der älteren Rechtsprechung 24
II. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 25
§ 4 Stellungnahmen in der Literatur zu § 1157 BGB 26
§ 5 Abweichende Ansichten 28
I. Die Beschränkung des § 1157 BGB auf „dingliche“ Einreden 28
1. Die Auffassung des OLG Köln (OLGZ 1969, 419 ff.) 28
2. Die Auffassung Ernst Wolfs 28
3. Stellungnahme 29
II. Das historische Argument gegen die Drittwirkung forderungsbezogener Einreden 32
3. Teil:\rEigener Lösungsansatz 35
§ 6 Einführung 35
§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage 36
I. Die grammatikalische Auslegung 37
II. Die systematische Auslegung 38
III. Die teleologisch-historische Auslegung 41
1. Das mecklenburgische Recht 42
a) Die Ritterschaftliche Hypothekenordnung von 1819 43
b) Die Revidierte Ritterschaftliche Hypothekenordnung von 1848 45
2. Das preußische EEG 46
3. Die Materialien zum BGB 50
a) Die Beratungen der Ersten Kommission 51
b) Die Beratungen der Zweiten Kommission 54
aa) Die Behandlung der Ergebnisse der Ersten Kommission 54
bb) Die Auffassung Ulrich Hubers und Michael Haas’ 56
c) Stellungnahme 58
aa) Die Denkschrift zur Reichstagsvorlage 58
bb) Die Bezugnahme der Zweiten Kommission auf die Bemerkungen der mecklenburgischen Regierung 61
cc) Die Einführung der Buchgrundschuld durch die Zweite Kommission 66
Zwischenergebnis 68
4. Folgerungen für die ursprüngliche Eintragungsfähigkeit forderungsbezogener Einreden 69
a) Das ursprüngliche Einredensystem 69
aa) Das ursprüngliche wechselrechtliche Einwendungssystem 71
bb) Die dogmatische Einordnung in das Grundschuldenrecht 72
(1) Die Lehre vom Treuhandmißbrauch 72
(a) Der Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld 73
(b) Die Regeln über den Vollmachtsmißbrauch bzw. die Anwendung des § 242 BGB 76
(2) Schutz des Sicherungsgebers über die §§ 138, 826, 823 Abs. 2 (i.V.m. § 266 StGB) 78
b) Zur Eintragungsfähigkeit der Einreden des Sicherungsvertrags trotz Fehlens einer „echten“ Drittwirkung 82
aa) Zur Möglichkeit der Integration der exceptio doli in § 1157 BGB 82
bb) Zur entsprechenden Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.\r2 BGB 84
c) Sonderproblem: Die Eintragungsfähigkeit der aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nach § 139 BGB wegen Nichtbestehens der Forderung begründeten Bereicherungseinrede 85
aa) Zur Zulässigkeit der Verbindung von Forderung und Sicherungsvertrag gemäß § 139 BGB 86
bb) Zur Qualifizierung der Einrede als forderungsbezogen 88
Ergebnis 89
§ 8 Die heutige Rechtslage 90
I. Die heutige Bedeutung der Grundschuld als Sicherungsmittel 90
II. Die gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Anwendbarkeit des § 1157 BGB auf forderungsbezogene Grundschuldeinreden 91
1. Lang andauernde Übung („inveterata consuetudo“) 91
2. Bildung einer allgemeinen Rechtsüberzeugung („opinio juris“) 94
3. Bedenken 96
4. Bestätigung des Ergebnisses durch § 10 VerbrKrG 97
Zwischenergebnis 100
III. Der Umfang der Anwendbarkeit 100
1. Die ältere Rechtsprechung 101
a) Die Entscheidung des KG JW 1932, 1759 101
b) Die Entscheidung des OLG München JFG 16, 291 103
c) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 104
2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Umfang der Anwendbarkeit des § 1157 BGB 107
3. Stellungnahmen in der Literatur 108
a) Umfassende Verdinglichung der Treuabrede 108
aa) Die Eintragungsvorschläge Raabes und Lindemanns 108
bb) Der Sicherungsvertrag als Einrede 109
cc) Die aus dem Sicherungsvertrag entspringende „Auffang-, Global- oder Obereinrede“ 111
dd) Vermittelnde Lösung: Nebeneinander von Einzeleinreden und „Obereinrede“ 118
ee) Die Eintragung der Grundschuld als „Sicherungsgrundschuld“ 120
b) Stellungnahmen zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB unter Ausschluß des Sicherungszwecks 121
aa) Ausnahmslose Erfassung aller Grundschuldeinreden durch § 1157 S.\r2 BGB 121
bb) Einschränkende Auslegung des § 1157 BGB 122
(1) Grundsätzliche Beschränkung der Eintragbarkeit auf peremptorische Einreden 122
(2) Grundsätzlicher Ausschluß der Eintragbarkeit von Einreden i.S.d. § 1169 BGB 124
(3) Teleologische Reduktion des § 1157 BGB bezüglich des Sicherungszwecks 126
(4) Stellungnahme und eigene Meinung 126
Zwischenergebnis 131
4. Zur Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks 131
a) Eintragung kraft unmittelbarer Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.\r2 BGB 131
b) Eintragung kraft analoger Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.\r2 BGB 132
aa) Die „Analogiefähigkeit“ des § 1157 S. 2 BGB 134
(1) Zur Analogiefähigkeit sogenannter „Ausnahmevorschriften“ 134
(2) Zur Analogiefähigkeit von Gewohnheitsrecht 135
bb) Ungewollte Regelungslücke 136
cc) Vergleichbare Interessenlage 141
dd) Die Rechtsfolge der analogen Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 BGB auf den Sicherungszweck 145
(1) Die Voraussetzung der Kenntnis bei der Tilgungshypothek 145
(2) Übertragung auf die Kenntnis des Sicherungszwecks bei der Grundschuld 147
5. Zur Eintragungsfähigkeit der „Einrede des Abtretungsverbots“ 149
Ergebnis 151
§ 9 Das Eintragungsverfahren 152
I. Der Aufbau des Grundbuches 152
II. Die Eintragung der Grundschuldeinreden 153
1. Der Eintragungsort 154
a) Eintragung in Abteilung III, Spalte 4 154
b) Eintragung in Abteilung III, Spalte 7 154
2. Der Zeitpunkt der Eintragbarkeit 155
§ 10 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 156
Literaturverzeichnis 158
Stichwortverzeichnis 167