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Dammann, J. (2005). Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51771-8
Dammann, Jens C.. Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht. Duncker & Humblot, 2005. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51771-8
Dammann, J, (2005): Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51771-8

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Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht

Dammann, Jens C.

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 334

(2005)

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Abstract

Thema der vorliegenden Arbeit sind die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht. Nach traditioneller Auffassung sind diese Grenzen dadurch zu ermitteln, dass die verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Diskriminierers im Rahmen der Generalklauseln des Bürgerlichen Rechts mit den Interessen des Diskriminierungsopfers abgewogen werden. Soweit man diesen Ansatz für richtig hält, wird er selbst im Falle des Erlasses des geplanten Antidiskriminierungsgesetzes seine Bedeutung behalten. Denn das Antidiskriminierungsgesetz erfasst nur die Diskriminierung aufgrund der in § 1 ADG genannten Merkmale und stellt zudem ausdrücklich klar, dass bestehende Diskriminierungsverbote unberührt bleiben. Der Verfasser zeigt jedoch, dass der geschilderte Ansatz schon im Grundsatz verfehlt ist. Das Grundgesetz überlässt den Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Diskriminierenden und des Diskriminierungsopfers in erster Linie dem Gesetzgeber, und der Gesetzgeber hat mit der Entscheidung für die Privatautonomie eine gezielte und verfassungsrechtlich zulässige Entscheidung für die grundsätzliche Zulässigkeit der Diskriminierung im Privatrechtsverkehr getroffen. Maßgeblich ist daher, in welchem Umfang sich trotz dieser Grundsatzentscheidung ausnahmsweise ungeschriebene Diskriminierungsverbote begründen lassen. Jens Dammann versucht diese Frage zu beantworten. Darüber hinaus werden die Vorgaben der Richtlinie 2000/43/EG sowie des geplanten Antidiskriminierungsgesetzes einer detaillierten Analyse unterzogen.

Diese Arbeit wurde ausgezeichnet mit dem Walter-Kolb-Gedächtnispreis 2005 der Stadt Frankfurt am Main.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einführung 21
Teil 1: Der verfassungsrechtliche Rahmen 29
Kapitel 1: Verfassungsunmittelbare Diskriminierungsverbote 29
I. Die Frage nach der unmittelbaren Drittwirkung des Art. 3 GG 30
1. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG als Norm mit unmittelbarer Drittwirkung? 35
2. Exkurs: Die Gleichheitssätze als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB 36
II. Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 GG 37
1. Die Deutung des Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG als Verbot der Aberkennung der Menschenwürde 40
2. Die Staatsgerichtetheit der Pflicht zur Achtung der Menschenwürde 45
Kapitel 2: Art. 3 GG als Grundlage staatlicher Verpflichtungen zur Verhinderung von Diskriminierungen im Privatrechtsverkehr 48
I. Die gesellschaftliche Dimension der Gleichheitssätze 49
1. Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG 49
2. Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG 50
3. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG 52
4. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG 53
5. Art. 3 Abs. 1 GG 59
a) Die Einwände gegen eine gesellschaftliche Dimension des Art. 3 Abs. 1 GG 60
b) Die Begründbarkeit der gesellschaftlichen Dimension des Art. 3 Abs. 1 GG 63
II. Die Verhinderung systematischer Diskriminierung als Ziel der Gleichheitssätze 66
1. Die Mehrdeutigkeit des Begriffs der Chancengleichheit 68
2. Grundsätzliche Überlegungen zur Präzisierung des Begriffs der Chancengleichheit 69
3. Die einzelnen Gleichheitssätze 71
a) Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG 71
b) Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG 74
c) Art. 3 Abs. 1 GG 75
d) Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG 75
e) Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG 76
III. Die Annahme einer staatlichen Verpflichtung zur Verhinderung systematischer Diskriminierung 77
1. Die Auslegung der einzelnen Bestimmungen des Art. 3 GG 78
a) Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG 80
b) Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG 81
c) Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG 81
d) Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG 83
2. Der Rekurs auf die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten 84
a) Die positive Begründung der Anwendbarkeit der Lehre von den Schutzpflichten 85
b) Die Möglichkeit eines Umkehrschlusses aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG 87
(1) Die Erwähnung von Schutzpflichten in einzelnen Freiheitsgrundrechten 88
(2) Die Entstehungsgeschichte des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG 88
(3) Die Entstehungsgeschichte des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG 89
IV. Chancengleichheit und Gewaltenteilung 91
1. Rechtsprechung und Literatur 92
2. Stellungnahme 93
a) Präferenzbedingte Diskriminierung 95
(1) Präferenzbedingte Diskriminierung durch Unternehmen 97
(a) Diskriminierung durch Unternehmen im Falle funktionierenden Wettbewerbs 97
(b) Diskriminierung durch Unternehmen bei fehlendem Wettbewerb 98
(c) Zusammenfassung 99
(2) Präferenzbedingte Diskriminierung durch Verbraucher oder Arbeitnehmer 100
b) Instrumentale Diskriminierung 102
(1) Statistische Diskriminierung 102
(a) Statistische Diskriminierung auf der Grundlage zutreffender statistischer Aussagen 103
(b) Vermeintliche Unterschiede 105
(2) Rücksichtnahme auf das diskriminierende Verhalten Dritter 105
c) Ergebnis 107
Kapitel 3: Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG als Grundlage einer Verpflichtung des Staates zur Verhinderung von Diskriminierungen im Privatrechtsverkehr 107
I. Die Diskriminierung als Leugnung des Eigenwerts des Diskriminierungsopfers 109
II. Die Diskriminierung als Gefahr für die Grundlagen menschlicher Würde 112
Teil 2: Schutz vor Diskriminierung im Rahmen der allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches 114
Kapitel 4: Die Entscheidung des Gesetzgebers für den grundsätzlichen Vorrang der Freiheit 114
I. Die Relevanz der Fragestellung 114
II. Der allgemeine Gleichheitssatz 117
1. Die Vorgaben des Antidiskriminierungsgesetzes 118
2. Die vor Erlass des Antidiskriminierungsgesetzes bestehenden speziellen Diskriminierungsverbote 119
3. Die gescheiterten Anläufe zur Verabschiedung umfassender Diskriminierungsgesetze 122
4. Die Aufhebung bestehenden Antidiskriminierungsrechts 125
a) Die Aufhebung des Diskriminierungsverbots im alliierten Dekartellierungsrecht 125
b) Die Aufhebung des Rabattgesetzes 127
5. Die Ubiquität des Konflikts zwischen Freiheit und Gleichheit 131
III. Art. 3 Abs. 3 S. 1 u. 2 GG 131
IV. Art. 3 Abs. 2 S. 1 u. 2 GG 132
V. Zusammenfassung 134
Kapitel 5: Marktmacht als Grund für die Annahme eines Vorrangs der Gleichheit vor der Freiheit 134
I. Diskriminierungsschutz im Rahmen des GWB 136
1. § 19 Abs. 4 GWB 137
a) Der Behinderungsmissbrauch gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB 137
(1) § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB als Schutzgesetz im Sinne des § 33 GWB 137
(2) § 134 BGB 138
b) Der Ausbeutungsmissbrauch gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 140
(1) § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB als Schutzgesetz im Sinne des § 33 GWB 141
(2) Die Anerkennung eines Erheblichkeitszuschlages 144
c) Die Preisspaltung gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB 148
(1) Der Normzweck des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB 149
(a) Die Verhinderung überhöhter Preise 149
(b) Die Verhinderung einer Schädigung des Wettbewerbs durch Preisdifferenzierung 149
(c) Der Schutz der Marktgegenseite vor Diskriminierung 151
(2) Die Beweislastverteilung 152
(3) Die Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB im Falle des Fehlens missbräuchlicher Preise 154
(4) § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB als Schutzgesetz im Sinne des § 33 GWB 157
2. Die Diskriminierung im Rahmen des § 19 Abs. 1 GWB 157
a) Diskriminierung im Falle überhöhter Preise 157
b) Die Verweigerung des Vertragsabschlusses 159
c) Diskriminierung ohne Preisüberhöhung oder Vertragsverweigerung 160
3. Zusammenfassung 161
II. Diskriminierung und Marktmacht im Rahmen des BGB 161
1. Die Angewiesenheit des Vertragspartners auf bestimmte Güter oder Leistungen 163
2. Die fehlende Disziplinierungswirkung des Wettbewerbs 164
Kapitel 6: Diskriminierung und asymmetrische Information 166
I. Ökonomische Grundlagen 166
1. AGB-Recht und Informationsökonomie 166
2. Die Bekämpfung informationeller Ungleichgewichte 169
II. Diskriminierende Klauseln und AGB-Recht 170
1. Der Vorbehalt des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB 170
2. Das Verbot unangemessener Klauseln 171
a) Diskriminierung als Benachteiligung 171
(1) Die Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Interessen 172
(2) Intransparenz als Nachteil 173
b) Die Unangemessenheit der Benachteiligung 175
3. Zwei Anwendungsfälle 177
a) Die VBL-Entscheidung des BGH vom 30.9.1998 177
b) Die Bundesbahnbeamten-Entscheidung des BGH vom 10.9.2003 179
Kapitel 7: Außerrechtliche Maßstäbe 181
I. Ethik 181
II. Herrschende Sozialmoral 183
1. Diskriminierung und Sozialmoral 185
2. Sozialmoral und gesetzgeberische Wertentscheidungen 186
Kapitel 8: Interessenabwägung und rechtsordnungsimmanente Wertungen 187
I. Die Einfallstore für eine allgemeine Interessenabwägung 187
II. Die Begründung eines Übergewichts der Interessen des Diskriminierungsopfers 189
1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben 189
2. Einfachgesetzliche Vorgaben 190
a) Die Vorschrift des § 185 StGB 190
b) Das Schikaneverbot des § 226 BGB 191
c) Das Rassendiskriminierungsübereinkommen von 1966 193
3. Die Vornahme einer Abwägung in Abwesenheit besonderer Wertungsvorgaben 194
Teil 3: Der Schutz vor Rassendiskriminierung aufgrund der Richtlinie 2000/43/EG 196
Kapitel 9: Der Begriff der unmittelbaren Diskriminierung in der Richtlinie 2000/43/EG 197
I. Der normative Kontext 198
1. Die Verwendung paralleler Definitionen in den Richtlinien 76/207/EWG, 2000/78/EG und 2004/113/EG 198
2. Die Notwendigkeit eines einheitlichen Verständnisses des Verbots der unmittelbaren Diskriminierung in den Richtlinien 76/207/EWG, 97/80/EG, 2000/43/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG 200
II. Formales oder wertendes Verständnis? 204
1. Die Verwendung des missbilligten Unterscheidungskriteriums in Normen 204
2. Die nicht normierte Entscheidungsfindung 206
III. Der Formalismus der Literatur 207
1. Die Forderung nach einer ausdrücklichen Diskriminierung 208
2. Die Forderung nach einer vorsätzlichen Diskriminierung 209
3. Ausnahmen vom Direktheitserfordernis 210
IV. Die Rechtsprechung des EuGH zwischen Wertung und Formalismus 213
1. Rs. C-177/88 (Dekker) 213
2. Rs. C-179/88 (Hertz) 215
3. Rs. C-421/92 (Habermann-Beltermann) 218
4. Rs. C-32/93 (Webb) 220
5. Rs. C- 400/95 (Helle Elisabeth Larsson) 222
6. Rs. C-136/95 (Evelyne Thibault) 222
7. Rs. C-394/96 (Mary Brown) 223
8. Rs. C-207/98 (Mahlburg) 225
9. Rs. C- 66/96 (Dansk Handel) 226
10. Rs. C-109/00 (Tele Danmark) 228
11. Rs. C-438/99 (Jiménez Melgar) 230
12. Rs. C- 320/01 (Wiebke Busch) 230
13. Zusammenfassung 232
V. Die Notwendigkeit eines wertenden Ansatzes 233
1. Das Kriterium der Ausdrücklichkeit 233
2. Die Forderung nach einer vorsätzlichen Diskriminierung 236
3. Der Direktheitsgrundsatz 238
VI. Die Reichweite des Verbots unmittelbarer Diskriminierung 239
1. Grundlagen 239
a) Die Chancengleichheit als Ziel des Verbots unmittelbarer Diskriminierung 239
b) Das Konzept der Chancengleichheit 240
c) Das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung als absolutes Verbot 242
2. Die möglichen Ursachen der Ungleichbehandlung 244
a) Die Vorstellung des Diskriminierenden von der Rasse beziehungsweise ethnischen Herkunft als zwingende Voraussetzung der Ungleichbehandlung 244
(1) Präferenzbedingte Diskriminierung 244
(2) Instrumentale Diskriminierung 245
(a) Die Vermeidung von Schutzbestimmungen 246
(b) Statistische Diskriminierung 248
(aa) Rückschlüsse auf unzulässige Entscheidungsfaktoren 248
(bb) Rückschlüsse auf zulässige Entscheidungsfaktoren 248
α) Die Verwendung zutreffender Annahmen 249
β) Die Verwendung unzutreffender Annahmen 253
(3) Kognitive Fehlleistungen 253
(4) Die irrtümliche Zuordnung einer Person zu einer diskriminierungsgefährdeten Gruppe 256
b) Risiken einer Ungleichbehandlung, die eine Vorstellung des Diskriminierenden von der Rasse beziehungsweise der ethnischen Herkunft nicht zwingend voraussetzen 258
(1) Die Berücksichtigung von Faktoren, die auf die Rasse oder ethnische Zugehörigkeit zurückgehen 258
(2) Rücksichtnahme auf Dritte 260
(a) Die Antizipation diskriminierenden Verhaltens Dritter 261
(b) Die Reaktion auf diskriminierendes Verhalten Dritter 261
3. Ergebnisse 263
Kapitel 10: Der Begriff der mittelbaren Diskriminierung in der Richtlinie 2000/43/EG 264
I. Das normative Umfeld 265
1. Die Legaldefinitionen in den Richtlinien 76/207/EWG, 97/80/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG 265
2. Die Möglichkeit einer einheitlichen Auslegung der Verbote mittelbarer Diskriminierung 267
II. Die Eignung zur Benachteiligung 268
1. Der historische Hintergrund 268
2. Die „neuen“ Definitionen der mittelbaren Diskriminierung 270
a) Die Präambeln der Richtlinien 2002/73/EG, 2000/43/EG und 2000/78/EG 271
b) Die Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2000/43/EG 273
3. Die Konkretisierung des Merkmals der Eignung zur besonderen Benachteiligung 276
a) Das Fehlen konkreter Anhaltspunkte für eine Eignung zur besonderen Benachteiligung 276
(1) Die Insuffizienz der bloßen Möglichkeit einer Benachteiligung 277
(a) Der systematische Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG 277
(b) Die Entstehungsgeschichte 278
(aa) Rs. C-237/94 (John O’Flynn) 278
(bb) Rs. C-278/94 (Kommission / Belgien) 279
(cc) Rs. C-57/96 (H. Meints) 280
(2) Die Suffizienz einer im konkreten Fall nicht widerlegten abstrakten Gefahr 281
(3) Das Fehlen einer besonderen Benachteiligung im Einzelfall 282
(4) Das Fehlen einer typisierten Eignung zur Benachteiligung 283
(5) Zusammenfassung 285
Kapitel 11: Die Verteilung der Beweislast gemäß der Richtlinie 2000/43/EG 286
I. Das normative Umfeld 286
1. Die Beweislastregelungen in den Richtlinien 97/80/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG 286
2. Die Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung 287
II. Rechtsprechung und Schrifttum 290
III. Stellungnahme 292
1. Die Glaubhaftmachung 293
a) Der Wortlaut der Richtlinie 293
b) Die Systematik 296
c) Die Begründung des Kommissionsvorschlages 297
d) Der Begriff der Glaubhaftmachung in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 97/80/EG 298
(1) Der Zweck des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 97/80/EG 299
(a) Rs. 96/80 (Jenkins) 300
(b) Rs. 170/84 (Bilka Kaufhaus) 301
(c) Rs. 109/88 (Danfoss) 302
(d) Rs. C-33/89 (Kowalska) 304
(e) Rs. C-184/89 (Nimz) 305
(f) Rs. C-127/92 (Enderby) 306
(g) Rs. C-400/93 (Dansk Industri) 309
(h) Zusammenfassung 310
(2) Die Entstehungsgeschichte der Richtlinie 97/80/EG 311
(a) Die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses 311
(b) Die Gründe für die Wortwahl 312
e) Zusammenfassung 316
2. Die Beschaffenheit der Vermutungstatsachen 316
a) Eine Vorfrage zur Reichweite der gemeinschaftsrechtlichen Beweislastregelungen 317
b) Die Unhaltbarkeit der Wahrscheinlichkeitsthese 319
(1) Der Wortlaut 320
(2) Die Entstehungsgeschichte der Richtlinie 97/80/EG 320
(3) Der Umgang mit entlastenden Indizien bei Zugrundelegung des Gewissheitsstandards als Regelbeweismaß 324
(4) Der Umgang mit entlastenden Indizien bei Zugrundelegung des Wahrscheinlichkeitsstandards als Regelbeweismaß 326
c) Die Notwendigkeit eines normzweckorientierten Ansatzes 328
(1) Die Rechtfertigung des Transparenz-Kriteriums 329
(a) Juristisch-ökonomische Vorüberlegungen 329
(b) Die Berechtigung des Transparenz-Kriteriums 331
(aa) Die Auslegung der Richtlinie 97/80/EG 332
α) Der Kommissionsvorschlag vom 20.9.1996 332
β) Die primärrechtliche Verankerung der Rechtsprechung zur Beweislastverteilung 334
γ) Die Nichtrückschrittsklausel des Art. 6 S. 1 der Richtlinie 97/80/EG 335
(bb) Die Hinweise auf die Begründungslast des Arbeitgebers in der Begründung des Kommissionsvorschlages 335
(cc) Der Zweck der Beweislastregelung 337
(c) Die Gestalt des Transparenz-Tatbestandes 337
(aa) Die Annahme einer allgemeinen Begründungsobliegenheit 338
(bb) Die Zuverlässigkeit der zur Verfügung gestellten Informationen 338
(cc) Konsequenzen 339
(2) Die Beweislast im Falle mittelbarer Diskriminierung 341
(3) Weitere Tatbestände einer Beweislastverlagerung? 342
IV. Zusammenfassung 343
Teil 4: Das Antidiskriminierungsgesetz 344
Kapitel 12: Der Anwendungsbereich des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots 345
I. Massengeschäfte 346
1. Das Erfordernis einer Vielzahl von Fällen 346
a) Der Begriff der Vielzahl 346
b) Der maßgebliche Akteur 349
2. Das Ansehen der Person 349
a) Die Einbeziehung aller Eigenschaften einer Person 350
b) Welche der in § 1 ADG genannten Eigenschaften einer Person sind entscheidend? 351
3. Der Verweis auf den typischen Verlauf 355
II. Geschäfte, bei denen das Ansehen der Person von nachrangiger Bedeutung ist 355
III. Zusammenfassung 361
Kapitel 13: Der Begriff der Benachteiligung 361
I. Die Bedeutung der Richtlinien 76/207/EWG, 97/80/EG, 2000/43/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG 362
1. Die richtlinienkonforme Auslegung 362
2. Die richtlinienkonforme Auslegung kraft nationalen Rechts 363
II. Das Verbot der unmittelbaren Benachteiligung 366
1. Die Berücksichtigung der mit den Merkmalen im Sinne des § 1 ADG zusammenhängenden Merkmale 367
a) Der Begriff des Zusammenhangs in § 3 Abs. 1 S. 2 ADG 368
(1) Der Begriff des Zusammenhangs im Falle der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts 368
(2) Der Begriff des Zusammenhangs im Falle der Diskriminierung aufgrund anderer Merkmale im Sinne des § 1 ADG 370
b) § 3 Abs. 1 S. 2 ADG als Grundlage eines Umkehrschlusses 371
2. Die irrtümliche Zuordnung 373
III. Die mittelbare Diskriminierung 374
IV. Zusammenfassung 375
Kapitel 14: Die Beweislastverteilung 376
I. Die Vorgaben der Richtlinien 97/80/EG, 2000/43/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG 376
II. Die Verlagerung der Beweislast jenseits gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben 378
1. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Diskriminierung aufgrund erwiesener Hilfstatsachen 378
2. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Diskriminierung bei überwiegender Wahrscheinlichkeit der Hilfstatsachen 379
3. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Vermutungstatsachen ohne überwiegende Wahrscheinlichkeit der Diskriminierung 380
III. Zusammenfassung 381
Kapitel 15: Zusammenfassung der Ergebnisse 381
I. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben 381
II. Der Schutz vor Diskriminierung im Rahmen des Bürgerlichen Rechts 382
1. Marktmacht 383
2. Informationsungleichgewichte 383
3. Ethik und herrschende Moralvorstellungen 384
4. Interessenabwägung 385
III. Die Vorgaben der Richtlinie 2000/43/EG 385
1. Das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung 385
2. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung 386
3. Die Beweislastverteilung 386
IV. Das geplante Antidiskriminierungsgesetz 387
1. Der Anwendungsbereich 387
2. Der Inhalt des Benachteiligungsverbots 388
3. Die Beweislastverteilung 389
Literaturverzeichnis 390
Personen- und Sachwortverzeichnis 415