Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit

Steffen Lieske

doi:10.3790/978-3-428-53518-7

Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit

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Lieske, S. (2011). Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53518-7

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Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit

Lieske, Steffen

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 303

(2011)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53518-7
978-3-428-13518-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53518-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 433
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

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Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Der Verfasser wurde 1979 in Lehrte bei Hannover geboren. Nach dem Abitur im Jahr 1998 schlossen sich das Studium der Rechtswissenschaften an der Leibniz Universität Hannover und das Referendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Celle an. Nach einer Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Roland Schwarze arbeitete der Verfasser als Rechtsanwalt in der Kanzlei Hengeler Mueller in Frankfurt a. M.; er ist derzeit in der Niedersächsischen Gerichtsbarkeit als Proberichter am Arbeitsgericht Osnabrück tätig.

Abstract

Steffen Lieske untersucht die Struktur unternehmerischer Entscheidungsfreiheit und ihres rechtlichen Schutzes. Die Bereiche der - im Hinblick auf den freien Marktauftritt - problematischen Einschränkung der Freiheit durch arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbote werden aufzeigt. Aus der Analyse der Garantie der Entscheidungsfreiheit wird ein Bedarf an Relativierungen des Diskriminierungsschutzes entwickelt. Diese Nachsteuerung findet zum einen über eine teleologische Reduktion der Diskriminierungsverbote statt, um diskriminierungsbezogene Dienstleistungen und Produkte zu ermöglichen, die nicht Ergebnis gesellschaftlicher Vorverurteilungen sind. Zum anderen sind erhebliche Schäden vom Arbeitgeber in Konstellationen, in denen er mit diskriminierenden Kundenwünschen konfrontiert wird, nicht mehr hinzunehmen - bis zur Grenze der unmittelbar hierauf gestützten Kündigung des Arbeitnehmers.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	18
§ 1 Einleitung	27
A. Anlass der Untersuchung	28
B. Bisherige Entwicklung des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutzes	29
C. Neue Tendenzen im Anti-Diskriminierungsrecht	29
D. Die nationale Umsetzung	31
§ 2 Problemstellung	37
A. Untersuchungsgegenstand: Beeinträchtigung unternehmerischer Freiheit durch Anti-Diskriminierungsrecht	37
B. Gang und Ziel der Untersuchung	39
§ 3 Unternehmerische Entscheidungsfreiheit	41
A. Begriff der unternehmerischen Freiheit	41
B. Gegenstand der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit	41
C. Rechtlicher Schutz der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit	43
I. Rechtlicher Schutz der unternehmerischen Freiheit auf internationaler Ebene	43
1. Anknüpfungspunkte für den Schutz unternehmerischer Freiheit	43
2. Einfluss von Bestimmungen des internationalen Rechts auf das deutsche Recht	44
II. Europarechtlicher Schutz der unternehmerischen Freiheit	44
1. Die europäische Wirtschaftsverfassung	45
2. Die Berufsfreiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht	46
a) Die Berufsfreiheit in der Europäischen Union	46
b) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union	46
c) Charta der Grundrechte der Europäischen Union	48
d) Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des EuGH	49
3. Die Eigentumsfreiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht	50
4. Die unternehmerische Freiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht	51
5. Zwischenergebnis und Bewertung	52
III. Schutz der unternehmerischen Freiheit auf nationaler Ebene	53
1. Grundrechtlicher Schutz	53
a) Art. 12 Abs. 1 GG	53
aa) Allgemeine Einordnung der unternehmerischen Freiheit unter die einzelnen Aspekte des Schutzbereichs der Berufsfreiheit	54
(1) Freiheit der Berufswahl	54
(2) Freie Wahl des Arbeitsplatzes	55
(3) Freiheit der Berufsausübung	55
bb) Konkrete Bestimmung des Schutzgehalts im Hinblick auf unternehmerischen Betätigungsschutz	56
(1) Ausgangspunkt: Gewerbefreiheit	56
(2) Einzelne Schutzgegenstände der Berufsausübungsfreiheit	56
(3) Insbesondere: Unternehmerische Freiheit als Schutzgegenstand des Art. 12 Abs. 1 GG	58
cc) Verhältnis zu anderen Grundrechten	61
(1) Verhältnis zu Art. 2 Abs. 1 GG	61
(2) Verhältnis zu Art. 14 GG	62
(3) Gesamtschau	63
b) Art. 2 Abs. 1 GG	64
c) Zwischenergebnis	65
d) Allgemein: Das Problem der sog. „Drittwirkung“	66
2. Einfachgesetzliche Ebene	68
IV. Schutz der unternehmerischen Freiheit als arbeitsrechtliches Prinzip	68
1. Schutz unternehmerischer Freiheit im Kündigungsrecht	68
2. Informationsrecht als Ausprägung von unternehmerischer Freiheit zugunsten eines Fragerechts bei der Einstellung	71
3. Schutz unternehmerischer Freiheit im Bereich des Direktionsrechts	72
4. Schutz unternehmerischer Freiheit im Rahmen des § 8 TzBfG	73
5. Schutz unternehmerischer Freiheit im kollektiven Arbeitsrecht	74
6. Zwischenergebnis	76
V. Die unternehmerische Freiheit im US-amerikanischen Recht	78
VI. Zwischenergebnis	79
§ 4 Allgemeine Eingriffe in die unternehmerische Betätigungsfreiheit	83
A. Eingriff in unternehmerische Freiheit auf völkerrechtlicher Ebene	83
B. Eingriff in unternehmerische Freiheit auf europäischer Ebene durch europäische Normen und die Rechtsprechung des EuGH	84
C. Eingriffe in unternehmerische Freiheit auf nationaler Ebene	85
I. Eingriffe nach verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Grundsätzen	85
II. Eingriffe aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflichtenwirkung und des sozialstaatlichen Prinzips	87
D. Zwischenergebnis	91
§ 5 Eingriffe in die unternehmerische Freiheit durch Gleichheitssätze	93
A. Begriffe im Bereich des Diskriminierungsschutzes	93
I. Der Begriff der Benachteiligung	93
II. Der Diskriminierungsbegriff	95
1. Diskriminierungsverbote	95
2. Unmittelbare Diskriminierung	95
3. Mittelbare Diskriminierung	97
III. Belästigung	99
IV. Allgemeines Gleichbehandlungsgebot	100
V. Rechtfertigung	101
VI. Fazit	102
B. Beschränkung unternehmerischer Freiheit aufgrund von Gleichbehandlung/Nichtdiskriminierung im Arbeitsrecht	102
I. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz auf internationaler Ebene	102
II. Europäische Ebene	103
1. Europäisches Primärrecht	103
2. Der allgemeine Gleichheitssatz auf europäischer Ebene	104
3. Sonstige Normen	105
4. Europäisches Sekundärrecht	106
a) Allgemeine Richtlinienwirkungen	106
b) Die europäischen Anti-Diskriminierungsrichtlinien	108
c) Richtlinie 2000/78/EG als bloße Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes	110
III. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz auf nationaler Ebene	112
1. Verfassungsrechtliche Ebene	112
2. Einfachgesetzliche Ebene	116
a) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz	116
aa) Ausnahmetatbestände	119
bb) Besondere Arbeitgeberpflichten	122
cc) Rechtsfolgen	123
dd) Beweislastregelung	126
ee) Fazit	127
b) Sonstige einfachgesetzliche Vorschriften	128
C. Einzelne arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbote und deren Auswirkung auf die unternehmerische Entscheidungsfreiheit	131
I. Diskriminierung aufgrund des Geschlechts	131
1. Ebene des Europäischen Rechts	132
2. Nationale Ebene	135
a) Verfassungsrechtliche Gewährleistungen	135
b) Einfachgesetzliche Regelungen	137
aa) §§ 1, 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 AGG (§ 611a BGB a. F.)	137
(1) Milder Maßstab bei mittelbaren Diskriminierungen	138
(2) Zulässige Ungleichbehandlung im Rahmen von § 8 Abs. 1 AGG	140
bb) §§ 119 Abs. 2, 123 Abs. 1 BGB (Fragerecht des Arbeitgebers)	151
3. Zwischenergebnis und Fazit	152
a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes	153
b) Problemfälle	153
II. Diskriminierung aufgrund der sexuellen Identität	154
III. Diskriminierung aufgrund einer (Schwer-)Behinderung	156
1. Diskriminierungsschutz auf verfassungsrechtlicher Ebene	158
2. Einfachgesetzliche Ebene	159
a) AGG / SGB IX	159
b) §§ 119 Abs. 2, 123 BGB	162
3. Zwischenergebnis	164
a) Gesicherte Leitlinien des Diskriminierungsschutzes	164
b) Problemfälle	164
IV. Diskriminierung aufgrund der Rasse und (ethnischen) Herkunft	165
1. Diskriminierungsschutz auf europäischer Ebene	165
2. Diskriminierungsschutz auf nationaler Ebene	166
3. Zwischenergebnis	169
V. Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit	170
1. Diskriminierungsschutz auf europäischer Ebene	170
a) Art. 18 Abs. 1 AEUV (vormals: Art. 12 Abs. 1 EG)	170
b) Europäische Grundfreiheiten	171
2. Nationale Ebene	174
3. Zwischenergebnis	175
a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes	175
b) Problemfälle	175
VI. Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Weltanschauung	176
1. Diskriminierungsschutz und Kirchenautonomie auf europäischer Ebene	176
a) Allgemeine Beeinträchtigung säkularer Arbeitgeber	177
b) Berücksichtigung der Interessen von Tendenzbetrieben	178
2. Diskriminierungsschutz und Kirchenautonomie auf nationaler Ebene	179
3. Das Interesse säkularer Arbeitgeber an Differenzierungen in der aktuellen Rechtsprechung des BAG	181
a) Das Kopftuch-Urteil des BAG	182
b) Rechtliche Bedenken in Bezug auf die ausreichende Berücksichtigung unternehmerischer Freiheit	183
4. Zwischenergebnis	187
a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes	187
b) Problemfälle	187
VII. Diskriminierung aufgrund des Alters	188
1. Diskriminierungsschutz auf europäischer Ebene	188
a) Allgemeiner Rechtfertigungsmaßstab nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG	190
b) Altersspezifisch: Der Maßstab des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG	193
c) Förderungsmaßnahmen (Art. 7 Abs. 1 RL 2000/78/EG)	197
2. Nationale Ebene	197
a) Verfassungsrechtliche Ebene	197
b) Einfachgesetzliche Ebene	197
aa) §§ 119 Abs. 2, 123 BGB	197
bb) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz	198
3. Zwischenergebnis	199
a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes	199
b) Problemfälle	200
VIII. Diskriminierung im Bereich der Teilzeit- sowie der befristeten Arbeit	200
1. Das Diskriminierungsverbot	201
a) § 4 Abs. 1 TzBfG	201
b) § 4 Abs. 2 TzBfG	202
2. Ausnahmemöglichkeiten	202
a) Rechtfertigung im Rahmen des § 4 Abs. 1 TzBfG	203
b) Rechtfertigung im Rahmen des § 4 Abs. 2 TzBfG	204
3. Zwischenergebnis	204
IX. Diskriminierungsschutz bei der Arbeitnehmerüberlassung	204
1. Grundsatz der Nichtdiskriminierung	205
2. Ausnahmemöglichkeiten	206
3. Zwischenergebnis	207
X. Sonstige Diskriminierungsverbote	207
XI. Zwischenergebnis	209
1. Einschränkung durch Belastung mit Organisations- und Finanzaufwand	211
2. Einschränkung der freien Marktbetätigung	211
a) Auf Differenzierung/Diskriminierung beruhendes Angebot	212
b) Auf Diskriminierung beruhende Nachfrage	213
§ 6 Einschränkbarkeit und Kernbereiche unternehmerischer Freiheit	214
A. Grundrechtsstandards auf europäischer Ebene	214
B. Einschränkbarkeit der unternehmerischen Freiheit nach verfassungsrechtlichen Maßstäben	216
I. Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG	216
II. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als maßgebliche Schranken-Schranke	217
III. Art. 19 Abs. 2 GG – Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit	220
IV. Durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützter Kernbereich unternehmerischer Handlungsfreiheit	221
1. Kein (Gleichheits-)Recht auf Arbeit	221
2. Kein Recht auf Bestandsschutz für den innegehaltenen Arbeitsplatz	222
3. Kein Kontrahierungszwang zu Lasten des Arbeitgebers	222
C. Zwischenergebnis	224
§ 7 Rechtfertigung und Grenzen der Beschränkung unternehmerischer Freiheit durch Diskriminierungsschutz	226
A. Diskriminierungsschutz als grundsätzlich legitimes Ziel	227
I. Die Zwecke des Diskriminierungsschutzrechts	227
1. Diskriminierungskonsens als Anlass zur Positivierung von Anti-Diskriminierungsvorschriften	228
2. Diskriminierungsverbote als Herabsetzungsverbote	229
II. Die Stellung von unternehmerischer Freiheit zu den Zwecken des Diskriminierungsschutzes	233
1. Die Diskriminierungsschere	233
a) Nicht diskriminierender Arbeitsmarkt	233
b) Diskriminierender Güter- und Dienstleistungsmarkt	234
aa) Auf merkmalsnaher Differenzierung beruhende Ausrichtung am Markt	234
bb) Diskriminierendes Kundenverhalten	236
2. Daraus resultierende Gefahr für unternehmerisches Handeln	237
3. Ziel der Erhaltung der unternehmerischen (Re-)Aktionsfähigkeit	239
a) Anerkennung auf Differenzierung beruhender Angebote	241
b) Differenzierung als praktizierte Pluralität	242
c) Umsetzung der differenzierenden Angebote durch eine stimmige Personalauswahl und corporate-identity-Anweisungen	245
4. Berücksichtigung der unternehmerischen Freiheit im Rahmen der Ausnahmetatbestände (Abwägungsmodell)	248
a) Ausreichender Schutz unternehmerischer Freiheit bei Differenzierungsmöglichkeit aus sachlichen Gründen	249
b) Unzureichender Schutz unternehmerischer Freiheit über die Ausnahmemöglichkeiten für wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen	249
5. Keine Freiheit vor Diskriminierungsverboten im Bereich des Tarifrechts	258
6. Erfordernis einer teleologischen Reduktion der Diskriminierungstatbestände	259
7. Vorurteilsfreiheit als objektive Grenze zwischen erlaubter Differenzierung und verbotener Diskriminierung	268
a) Ausreichender Schutz unternehmerischer Freiheit für Tendenzunternehmen bei tendenzbezogenen Maßnahmen und für Interessenverbände von Merkmalsträgergruppen	268
b) Potentiale unternehmerischer Freiheit bei der Anwendung vorurteilsfreier Benachteiligungen mittels marktbestimmter Maßnahmen	273
aa) Entscheidende berufliche Anforderungen	273
bb) Merkmalseigenschaft als zentraler Leistungsbestandteil	274
cc) Unterscheidungen aus sittlichen, therapeutischen, fürsorgerischen oder pädagogischen Gründen	281
dd) Schutzwürdige Sicherheitsinteressen	291
ee) Merkmalsorientierte Geschäftsausrichtung	292
ff) Gesetzliche Schutzbestimmungen	309
gg) Allgemeine Schlussfolgerungen zur Systematisierung der untersuchten Wechselbeziehung	310
(1) Undurchführbarkeit des Marktangebots bzw. erhebliche Erschwerung bei merkmalsorientiertem Marktauftritt	310
(2) Vorurteilsfreiheit als objektive Grenze zwischen erlaubter Differenzierung und verbotener Diskriminierung – objektiv-eignungsbezogene Anknüpfung der Unterscheidung als Bewertungskriterium	313
(3) Ausschluss diskriminierender Anknüpfungspunkte	318
(4) Berücksichtigung der Grenze auch zugunsten des arbeitgeberseitigen Informationsinteresses	319
c) Bewertung der unternehmerischen Entscheidung nach Darlegungs- und Beweiskriterien	320
aa) Schlüssiges Unternehmerkonzept	321
bb) Darauf beruhendes Personalkonzept	324
cc) Konsequente Umsetzung	325
dd) Gerichtlicher Prüfungsumfang	326
8. Diversity management – (Anti-)Diskriminierung als arbeitgeberseitiges Interesse	327
9. Zwischenergebnis	329
B. Die Behandlung verbleibender Fälle diskriminierenden Kundenverhaltens	332
I. Die Problematik des diskriminierenden Kundenverhaltens	332
II. Derzeitiger Meinungsstand	333
III. Eigene Stellungnahme – Untersuchung: Zumutbarkeitsgrenze in Fällen diskriminierenden Kundenverhaltens	338
1. Grundsatz: Vermutung zugunsten der Durchsetzung der Diskriminierungsschutzwirkung	338
a) Diskriminierungsverbote als legitimes Mittel zur Bekämpfung diskriminierender Behandlungen	338
b) Geeignetheit und Erforderlichkeit allgemeiner Folgen von Diskriminierungsverboten	339
aa) Geeignetheit der Diskriminierungsschutzvorschriften	339
bb) Erforderlichkeit	340
c) Ergebnis: Unerheblichkeit allgemeiner Belastungswirkungen	341
2. Überwiegender Schutz unternehmerischer Freiheit im Einzelfall – Erfordernis der Berücksichtigung unternehmerischer Entscheidungsfreiheit bei diskriminierendem Kundenverhalten	345
a) Das Erfordernis der Berücksichtigung unternehmerischer Entscheidungsfreiheit nach allgemeinen Grundsätzen	346
b) Konkretisierung des Erfordernisses in Fällen diskriminierenden Kundenverhaltens durch § 12 Abs. 4 AGG	348
aa) Marktgebundenheit des Arbeitgeberhandelns	348
bb) Anerkennung unternehmerischer Risikotragung	349
cc) Fehlende Beherrschbarkeit von Diskriminierungen durch Drittverhalten	350
dd) § 12 Abs. 4 AGG als einfachgesetzliche Ausprägung der Zumutbarkeitsschranke	354
3. Schonender Ausgleich als Lösungsansatz – Unzumutbarkeit als Belastungsgrenze	359
a) Schonender Ausgleich auf der Ebene des deutschen Verfassungsrechts	363
b) Schonender Ausgleich auch zwischen dem Schutzgut der unternehmerischen Freiheit und europäischem (Anti-Diskriminierungs-)Recht	364
aa) Beeinträchtigung der unternehmerischen Freiheit durch europäische Normen	364
bb) Verstärkung der Beschränkungswirkung durch die EuGH-Rechtsprechung	365
cc) Einfluss der unternehmerischen Freiheit auf europäisches Anti-Diskriminierungsrecht – fehlende Ausgleichswirkung des Art. 12 Abs. 1 GG	365
(1) Allgemein: Berücksichtigung deutscher Grundrechte im europäischen Recht – Vorrang von europäischen Bestimmungen vor den Grundrechten	365
(2) Konkret: Schutzwirkung des Art. 12 Abs. 1 GG gegenüber europäischen Anti-Diskriminierungsvorgaben	368
dd) Notwendiger Ausgleich auf europäischer Ebene	369
(1) Problem: Mangelhafter, ineffektiver Schutz der unternehmerischen Freiheit auf europäischer Ebene	369
(2) Strukturgleicher Schutz unternehmerischer Betätigungsfreiheit auch auf Gemeinschaftsebene	371
(3) Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auch auf Gemeinschaftsebene	371
ee) Ergebnis: Schonender Ausgleich auch im europäischen Anti-Diskriminierungsrecht	372
c) Zwischenergebnis	374
4. Umsetzung des schonenden Ausgleichs im Bereich diskriminierenden Drittverhaltens	374
a) Adressat der Verpflichtung, für einen schonenden Ausgleich zu sorgen	374
aa) Der Gesetzgeber als Freiheitsgarant	375
bb) Der Richter als Garant für die Berücksichtigung der Freiheitsgarantie	376
b) Rechtsdogmatische Umsetzung	377
c) Grenzen des Diskriminierungsschutzes in den Fällen diskriminierenden Kundenverhaltens	379
d) Lösungsvorschlag: Erhebliche Schädlichkeit als objektive Zumutbarkeitsgrenze	385
e) Möglichkeiten des Arbeitgebers, den Schädigungsnachweis zu führen	387
f) Grenzen der freien Arbeitgeberentscheidung	390
g) Zwischenergebnis	392
§ 8 Fazit	393
§ 9 Zusammenfassung/Thesen	395
Literaturverzeichnis	399
Sachwortverzeichnis	430

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