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Lieske, S. (2011). Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53518-7
Lieske, Steffen. Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53518-7
Lieske, S, (2011): Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53518-7

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Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit

Lieske, Steffen

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 303

(2011)

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About The Author

Der Verfasser wurde 1979 in Lehrte bei Hannover geboren. Nach dem Abitur im Jahr 1998 schlossen sich das Studium der Rechtswissenschaften an der Leibniz Universität Hannover und das Referendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Celle an. Nach einer Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Roland Schwarze arbeitete der Verfasser als Rechtsanwalt in der Kanzlei Hengeler Mueller in Frankfurt a. M.; er ist derzeit in der Niedersächsischen Gerichtsbarkeit als Proberichter am Arbeitsgericht Osnabrück tätig.

Abstract

Steffen Lieske untersucht die Struktur unternehmerischer Entscheidungsfreiheit und ihres rechtlichen Schutzes. Die Bereiche der - im Hinblick auf den freien Marktauftritt - problematischen Einschränkung der Freiheit durch arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbote werden aufzeigt. Aus der Analyse der Garantie der Entscheidungsfreiheit wird ein Bedarf an Relativierungen des Diskriminierungsschutzes entwickelt. Diese Nachsteuerung findet zum einen über eine teleologische Reduktion der Diskriminierungsverbote statt, um diskriminierungsbezogene Dienstleistungen und Produkte zu ermöglichen, die nicht Ergebnis gesellschaftlicher Vorverurteilungen sind. Zum anderen sind erhebliche Schäden vom Arbeitgeber in Konstellationen, in denen er mit diskriminierenden Kundenwünschen konfrontiert wird, nicht mehr hinzunehmen - bis zur Grenze der unmittelbar hierauf gestützten Kündigung des Arbeitnehmers.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 18
§ 1 Einleitung 27
A. Anlass der Untersuchung 28
B. Bisherige Entwicklung des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutzes 29
C. Neue Tendenzen im Anti-Diskriminierungsrecht 29
D. Die nationale Umsetzung 31
§ 2 Problemstellung 37
A. Untersuchungsgegenstand: Beeinträchtigung unternehmerischer Freiheit durch Anti-Diskriminierungsrecht 37
B. Gang und Ziel der Untersuchung 39
§ 3 Unternehmerische Entscheidungsfreiheit 41
A. Begriff der unternehmerischen Freiheit 41
B. Gegenstand der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit 41
C. Rechtlicher Schutz der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit 43
I. Rechtlicher Schutz der unternehmerischen Freiheit auf internationaler Ebene 43
1. Anknüpfungspunkte für den Schutz unternehmerischer Freiheit 43
2. Einfluss von Bestimmungen des internationalen Rechts auf das deutsche Recht 44
II. Europarechtlicher Schutz der unternehmerischen Freiheit 44
1. Die europäische Wirtschaftsverfassung 45
2. Die Berufsfreiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht 46
a) Die Berufsfreiheit in der Europäischen Union 46
b) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union 46
c) Charta der Grundrechte der Europäischen Union 48
d) Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des EuGH 49
3. Die Eigentumsfreiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht 50
4. Die unternehmerische Freiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht 51
5. Zwischenergebnis und Bewertung 52
III. Schutz der unternehmerischen Freiheit auf nationaler Ebene 53
1. Grundrechtlicher Schutz 53
a) Art. 12 Abs. 1 GG 53
aa) Allgemeine Einordnung der unternehmerischen Freiheit unter die einzelnen Aspekte des Schutzbereichs der Berufsfreiheit 54
(1) Freiheit der Berufswahl 54
(2) Freie Wahl des Arbeitsplatzes 55
(3) Freiheit der Berufsausübung 55
bb) Konkrete Bestimmung des Schutzgehalts im Hinblick auf unternehmerischen Betätigungsschutz 56
(1) Ausgangspunkt: Gewerbefreiheit 56
(2) Einzelne Schutzgegenstände der Berufsausübungsfreiheit 56
(3) Insbesondere: Unternehmerische Freiheit als Schutzgegenstand des Art. 12 Abs. 1 GG 58
cc) Verhältnis zu anderen Grundrechten 61
(1) Verhältnis zu Art. 2 Abs. 1 GG 61
(2) Verhältnis zu Art. 14 GG 62
(3) Gesamtschau 63
b) Art. 2 Abs. 1 GG 64
c) Zwischenergebnis 65
d) Allgemein: Das Problem der sog. „Drittwirkung“ 66
2. Einfachgesetzliche Ebene 68
IV. Schutz der unternehmerischen Freiheit als arbeitsrechtliches Prinzip 68
1. Schutz unternehmerischer Freiheit im Kündigungsrecht 68
2. Informationsrecht als Ausprägung von unternehmerischer Freiheit zugunsten eines Fragerechts bei der Einstellung 71
3. Schutz unternehmerischer Freiheit im Bereich des Direktionsrechts 72
4. Schutz unternehmerischer Freiheit im Rahmen des § 8 TzBfG 73
5. Schutz unternehmerischer Freiheit im kollektiven Arbeitsrecht 74
6. Zwischenergebnis 76
V. Die unternehmerische Freiheit im US-amerikanischen Recht 78
VI. Zwischenergebnis 79
§ 4 Allgemeine Eingriffe in die unternehmerische Betätigungsfreiheit 83
A. Eingriff in unternehmerische Freiheit auf völkerrechtlicher Ebene 83
B. Eingriff in unternehmerische Freiheit auf europäischer Ebene durch europäische Normen und die Rechtsprechung des EuGH 84
C. Eingriffe in unternehmerische Freiheit auf nationaler Ebene 85
I. Eingriffe nach verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Grundsätzen 85
II. Eingriffe aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflichtenwirkung und des sozialstaatlichen Prinzips 87
D. Zwischenergebnis 91
§ 5 Eingriffe in die unternehmerische Freiheit durch Gleichheitssätze 93
A. Begriffe im Bereich des Diskriminierungsschutzes 93
I. Der Begriff der Benachteiligung 93
II. Der Diskriminierungsbegriff 95
1. Diskriminierungsverbote 95
2. Unmittelbare Diskriminierung 95
3. Mittelbare Diskriminierung 97
III. Belästigung 99
IV. Allgemeines Gleichbehandlungsgebot 100
V. Rechtfertigung 101
VI. Fazit 102
B. Beschränkung unternehmerischer Freiheit aufgrund von Gleichbehandlung/Nichtdiskriminierung im Arbeitsrecht 102
I. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz auf internationaler Ebene 102
II. Europäische Ebene 103
1. Europäisches Primärrecht 103
2. Der allgemeine Gleichheitssatz auf europäischer Ebene 104
3. Sonstige Normen 105
4. Europäisches Sekundärrecht 106
a) Allgemeine Richtlinienwirkungen 106
b) Die europäischen Anti-Diskriminierungsrichtlinien 108
c) Richtlinie 2000/78/EG als bloße Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes 110
III. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz auf nationaler Ebene 112
1. Verfassungsrechtliche Ebene 112
2. Einfachgesetzliche Ebene 116
a) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 116
aa) Ausnahmetatbestände 119
bb) Besondere Arbeitgeberpflichten 122
cc) Rechtsfolgen 123
dd) Beweislastregelung 126
ee) Fazit 127
b) Sonstige einfachgesetzliche Vorschriften 128
C. Einzelne arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbote und deren Auswirkung auf die unternehmerische Entscheidungsfreiheit 131
I. Diskriminierung aufgrund des Geschlechts 131
1. Ebene des Europäischen Rechts 132
2. Nationale Ebene 135
a) Verfassungsrechtliche Gewährleistungen 135
b) Einfachgesetzliche Regelungen 137
aa) §§ 1, 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 AGG (§ 611a BGB a. F.) 137
(1) Milder Maßstab bei mittelbaren Diskriminierungen 138
(2) Zulässige Ungleichbehandlung im Rahmen von § 8 Abs. 1 AGG 140
bb) §§ 119 Abs. 2, 123 Abs. 1 BGB (Fragerecht des Arbeitgebers) 151
3. Zwischenergebnis und Fazit 152
a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes 153
b) Problemfälle 153
II. Diskriminierung aufgrund der sexuellen Identität 154
III. Diskriminierung aufgrund einer (Schwer-)Behinderung 156
1. Diskriminierungsschutz auf verfassungsrechtlicher Ebene 158
2. Einfachgesetzliche Ebene 159
a) AGG / SGB IX 159
b) §§ 119 Abs. 2, 123 BGB 162
3. Zwischenergebnis 164
a) Gesicherte Leitlinien des Diskriminierungsschutzes 164
b) Problemfälle 164
IV. Diskriminierung aufgrund der Rasse und (ethnischen) Herkunft 165
1. Diskriminierungsschutz auf europäischer Ebene 165
2. Diskriminierungsschutz auf nationaler Ebene 166
3. Zwischenergebnis 169
V. Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit 170
1. Diskriminierungsschutz auf europäischer Ebene 170
a) Art. 18 Abs. 1 AEUV (vormals: Art. 12 Abs. 1 EG) 170
b) Europäische Grundfreiheiten 171
2. Nationale Ebene 174
3. Zwischenergebnis 175
a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes 175
b) Problemfälle 175
VI. Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Weltanschauung 176
1. Diskriminierungsschutz und Kirchenautonomie auf europäischer Ebene 176
a) Allgemeine Beeinträchtigung säkularer Arbeitgeber 177
b) Berücksichtigung der Interessen von Tendenzbetrieben 178
2. Diskriminierungsschutz und Kirchenautonomie auf nationaler Ebene 179
3. Das Interesse säkularer Arbeitgeber an Differenzierungen in der aktuellen Rechtsprechung des BAG 181
a) Das Kopftuch-Urteil des BAG 182
b) Rechtliche Bedenken in Bezug auf die ausreichende Berücksichtigung unternehmerischer Freiheit 183
4. Zwischenergebnis 187
a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes 187
b) Problemfälle 187
VII. Diskriminierung aufgrund des Alters 188
1. Diskriminierungsschutz auf europäischer Ebene 188
a) Allgemeiner Rechtfertigungsmaßstab nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG 190
b) Altersspezifisch: Der Maßstab des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG 193
c) Förderungsmaßnahmen (Art. 7 Abs. 1 RL 2000/78/EG) 197
2. Nationale Ebene 197
a) Verfassungsrechtliche Ebene 197
b) Einfachgesetzliche Ebene 197
aa) §§ 119 Abs. 2, 123 BGB 197
bb) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 198
3. Zwischenergebnis 199
a) Leitlinien des Diskriminierungsschutzes 199
b) Problemfälle 200
VIII. Diskriminierung im Bereich der Teilzeit- sowie der befristeten Arbeit 200
1. Das Diskriminierungsverbot 201
a) § 4 Abs. 1 TzBfG 201
b) § 4 Abs. 2 TzBfG 202
2. Ausnahmemöglichkeiten 202
a) Rechtfertigung im Rahmen des § 4 Abs. 1 TzBfG 203
b) Rechtfertigung im Rahmen des § 4 Abs. 2 TzBfG 204
3. Zwischenergebnis 204
IX. Diskriminierungsschutz bei der Arbeitnehmerüberlassung 204
1. Grundsatz der Nichtdiskriminierung 205
2. Ausnahmemöglichkeiten 206
3. Zwischenergebnis 207
X. Sonstige Diskriminierungsverbote 207
XI. Zwischenergebnis 209
1. Einschränkung durch Belastung mit Organisations- und Finanzaufwand 211
2. Einschränkung der freien Marktbetätigung 211
a) Auf Differenzierung/Diskriminierung beruhendes Angebot 212
b) Auf Diskriminierung beruhende Nachfrage 213
§ 6 Einschränkbarkeit und Kernbereiche unternehmerischer Freiheit 214
A. Grundrechtsstandards auf europäischer Ebene 214
B. Einschränkbarkeit der unternehmerischen Freiheit nach verfassungsrechtlichen Maßstäben 216
I. Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG 216
II. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als maßgebliche Schranken-Schranke 217
III. Art. 19 Abs. 2 GG – Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit 220
IV. Durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützter Kernbereich unternehmerischer Handlungsfreiheit 221
1. Kein (Gleichheits-)Recht auf Arbeit 221
2. Kein Recht auf Bestandsschutz für den innegehaltenen Arbeitsplatz 222
3. Kein Kontrahierungszwang zu Lasten des Arbeitgebers 222
C. Zwischenergebnis 224
§ 7 Rechtfertigung und Grenzen der Beschränkung unternehmerischer Freiheit durch Diskriminierungsschutz 226
A. Diskriminierungsschutz als grundsätzlich legitimes Ziel 227
I. Die Zwecke des Diskriminierungsschutzrechts 227
1. Diskriminierungskonsens als Anlass zur Positivierung von Anti-Diskriminierungsvorschriften 228
2. Diskriminierungsverbote als Herabsetzungsverbote 229
II. Die Stellung von unternehmerischer Freiheit zu den Zwecken des Diskriminierungsschutzes 233
1. Die Diskriminierungsschere 233
a) Nicht diskriminierender Arbeitsmarkt 233
b) Diskriminierender Güter- und Dienstleistungsmarkt 234
aa) Auf merkmalsnaher Differenzierung beruhende Ausrichtung am Markt 234
bb) Diskriminierendes Kundenverhalten 236
2. Daraus resultierende Gefahr für unternehmerisches Handeln 237
3. Ziel der Erhaltung der unternehmerischen (Re-)Aktionsfähigkeit 239
a) Anerkennung auf Differenzierung beruhender Angebote 241
b) Differenzierung als praktizierte Pluralität 242
c) Umsetzung der differenzierenden Angebote durch eine stimmige Personalauswahl und corporate-identity-Anweisungen 245
4. Berücksichtigung der unternehmerischen Freiheit im Rahmen der Ausnahmetatbestände (Abwägungsmodell) 248
a) Ausreichender Schutz unternehmerischer Freiheit bei Differenzierungsmöglichkeit aus sachlichen Gründen 249
b) Unzureichender Schutz unternehmerischer Freiheit über die Ausnahmemöglichkeiten für wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen 249
5. Keine Freiheit vor Diskriminierungsverboten im Bereich des Tarifrechts 258
6. Erfordernis einer teleologischen Reduktion der Diskriminierungstatbestände 259
7. Vorurteilsfreiheit als objektive Grenze zwischen erlaubter Differenzierung und verbotener Diskriminierung 268
a) Ausreichender Schutz unternehmerischer Freiheit für Tendenzunternehmen bei tendenzbezogenen Maßnahmen und für Interessenverbände von Merkmalsträgergruppen 268
b) Potentiale unternehmerischer Freiheit bei der Anwendung vorurteilsfreier Benachteiligungen mittels marktbestimmter Maßnahmen 273
aa) Entscheidende berufliche Anforderungen 273
bb) Merkmalseigenschaft als zentraler Leistungsbestandteil 274
cc) Unterscheidungen aus sittlichen, therapeutischen, fürsorgerischen oder pädagogischen Gründen 281
dd) Schutzwürdige Sicherheitsinteressen 291
ee) Merkmalsorientierte Geschäftsausrichtung 292
ff) Gesetzliche Schutzbestimmungen 309
gg) Allgemeine Schlussfolgerungen zur Systematisierung der untersuchten Wechselbeziehung 310
(1) Undurchführbarkeit des Marktangebots bzw. erhebliche Erschwerung bei merkmalsorientiertem Marktauftritt 310
(2) Vorurteilsfreiheit als objektive Grenze zwischen erlaubter Differenzierung und verbotener Diskriminierung – objektiv-eignungsbezogene Anknüpfung der Unterscheidung als Bewertungskriterium 313
(3) Ausschluss diskriminierender Anknüpfungspunkte 318
(4) Berücksichtigung der Grenze auch zugunsten des arbeitgeberseitigen Informationsinteresses 319
c) Bewertung der unternehmerischen Entscheidung nach Darlegungs- und Beweiskriterien 320
aa) Schlüssiges Unternehmerkonzept 321
bb) Darauf beruhendes Personalkonzept 324
cc) Konsequente Umsetzung 325
dd) Gerichtlicher Prüfungsumfang 326
8. Diversity management – (Anti-)Diskriminierung als arbeitgeberseitiges Interesse 327
9. Zwischenergebnis 329
B. Die Behandlung verbleibender Fälle diskriminierenden Kundenverhaltens 332
I. Die Problematik des diskriminierenden Kundenverhaltens 332
II. Derzeitiger Meinungsstand 333
III. Eigene Stellungnahme – Untersuchung: Zumutbarkeitsgrenze in Fällen diskriminierenden Kundenverhaltens 338
1. Grundsatz: Vermutung zugunsten der Durchsetzung der Diskriminierungsschutzwirkung 338
a) Diskriminierungsverbote als legitimes Mittel zur Bekämpfung diskriminierender Behandlungen 338
b) Geeignetheit und Erforderlichkeit allgemeiner Folgen von Diskriminierungsverboten 339
aa) Geeignetheit der Diskriminierungsschutzvorschriften 339
bb) Erforderlichkeit 340
c) Ergebnis: Unerheblichkeit allgemeiner Belastungswirkungen 341
2. Überwiegender Schutz unternehmerischer Freiheit im Einzelfall – Erfordernis der Berücksichtigung unternehmerischer Entscheidungsfreiheit bei diskriminierendem Kundenverhalten 345
a) Das Erfordernis der Berücksichtigung unternehmerischer Entscheidungsfreiheit nach allgemeinen Grundsätzen 346
b) Konkretisierung des Erfordernisses in Fällen diskriminierenden Kundenverhaltens durch § 12 Abs. 4 AGG 348
aa) Marktgebundenheit des Arbeitgeberhandelns 348
bb) Anerkennung unternehmerischer Risikotragung 349
cc) Fehlende Beherrschbarkeit von Diskriminierungen durch Drittverhalten 350
dd) § 12 Abs. 4 AGG als einfachgesetzliche Ausprägung der Zumutbarkeitsschranke 354
3. Schonender Ausgleich als Lösungsansatz – Unzumutbarkeit als Belastungsgrenze 359
a) Schonender Ausgleich auf der Ebene des deutschen Verfassungsrechts 363
b) Schonender Ausgleich auch zwischen dem Schutzgut der unternehmerischen Freiheit und europäischem (Anti-Diskriminierungs-)Recht 364
aa) Beeinträchtigung der unternehmerischen Freiheit durch europäische Normen 364
bb) Verstärkung der Beschränkungswirkung durch die EuGH-Rechtsprechung 365
cc) Einfluss der unternehmerischen Freiheit auf europäisches Anti-Diskriminierungsrecht – fehlende Ausgleichswirkung des Art. 12 Abs. 1 GG 365
(1) Allgemein: Berücksichtigung deutscher Grundrechte im europäischen Recht – Vorrang von europäischen Bestimmungen vor den Grundrechten 365
(2) Konkret: Schutzwirkung des Art. 12 Abs. 1 GG gegenüber europäischen Anti-Diskriminierungsvorgaben 368
dd) Notwendiger Ausgleich auf europäischer Ebene 369
(1) Problem: Mangelhafter, ineffektiver Schutz der unternehmerischen Freiheit auf europäischer Ebene 369
(2) Strukturgleicher Schutz unternehmerischer Betätigungsfreiheit auch auf Gemeinschaftsebene 371
(3) Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auch auf Gemeinschaftsebene 371
ee) Ergebnis: Schonender Ausgleich auch im europäischen Anti-Diskriminierungsrecht 372
c) Zwischenergebnis 374
4. Umsetzung des schonenden Ausgleichs im Bereich diskriminierenden Drittverhaltens 374
a) Adressat der Verpflichtung, für einen schonenden Ausgleich zu sorgen 374
aa) Der Gesetzgeber als Freiheitsgarant 375
bb) Der Richter als Garant für die Berücksichtigung der Freiheitsgarantie 376
b) Rechtsdogmatische Umsetzung 377
c) Grenzen des Diskriminierungsschutzes in den Fällen diskriminierenden Kundenverhaltens 379
d) Lösungsvorschlag: Erhebliche Schädlichkeit als objektive Zumutbarkeitsgrenze 385
e) Möglichkeiten des Arbeitgebers, den Schädigungsnachweis zu führen 387
f) Grenzen der freien Arbeitgeberentscheidung 390
g) Zwischenergebnis 392
§ 8 Fazit 393
§ 9 Zusammenfassung/Thesen 395
Literaturverzeichnis 399
Sachwortverzeichnis 430