Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht

Jens C. Dammann

doi:10.3790/978-3-428-51771-8

Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht

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Dammann, J. (2005). Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51771-8

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Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht

Dammann, Jens C.

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 334

(2005)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51771-8
978-3-428-11771-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51771-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 419
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Private or civil law: general

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Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Thema der vorliegenden Arbeit sind die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht. Nach traditioneller Auffassung sind diese Grenzen dadurch zu ermitteln, dass die verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Diskriminierers im Rahmen der Generalklauseln des Bürgerlichen Rechts mit den Interessen des Diskriminierungsopfers abgewogen werden. Soweit man diesen Ansatz für richtig hält, wird er selbst im Falle des Erlasses des geplanten Antidiskriminierungsgesetzes seine Bedeutung behalten. Denn das Antidiskriminierungsgesetz erfasst nur die Diskriminierung aufgrund der in § 1 ADG genannten Merkmale und stellt zudem ausdrücklich klar, dass bestehende Diskriminierungsverbote unberührt bleiben. Der Verfasser zeigt jedoch, dass der geschilderte Ansatz schon im Grundsatz verfehlt ist. Das Grundgesetz überlässt den Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Diskriminierenden und des Diskriminierungsopfers in erster Linie dem Gesetzgeber, und der Gesetzgeber hat mit der Entscheidung für die Privatautonomie eine gezielte und verfassungsrechtlich zulässige Entscheidung für die grundsätzliche Zulässigkeit der Diskriminierung im Privatrechtsverkehr getroffen. Maßgeblich ist daher, in welchem Umfang sich trotz dieser Grundsatzentscheidung ausnahmsweise ungeschriebene Diskriminierungsverbote begründen lassen. Jens Dammann versucht diese Frage zu beantworten. Darüber hinaus werden die Vorgaben der Richtlinie 2000/43/EG sowie des geplanten Antidiskriminierungsgesetzes einer detaillierten Analyse unterzogen.

Diese Arbeit wurde ausgezeichnet mit dem Walter-Kolb-Gedächtnispreis 2005 der Stadt Frankfurt am Main.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Einführung	21
Teil 1: Der verfassungsrechtliche Rahmen	29
Kapitel 1: Verfassungsunmittelbare Diskriminierungsverbote	29
I. Die Frage nach der unmittelbaren Drittwirkung des Art. 3 GG	30
1. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG als Norm mit unmittelbarer Drittwirkung?	35
2. Exkurs: Die Gleichheitssätze als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB	36
II. Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 GG	37
1. Die Deutung des Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG als Verbot der Aberkennung der Menschenwürde	40
2. Die Staatsgerichtetheit der Pflicht zur Achtung der Menschenwürde	45
Kapitel 2: Art. 3 GG als Grundlage staatlicher Verpflichtungen zur Verhinderung von Diskriminierungen im Privatrechtsverkehr	48
I. Die gesellschaftliche Dimension der Gleichheitssätze	49
1. Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG	49
2. Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG	50
3. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG	52
4. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG	53
5. Art. 3 Abs. 1 GG	59
a) Die Einwände gegen eine gesellschaftliche Dimension des Art. 3 Abs. 1 GG	60
b) Die Begründbarkeit der gesellschaftlichen Dimension des Art. 3 Abs. 1 GG	63
II. Die Verhinderung systematischer Diskriminierung als Ziel der Gleichheitssätze	66
1. Die Mehrdeutigkeit des Begriffs der Chancengleichheit	68
2. Grundsätzliche Überlegungen zur Präzisierung des Begriffs der Chancengleichheit	69
3. Die einzelnen Gleichheitssätze	71
a) Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG	71
b) Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG	74
c) Art. 3 Abs. 1 GG	75
d) Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG	75
e) Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG	76
III. Die Annahme einer staatlichen Verpflichtung zur Verhinderung systematischer Diskriminierung	77
1. Die Auslegung der einzelnen Bestimmungen des Art. 3 GG	78
a) Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG	80
b) Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG	81
c) Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG	81
d) Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG	83
2. Der Rekurs auf die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten	84
a) Die positive Begründung der Anwendbarkeit der Lehre von den Schutzpflichten	85
b) Die Möglichkeit eines Umkehrschlusses aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG	87
(1) Die Erwähnung von Schutzpflichten in einzelnen Freiheitsgrundrechten	88
(2) Die Entstehungsgeschichte des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG	88
(3) Die Entstehungsgeschichte des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG	89
IV. Chancengleichheit und Gewaltenteilung	91
1. Rechtsprechung und Literatur	92
2. Stellungnahme	93
a) Präferenzbedingte Diskriminierung	95
(1) Präferenzbedingte Diskriminierung durch Unternehmen	97
(a) Diskriminierung durch Unternehmen im Falle funktionierenden Wettbewerbs	97
(b) Diskriminierung durch Unternehmen bei fehlendem Wettbewerb	98
(c) Zusammenfassung	99
(2) Präferenzbedingte Diskriminierung durch Verbraucher oder Arbeitnehmer	100
b) Instrumentale Diskriminierung	102
(1) Statistische Diskriminierung	102
(a) Statistische Diskriminierung auf der Grundlage zutreffender statistischer Aussagen	103
(b) Vermeintliche Unterschiede	105
(2) Rücksichtnahme auf das diskriminierende Verhalten Dritter	105
c) Ergebnis	107
Kapitel 3: Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG als Grundlage einer Verpflichtung des Staates zur Verhinderung von Diskriminierungen im Privatrechtsverkehr	107
I. Die Diskriminierung als Leugnung des Eigenwerts des Diskriminierungsopfers	109
II. Die Diskriminierung als Gefahr für die Grundlagen menschlicher Würde	112
Teil 2: Schutz vor Diskriminierung im Rahmen der allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches	114
Kapitel 4: Die Entscheidung des Gesetzgebers für den grundsätzlichen Vorrang der Freiheit	114
I. Die Relevanz der Fragestellung	114
II. Der allgemeine Gleichheitssatz	117
1. Die Vorgaben des Antidiskriminierungsgesetzes	118
2. Die vor Erlass des Antidiskriminierungsgesetzes bestehenden speziellen Diskriminierungsverbote	119
3. Die gescheiterten Anläufe zur Verabschiedung umfassender Diskriminierungsgesetze	122
4. Die Aufhebung bestehenden Antidiskriminierungsrechts	125
a) Die Aufhebung des Diskriminierungsverbots im alliierten Dekartellierungsrecht	125
b) Die Aufhebung des Rabattgesetzes	127
5. Die Ubiquität des Konflikts zwischen Freiheit und Gleichheit	131
III. Art. 3 Abs. 3 S. 1 u. 2 GG	131
IV. Art. 3 Abs. 2 S. 1 u. 2 GG	132
V. Zusammenfassung	134
Kapitel 5: Marktmacht als Grund für die Annahme eines Vorrangs der Gleichheit vor der Freiheit	134
I. Diskriminierungsschutz im Rahmen des GWB	136
1. § 19 Abs. 4 GWB	137
a) Der Behinderungsmissbrauch gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB	137
(1) § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB als Schutzgesetz im Sinne des § 33 GWB	137
(2) § 134 BGB	138
b) Der Ausbeutungsmissbrauch gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB	140
(1) § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB als Schutzgesetz im Sinne des § 33 GWB	141
(2) Die Anerkennung eines Erheblichkeitszuschlages	144
c) Die Preisspaltung gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB	148
(1) Der Normzweck des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB	149
(a) Die Verhinderung überhöhter Preise	149
(b) Die Verhinderung einer Schädigung des Wettbewerbs durch Preisdifferenzierung	149
(c) Der Schutz der Marktgegenseite vor Diskriminierung	151
(2) Die Beweislastverteilung	152
(3) Die Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB im Falle des Fehlens missbräuchlicher Preise	154
(4) § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB als Schutzgesetz im Sinne des § 33 GWB	157
2. Die Diskriminierung im Rahmen des § 19 Abs. 1 GWB	157
a) Diskriminierung im Falle überhöhter Preise	157
b) Die Verweigerung des Vertragsabschlusses	159
c) Diskriminierung ohne Preisüberhöhung oder Vertragsverweigerung	160
3. Zusammenfassung	161
II. Diskriminierung und Marktmacht im Rahmen des BGB	161
1. Die Angewiesenheit des Vertragspartners auf bestimmte Güter oder Leistungen	163
2. Die fehlende Disziplinierungswirkung des Wettbewerbs	164
Kapitel 6: Diskriminierung und asymmetrische Information	166
I. Ökonomische Grundlagen	166
1. AGB-Recht und Informationsökonomie	166
2. Die Bekämpfung informationeller Ungleichgewichte	169
II. Diskriminierende Klauseln und AGB-Recht	170
1. Der Vorbehalt des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB	170
2. Das Verbot unangemessener Klauseln	171
a) Diskriminierung als Benachteiligung	171
(1) Die Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Interessen	172
(2) Intransparenz als Nachteil	173
b) Die Unangemessenheit der Benachteiligung	175
3. Zwei Anwendungsfälle	177
a) Die VBL-Entscheidung des BGH vom 30.9.1998	177
b) Die Bundesbahnbeamten-Entscheidung des BGH vom 10.9.2003	179
Kapitel 7: Außerrechtliche Maßstäbe	181
I. Ethik	181
II. Herrschende Sozialmoral	183
1. Diskriminierung und Sozialmoral	185
2. Sozialmoral und gesetzgeberische Wertentscheidungen	186
Kapitel 8: Interessenabwägung und rechtsordnungsimmanente Wertungen	187
I. Die Einfallstore für eine allgemeine Interessenabwägung	187
II. Die Begründung eines Übergewichts der Interessen des Diskriminierungsopfers	189
1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben	189
2. Einfachgesetzliche Vorgaben	190
a) Die Vorschrift des § 185 StGB	190
b) Das Schikaneverbot des § 226 BGB	191
c) Das Rassendiskriminierungsübereinkommen von 1966	193
3. Die Vornahme einer Abwägung in Abwesenheit besonderer Wertungsvorgaben	194
Teil 3: Der Schutz vor Rassendiskriminierung aufgrund der Richtlinie 2000/43/EG	196
Kapitel 9: Der Begriff der unmittelbaren Diskriminierung in der Richtlinie 2000/43/EG	197
I. Der normative Kontext	198
1. Die Verwendung paralleler Definitionen in den Richtlinien 76/207/EWG, 2000/78/EG und 2004/113/EG	198
2. Die Notwendigkeit eines einheitlichen Verständnisses des Verbots der unmittelbaren Diskriminierung in den Richtlinien 76/207/EWG, 97/80/EG, 2000/43/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG	200
II. Formales oder wertendes Verständnis?	204
1. Die Verwendung des missbilligten Unterscheidungskriteriums in Normen	204
2. Die nicht normierte Entscheidungsfindung	206
III. Der Formalismus der Literatur	207
1. Die Forderung nach einer ausdrücklichen Diskriminierung	208
2. Die Forderung nach einer vorsätzlichen Diskriminierung	209
3. Ausnahmen vom Direktheitserfordernis	210
IV. Die Rechtsprechung des EuGH zwischen Wertung und Formalismus	213
1. Rs. C-177/88 (Dekker)	213
2. Rs. C-179/88 (Hertz)	215
3. Rs. C-421/92 (Habermann-Beltermann)	218
4. Rs. C-32/93 (Webb)	220
5. Rs. C- 400/95 (Helle Elisabeth Larsson)	222
6. Rs. C-136/95 (Evelyne Thibault)	222
7. Rs. C-394/96 (Mary Brown)	223
8. Rs. C-207/98 (Mahlburg)	225
9. Rs. C- 66/96 (Dansk Handel)	226
10. Rs. C-109/00 (Tele Danmark)	228
11. Rs. C-438/99 (Jiménez Melgar)	230
12. Rs. C- 320/01 (Wiebke Busch)	230
13. Zusammenfassung	232
V. Die Notwendigkeit eines wertenden Ansatzes	233
1. Das Kriterium der Ausdrücklichkeit	233
2. Die Forderung nach einer vorsätzlichen Diskriminierung	236
3. Der Direktheitsgrundsatz	238
VI. Die Reichweite des Verbots unmittelbarer Diskriminierung	239
1. Grundlagen	239
a) Die Chancengleichheit als Ziel des Verbots unmittelbarer Diskriminierung	239
b) Das Konzept der Chancengleichheit	240
c) Das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung als absolutes Verbot	242
2. Die möglichen Ursachen der Ungleichbehandlung	244
a) Die Vorstellung des Diskriminierenden von der Rasse beziehungsweise ethnischen Herkunft als zwingende Voraussetzung der Ungleichbehandlung	244
(1) Präferenzbedingte Diskriminierung	244
(2) Instrumentale Diskriminierung	245
(a) Die Vermeidung von Schutzbestimmungen	246
(b) Statistische Diskriminierung	248
(aa) Rückschlüsse auf unzulässige Entscheidungsfaktoren	248
(bb) Rückschlüsse auf zulässige Entscheidungsfaktoren	248
α) Die Verwendung zutreffender Annahmen	249
β) Die Verwendung unzutreffender Annahmen	253
(3) Kognitive Fehlleistungen	253
(4) Die irrtümliche Zuordnung einer Person zu einer diskriminierungsgefährdeten Gruppe	256
b) Risiken einer Ungleichbehandlung, die eine Vorstellung des Diskriminierenden von der Rasse beziehungsweise der ethnischen Herkunft nicht zwingend voraussetzen	258
(1) Die Berücksichtigung von Faktoren, die auf die Rasse oder ethnische Zugehörigkeit zurückgehen	258
(2) Rücksichtnahme auf Dritte	260
(a) Die Antizipation diskriminierenden Verhaltens Dritter	261
(b) Die Reaktion auf diskriminierendes Verhalten Dritter	261
3. Ergebnisse	263
Kapitel 10: Der Begriff der mittelbaren Diskriminierung in der Richtlinie 2000/43/EG	264
I. Das normative Umfeld	265
1. Die Legaldefinitionen in den Richtlinien 76/207/EWG, 97/80/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG	265
2. Die Möglichkeit einer einheitlichen Auslegung der Verbote mittelbarer Diskriminierung	267
II. Die Eignung zur Benachteiligung	268
1. Der historische Hintergrund	268
2. Die „neuen“ Definitionen der mittelbaren Diskriminierung	270
a) Die Präambeln der Richtlinien 2002/73/EG, 2000/43/EG und 2000/78/EG	271
b) Die Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2000/43/EG	273
3. Die Konkretisierung des Merkmals der Eignung zur besonderen Benachteiligung	276
a) Das Fehlen konkreter Anhaltspunkte für eine Eignung zur besonderen Benachteiligung	276
(1) Die Insuffizienz der bloßen Möglichkeit einer Benachteiligung	277
(a) Der systematische Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG	277
(b) Die Entstehungsgeschichte	278
(aa) Rs. C-237/94 (John O’Flynn)	278
(bb) Rs. C-278/94 (Kommission / Belgien)	279
(cc) Rs. C-57/96 (H. Meints)	280
(2) Die Suffizienz einer im konkreten Fall nicht widerlegten abstrakten Gefahr	281
(3) Das Fehlen einer besonderen Benachteiligung im Einzelfall	282
(4) Das Fehlen einer typisierten Eignung zur Benachteiligung	283
(5) Zusammenfassung	285
Kapitel 11: Die Verteilung der Beweislast gemäß der Richtlinie 2000/43/EG	286
I. Das normative Umfeld	286
1. Die Beweislastregelungen in den Richtlinien 97/80/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG	286
2. Die Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung	287
II. Rechtsprechung und Schrifttum	290
III. Stellungnahme	292
1. Die Glaubhaftmachung	293
a) Der Wortlaut der Richtlinie	293
b) Die Systematik	296
c) Die Begründung des Kommissionsvorschlages	297
d) Der Begriff der Glaubhaftmachung in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 97/80/EG	298
(1) Der Zweck des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 97/80/EG	299
(a) Rs. 96/80 (Jenkins)	300
(b) Rs. 170/84 (Bilka Kaufhaus)	301
(c) Rs. 109/88 (Danfoss)	302
(d) Rs. C-33/89 (Kowalska)	304
(e) Rs. C-184/89 (Nimz)	305
(f) Rs. C-127/92 (Enderby)	306
(g) Rs. C-400/93 (Dansk Industri)	309
(h) Zusammenfassung	310
(2) Die Entstehungsgeschichte der Richtlinie 97/80/EG	311
(a) Die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses	311
(b) Die Gründe für die Wortwahl	312
e) Zusammenfassung	316
2. Die Beschaffenheit der Vermutungstatsachen	316
a) Eine Vorfrage zur Reichweite der gemeinschaftsrechtlichen Beweislastregelungen	317
b) Die Unhaltbarkeit der Wahrscheinlichkeitsthese	319
(1) Der Wortlaut	320
(2) Die Entstehungsgeschichte der Richtlinie 97/80/EG	320
(3) Der Umgang mit entlastenden Indizien bei Zugrundelegung des Gewissheitsstandards als Regelbeweismaß	324
(4) Der Umgang mit entlastenden Indizien bei Zugrundelegung des Wahrscheinlichkeitsstandards als Regelbeweismaß	326
c) Die Notwendigkeit eines normzweckorientierten Ansatzes	328
(1) Die Rechtfertigung des Transparenz-Kriteriums	329
(a) Juristisch-ökonomische Vorüberlegungen	329
(b) Die Berechtigung des Transparenz-Kriteriums	331
(aa) Die Auslegung der Richtlinie 97/80/EG	332
α) Der Kommissionsvorschlag vom 20.9.1996	332
β) Die primärrechtliche Verankerung der Rechtsprechung zur Beweislastverteilung	334
γ) Die Nichtrückschrittsklausel des Art. 6 S. 1 der Richtlinie 97/80/EG	335
(bb) Die Hinweise auf die Begründungslast des Arbeitgebers in der Begründung des Kommissionsvorschlages	335
(cc) Der Zweck der Beweislastregelung	337
(c) Die Gestalt des Transparenz-Tatbestandes	337
(aa) Die Annahme einer allgemeinen Begründungsobliegenheit	338
(bb) Die Zuverlässigkeit der zur Verfügung gestellten Informationen	338
(cc) Konsequenzen	339
(2) Die Beweislast im Falle mittelbarer Diskriminierung	341
(3) Weitere Tatbestände einer Beweislastverlagerung?	342
IV. Zusammenfassung	343
Teil 4: Das Antidiskriminierungsgesetz	344
Kapitel 12: Der Anwendungsbereich des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots	345
I. Massengeschäfte	346
1. Das Erfordernis einer Vielzahl von Fällen	346
a) Der Begriff der Vielzahl	346
b) Der maßgebliche Akteur	349
2. Das Ansehen der Person	349
a) Die Einbeziehung aller Eigenschaften einer Person	350
b) Welche der in § 1 ADG genannten Eigenschaften einer Person sind entscheidend?	351
3. Der Verweis auf den typischen Verlauf	355
II. Geschäfte, bei denen das Ansehen der Person von nachrangiger Bedeutung ist	355
III. Zusammenfassung	361
Kapitel 13: Der Begriff der Benachteiligung	361
I. Die Bedeutung der Richtlinien 76/207/EWG, 97/80/EG, 2000/43/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG	362
1. Die richtlinienkonforme Auslegung	362
2. Die richtlinienkonforme Auslegung kraft nationalen Rechts	363
II. Das Verbot der unmittelbaren Benachteiligung	366
1. Die Berücksichtigung der mit den Merkmalen im Sinne des § 1 ADG zusammenhängenden Merkmale	367
a) Der Begriff des Zusammenhangs in § 3 Abs. 1 S. 2 ADG	368
(1) Der Begriff des Zusammenhangs im Falle der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts	368
(2) Der Begriff des Zusammenhangs im Falle der Diskriminierung aufgrund anderer Merkmale im Sinne des § 1 ADG	370
b) § 3 Abs. 1 S. 2 ADG als Grundlage eines Umkehrschlusses	371
2. Die irrtümliche Zuordnung	373
III. Die mittelbare Diskriminierung	374
IV. Zusammenfassung	375
Kapitel 14: Die Beweislastverteilung	376
I. Die Vorgaben der Richtlinien 97/80/EG, 2000/43/EG, 2000/78/EG und 2004/113/EG	376
II. Die Verlagerung der Beweislast jenseits gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben	378
1. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Diskriminierung aufgrund erwiesener Hilfstatsachen	378
2. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Diskriminierung bei überwiegender Wahrscheinlichkeit der Hilfstatsachen	379
3. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Vermutungstatsachen ohne überwiegende Wahrscheinlichkeit der Diskriminierung	380
III. Zusammenfassung	381
Kapitel 15: Zusammenfassung der Ergebnisse	381
I. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben	381
II. Der Schutz vor Diskriminierung im Rahmen des Bürgerlichen Rechts	382
1. Marktmacht	383
2. Informationsungleichgewichte	383
3. Ethik und herrschende Moralvorstellungen	384
4. Interessenabwägung	385
III. Die Vorgaben der Richtlinie 2000/43/EG	385
1. Das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung	385
2. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung	386
3. Die Beweislastverteilung	386
IV. Das geplante Antidiskriminierungsgesetz	387
1. Der Anwendungsbereich	387
2. Der Inhalt des Benachteiligungsverbots	388
3. Die Beweislastverteilung	389
Literaturverzeichnis	390
Personen- und Sachwortverzeichnis	415

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