Softwarekauf und -weiterverkauf

Ines Hantschel

doi:10.3790/978-3-428-53611-5

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Hantschel, I. (2011). Softwarekauf und -weiterverkauf. Zur Vertragsnatur und Erschöpfungswirkung körperlicher und unkörperlicher Übertragungsformen von Software. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53611-5

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Softwarekauf und -weiterverkauf

Zur Vertragsnatur und Erschöpfungswirkung körperlicher und unkörperlicher Übertragungsformen von Software

Hantschel, Ines

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 415

(2011)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53611-5
978-3-428-13611-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53611-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 375
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Ines Hantschel wurde am 27.09.1978 in Sangerhausen geboren. Nach dem Studium der Rechtswissenschaften mit wirtschaftswissenschaftlicher Zusatzausbildung an der Universität Bayreuth absolvierte sie ihr Rechtsreferendariat am OLG Bamberg und ein Ergänzungsstudium an der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften in Speyer. Sie ist seit 2006 Rechtsanwältin und nach Tätigkeiten in internationalen Wirtschaftskanzleien seit 2011 als Syndikusanwältin tätig.

Abstract

Ines Hantschel untersucht die zunehmende Unabhängigkeit des Softwarehandels von Datenträgern. Sie stellt die Einordnung der endgültigen Softwareüberlassung als Sachkauf in Frage und zeigt, dass sie zwar dem Kaufrecht unterliegt, jedoch bis zu drei Kaufgegenstände zu unterscheiden sind: Software als sonstiger Gegenstand, ein Nutzungsrecht und - nur bei der körperlichen Übertragung der Datenträger - Software als Sache. Aus urheberrechtlicher Sicht wird untersucht, ob auch der Weiterverkauf von Software ohne Zustimmung des Rechtsinhabers zulässig ist, wenn der Erschöpfungstatbestand auf Online-Übertragungen nicht direkt anwendbar ist. Die damit einhergehenden Fragen liegen seit dem Vorlagebeschluss des BGH (Az: I ZR 129/08) dem EuGH vor. Für die Zulässigkeit der Online-Weiterübertragung ist eine Neuregelung erforderlich, die nach dem Vorschlag der Autorin u. a. ein Lizenzregister beinhalten könnte.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	17
Einleitung	21
A. Anlass und Ziel der Untersuchung	21
B. Begriffsklärungen	24
C. Vom datenträgergebundenen zum unkörperlichen Vertrieb von Software	24
I. Unbundling	24
II. Digitalisierung und Dematerialisierung	25
III. Ausblick	26
D. Einschränkung des Untersuchungsgegenstands	27
E. Forschungsstand und Gang der Darstellung	28
Teil 1:rDie Einordnung von Computerprogrammen und Daten in das zivilrechtliche System	33
Kapitel 1:rDas Computerprogramm als Schutzgegenstand von Immaterialgüterrechten	33
A. Das Urheberrecht als maßgebliches Sonderrecht	33
B. Die Interessen der beteiligten Marktkreise	34
C. Besonderheiten der Werkkategorie Computerprogramm	36
I. Tatsächliche Besonderheiten	36
II. Rechtliche Besonderheiten	37
1. Das Vervielfältigungsrecht an Computerprogrammen	37
2. Die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG	38
a) Die Berechtigung im Sinn von § 69d Abs. 1 UrhG	38
aa) Befürworter des Lizenzerfordernisses	39
bb) Gegner des Lizenzerfordernisses	39
cc) Gemeinsamkeiten	40
dd) Stellungnahme	41
b) Das Verhältnis von § 69d Abs. 1 UrhG zu § 44a UrhG	45
Kapitel 2:rComputerprogramme und Daten als Gegenstände des bürgerlichen Rechts	49
A. Das Begriffssystem des BGB und seine historischen Hintergründe	49
I. Gaius’ Unterscheidung von res corporales und res incorporales	50
II. Savignys Unterscheidung zwischen dem Sacheigentum und der Obligation	53
III. Die Sonderstellung des Sacheigentums im BGB	54
IV. Kritik am geschaffenen System	56
1. Die strikte Unterscheidung zwischen Schuld- und Sachenrecht	56
2. Die Grenzen des Sachbegriffs	58
B. Die Subsumption von Software unter den Sachbegriff des BGB	59
I. Die Manifestierung urheberrechtlicher Werke in körperlichen Gegenständen	60
II. Zur Qualität des Datensatzes als wesentlicher Bestandteil des Datenträgers	61
C. Der deliktische Schutz von Computerprogrammen und Daten	64
I. Computerprogramme und Daten als von § 823 Abs. 1 BGB geschützte Güter	65
1. Der Meinungsstand zur Einschlägigkeit von § 823 Abs. 1 BGB	65
2. Stellungnahme	66
a) Der Datenverlust als Eigentumsverletzung	66
aa) Anwendung auf die Situation des ASP	69
bb) Die fortschreitende technische Entwicklung	71
b) Das Recht an der Information als "sonstiges Recht"	71
aa) Information als zuordnungsfähiges Objekt	71
bb) Der Schutz von Informationen als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts	74
c) Das Nutzungsrecht am Computerprogramm als "sonstiges Recht"?	75
d) Der Datenverlust als Beeinträchtigung des Nutzungszwecks eines immateriellen Guts	77
e) Ergebnis	78
II. Produkthaftungsrecht	78
1. Die Sachbeschädigung im Sinn von § 1 Abs. 1 ProdHG	78
2. Software als Produkt im Sinn von § 2 ProdHG	80
a) Befürworter einer Einordnung von Software als Produkt	80
b) Gegner der Erfassung von Software als Produkt	82
c) Stellungnahme	82
aa) Auseinandersetzung mit dem Produktbegriff	82
bb) Europarechtlicher Hintergrund	83
III. Software und Produzentenhaftung	87
D. Die Einordnung von Software in das System der Rechtsgegenstände	88
I. Gegenstandsbegriffe	88
1. Der Bezug der Gegenstände zum Vermögen	88
a) Formale Begriffsbestimmungen	89
b) Materielle Begriffsbestimmungen	90
2. Die Gegenstandstheorie des Rudolph Sohm	92
a) Die Beschränkung auf Verfügungsgegenstände	92
b) Die Bewertung des Sohm’schen Gegenstandsbegriffs in der Literatur	93
c) Eigene Bewertung vor dem Hintergrund der Schuldrechtsreform	94
aa) Hinweise für eine Einordnung in der Gesetzesbegründung	94
bb) Die Übertragung des sonstigen Gegenstands als Verfügung?	96
cc) Die Einordnung des sonstigen Gegenstands im Sinn von § 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB in die Sohm’sche Gegenstandstheorie	97
3. Die Abstrahierung unterschiedlicher Wertschichten durch Husserl	98
4. Rechtsgegenstände verschiedener Ordnungen und Leistungsgegenstände	98
5. Franz Wieackers Vorschlag zur Reform des Vermögensrechts	100
6. Das Rechtsgut im Sinn der Ökonomischen Analyse des Rechts	101
II. Anwendung der Gegenstandsbegriffe auf Computerprogramme und immaterielle Güter ohne Zuordnung zu einem subjektiven Recht	101
Teil 2:rVertragstypologische Untersuchung	103
Kapitel 1:rGrundsätzliche Erwägungen	103
A. Praktisches Bedürfnis nach einer Zuordnung	103
B. Denkbare Vertragstypen	104
C. Meinungsstand	106
D. Fallunterscheidung und Gang der Untersuchung	108
Kapitel 2:rDie Übertragung durch Übergabe eines Datenträgers	108
A. Die Übertragungsgegenstände	108
B. Die urhebervertragsrechtliche Unterscheidung zwischen sachenrechtlicher und nutzungsrechtlicher Ebene	109
C. Der weite vertragsrechtliche Sachbegriff des BGH	111
I. Änderungen des Urheberrechts	112
II. Änderungen des Kaufvertragsrechts	113
1. Die frühere Enge des gegenständlichen Anwendungsbereichs	113
2. Die Gewährleistung für Qualitätsmängel immaterieller Güter	115
a) Haftungssituation vor der Schuldrechtsreform	116
b) Die Haftungssituation seit der Schuldrechtsreform	117
D. Die schuldvertragliche Einordnung der Nutzungsrechtseinräumung	120
I. Denkbare Vertragstypen und ihre Charakteristika	121
II. Abgrenzung der Vertragstypen bei der Sachverwertung	123
III. Die Unterscheidung zwischen ausschließlichen und einfachen Lizenzen zum Zweck der Zuordnung	124
1. Lizenzarten und ihre Rechtsnatur	124
2. Folgen für die schuldvertragliche Einordnung	127
3. Gewährleistungsrechtliche Folgen	130
E. Stellungnahme	132
I. Die Inkongruenz der schuldvertraglichen Ebenen	132
II. Zuweisung der sachenrechtlichen Ebene zu einem Vertragstyp	135
III. Zuweisung der nutzungsrechtlichen Ebene zu einem Vertragstyp	137
1. Abgeleiteter Erwerb	137
2. Ersterwerb	137
a) Der kaufrechtliche Charakter der konstitutiven Rechtseinräumung	138
b) Der kaufvertragliche Charakter der Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte	139
c) Der kaufvertragliche Charakter der Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts	140
aa) Der fehlende Zuständigkeitswechsel als Unterscheidungskriterium	140
bb) Der Charakter der einfachen Lizenz als relatives Recht	142
cc) Konsequenzen aus § 453 Abs. 1 BGB	143
dd) Ergebnis	144
ee) Gewährleistungsrechtliche Konsequenzen	145
3. Die gesetzliche Lizenz des § 69d Abs. 1 UrhG	147
Kapitel 3:rDie Online-Übertragung von Computerprogrammen	149
A. Die Einordnung als Sachkauf	149
I. Die Reduzierung auf die körperliche Festlegung am Ende der Übertragung	149
II. Die Online-Übertragung als Übereignung	150
B. Die Online-Übertragung als Rechtskauf	152
C. Die Online-Übertragung als Kauf eines sonstigen Gegenstandes	153
D. Das Verhältnis der Kaufgegenstände zueinander	155
I. Einfache und mehrfache Übertragungsebenen	155
II. Der sonstige Gegenstand als Auffangtatbestand	157
III. Einheitliche Zuweisung zu einer Kaufgegenstandskategorie	157
IV. Die Anwendbarkeit der Verbrauchsgüterkaufvorschriften	160
1. Meinungsstand	160
2. Stellungnahme	161
a) Erfassung der körperlichen Übertragung durch Auslegung	161
b) Anwendbarkeit auf Online-Übertragungssachverhalte	162
3. Ergebnis	165
Kapitel 4:rASP-Verträge	165
A. Begriffsklärung	165
B. Meinungsstand zur schuldvertraglichen Einordnung	165
I. Die höchstrichterliche Rechtsprechung	165
II. Die Ansicht der Literatur	167
C. Stellungnahme	169
I. Nutzungsrechtliche Ebene	169
1. Nutzungsrechte im Verhältnis zwischen Hersteller und Provider	169
a) Das Vervielfältigungsrecht	169
b) Das Vermietrecht	170
c) Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung	172
2. Nutzungsrechte im Verhältnis zwischen Provider und Endkunden	174
3. Zwischenergebnis	176
II. Schuldvertragliche Einordnung	177
Kapitel 5:rVerträge, die auf die Softwareerstellung gerichtet sind	179
A. Die unterschiedliche Behandlung körperlicher und unkörperlicher Arbeitserzeugnisse im Werkvertragsrecht	179
B. Die Verweisungsnorm des § 651 BGB	180
I. Meinungsstand	180
II. Stellungnahme	181
1. Auslegung nach dem Wortlaut	181
2. Historische Auslegung	182
3. Systematische und teleologische Auslegung im Lichte europäischer Vorgaben	183
4. Europarechtliche Pflicht zur einheitlichen Auslegung?	187
C. Verjährungsrechtliche Privilegierung über § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB	188
D. Zusammenfassung	190
Teil 3:rDie Erschöpfungswirkung körperlicher und unkörperlicher Übertragungsformen von Software	192
Kapitel 1:rTatsächliche Hintergründe	192
A. Erscheinungsformen von Volumenlizenzen	193
I. Die unterschiedlichen Übertragungstechniken	193
II. Unternehmensbezogene Volumenlizenzen	194
III. Die Ausgestaltung der Gegenleistung	194
B. Das Geschäftsmodell des Handels mit "Gebraucht"-Software	195
Kapitel 2: Meinungsstandrzur Zulässigkeit des Geschäftsmodells	197
A. Die bisherige Rechtsprechung	197
I. Die sog. Münchener Linie	198
II. Die sog. Hamburger Linie	199
III. Die Düsseldorfer Entscheidungen	201
B. Bewertung der Entscheidungen durch die Praxis	202
C. Das Meinungsbild in der Literatur	203
Kapitel 3:rRechtliche Würdigung	207
A. Die Wirkungsweise von §§ 63c Nr. 3 Satz 2, 69d UrhG allgemein	207
B. Zusammenhänge zwischen Vertragsnatur und Erschöpfungsgrundsatz	209
I. Auswirkungen urheberrechtlicher Regelungen auf das Vertragsrecht	209
II. Auswirkungen bürgerlich-rechtlicher Wertungen auf die urheberrechtliche Beurteilung	210
C. Die Einordnung des Online-Vertriebs in das heutige System der urheberrechtlichen Verwertungsrechte	212
I. Subsumption des Online-Vertriebs unter das Verbreitungsrecht	212
II. §§ 19a, 69c Nr. 4 UrhG als zweiaktiges Recht	216
III. Abschließende Einordnung als öffentliche Zugänglichmachung?	219
IV. Die Behandlung der sog. Push-Dienste-Lücke, insbesondere die Übertragung als E-Mail-Anhang	220
1. Keine Zuordnung zum Senderecht	221
2. Rückgriff auf ein unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe	222
3. Urheberrechtsfreiheit der Übertragung	224
4. Schließung der Schutzlücke durch erweiternde Auslegung	225
D. Die analoge Anwendbarkeit des Erschöpfungstatbestands auf den Online-Vertrieb von Software	226
I. Analogiefähigkeit der Erschöpfungsregel	226
1. Der Erschöpfungsgrundsatz als Ausnahmeregelung	227
2. Die enge Auslegung von Schrankenbestimmungen	229
II. Anwendbarkeit der Erschöpfungsregel auf Rechte der öffentlichen Wiedergabe	230
III. Die Planwidrigkeit der Regelungslücke	233
IV. Die Vereinbarkeit einer analogen Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes mit dem Begriffssystem des Europarechts	235
1. Die Relevanz von Erwägungsgrund 29 InfoSoc-RL für die Auslegung	235
2. Der Aussagegehalt von Erwägungsgrund 29	236
a) Meinungsstand	236
b) Stellungnahme	238
V. Vergleichbarkeit der Interessenlage	244
1. Historische Hintergründe des Erschöpfungstatbestands	245
2. Sinn und Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes	247
a) Rechtfertigungstheorien	247
aa) Eigentumstheorie	247
bb) Belohnungstheorie	251
cc) Verkehrssicherungstheorie	255
b) Anwendung der Rechtfertigungstheorien auf den Online-Vertrieb	258
aa) Die Weitergabe von Vervielfältigungsstücken, die mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt wurden	260
(1) Die Teilhabe selbst hergestellter Vervielfältigungsstücke am Verkehrsschutz	261
(2) Gläubigerschutzaspekte	264
(3) Erhöhte Verletzungsgefahr und gesteigertes Schutzbedürfnis der Hersteller	265
(4) Ergebnis	268
bb) Die Erstreckung auf Vervielfältigungsstücke, die zum Zweck der Weitergabe hergestellt wurden	268
(1) Die Aufhebung der Vervielfältigungswirkung durch nachträgliches Löschen der Erstkopie	269
(2) Der Umfang der gesetzlichen Lizenz des § 69d Abs. 1 UrhG	270
(3) Die Vervielfältigung zum Zweck der Weitergabe als Sicherungskopie	272
(4) Der Umfang der Erschöpfungswirkung	273
cc) Die unkörperliche Weiterübertragung	278
(1) Die Übertragung eines konkreten Datensatzes als Anknüpfungspunkt einer Erschöpfungswirkung	280
(2) Die Vervielfältigungswirkung der Online-Weiterübertragung	284
(a) Die Geltung der Löschungsverpflichtung des Ersterwerbers auch für die Online-Weiterübertragung	284
(b) Die praktische Durchsetzbarkeit der Löschungsverpflichtung	286
(c) Herleitung der Berechtigung aus § 69d UrhG	288
(d) Die Begründung mit einer Lizenzfiktion	289
(3) Der Umfang der Erschöpfungswirkung	290
(4) Die Anknüpfung an Nutzungsberechtigungen	291
(5) Die Anknüpfung an die Übertragung von Nutzungsrechten	292
dd) Die Weiterübertragung der Kombination aus Volumenlizenz und Masterdatenträger	294
VI. Zusammenfassung und Ergebnisse	296
Kapitel 4:rDie vertragliche Einräumung beschränkter Nutzungsrechte	298
A. Der vertragliche Ausschluss der Übertragbarkeit	298
I. Die dingliche Wirksamkeit der Vereinbarung unveräußerlicher Nutzungsrechte	300
1. Die Anwendbarkeit von § 34 UrhG auf Computerprogramme	300
a) Meinungsstand	300
b) Stellungnahme	302
aa) Zustimmungspflicht nach § 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG	303
bb) Wettbewerbsrechtlicher Anspruch auf Zustimmung zur Weiterübertragung	304
cc) Von Vergütungsinteressen unabhängige Zustimmungsfreiheit?	306
2. Nur schuldrechtliche Wirkung von Weiterübertragungsverboten aufgrund fehlender Regelungszuständigkeit der Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte?r	308
3. Die Verbindung zwischen der schuldrechtlichen und der dinglichen Ebene eines Urheberrechtsvertrages	309
II. Die schuldrechtliche Unwirksamkeit von Veräußerungsverboten	311
1. Meinungsstand	311
2. Stellungnahme	312
a) Die Vereinbarung nicht übertragbarer Nutzungsrechte als Abweichung vom Gesetzesrecht	312
b) Das Veräußerungsverbot als unangemessene Benachteiligung im Sinn von § 307 Abs. 2 BGB	313
aa) Veräußerungsverbote als Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des Kaufvertrags	313
bb) Der Erschöpfungsgrundsatz und § 69d Abs. 1 UrhG als wesentliche Grundgedanken des Urheberrechts	314
cc) § 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG als wesentlicher Grundgedanke des Urheberrechts	316
B. Die Vereinbarung von Abspaltungsverboten	318
I. Die dingliche Wirkung von Übertragungsbeschränkungen	318
1. Die Verbindung unternehmensbezogener Lizenzen mit einem Abtretungsverbot	318
2. Die Einordnung von Volumenlizenzen als inhaltlich beschränkte Nutzungsrechte	319
a) Meinungsstand	319
b) Stellungnahme	320
aa) Die OEM-Entscheidung des BGH	321
bb) Die Volumenlizenz als eigenständige Nutzungsart	325
II. Die schuldrechtliche Wirksamkeit von Abspaltungsverboten	326
1. Unvereinbarkeit mit §§ 69c Nr. 3 Satz 2, 69d Abs. 1 UrhG	326
2. Unvereinbarkeit mit § 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG	328
a) Die Unkalkulierbarkeit abgegoltener Nutzungen	329
b) Der Schutz der Preispolitik der Softwarehersteller	331
III. Zusammenfassung	333
Kapitel 5:rVorschläge für eine gesetzliche Neuregelung	334
A. Erstreckung der Erschöpfungswirkung auf den Online-Ersterwerb von Computerprogrammkopien	334
B. Möglichkeiten zur Regelung einer zulässigen Weiterübertragung von Computerprogrammkopien in unkörperlicher Form	335
C. Neuregelungen zu anderen Werkgattungen	340
Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme	342
Literaturverzeichnis	346
Sachwortverzeichnis	372

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