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Dieckmann, H. (2006). Überpositives Recht als Prüfungsmaßstab im Geltungsbereich des Grundgesetzes?. Eine kritische Würdigung der Rezeption der Radbruchschen Formel und des Naturrechtsgedankens in der Rechtsprechung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52108-1
Dieckmann, Hubertus-Emmanuel. Überpositives Recht als Prüfungsmaßstab im Geltungsbereich des Grundgesetzes?: Eine kritische Würdigung der Rezeption der Radbruchschen Formel und des Naturrechtsgedankens in der Rechtsprechung. Duncker & Humblot, 2006. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52108-1
Dieckmann, H (2006): Überpositives Recht als Prüfungsmaßstab im Geltungsbereich des Grundgesetzes?: Eine kritische Würdigung der Rezeption der Radbruchschen Formel und des Naturrechtsgedankens in der Rechtsprechung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52108-1
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Überpositives Recht als Prüfungsmaßstab im Geltungsbereich des Grundgesetzes?
Eine kritische Würdigung der Rezeption der Radbruchschen Formel und des Naturrechtsgedankens in der Rechtsprechung
Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 229
(2006)
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Abstract
Nachdem die zweite Welle der Aufarbeitung von Systemunrecht zur Ruhe gekommen und nahezu Geschichte geworden ist, wirkt die Frage nach der Maßstäblichkeit des überpositiven Rechts im Geltungsbereich des Grundgesetzes auf den ersten Blick ein wenig obsolet. Eine (neue) Ausnahmesituation, in der wie üblich das Tor zum Überpositiven geöffnet werden könnte, zeichnet sich schließlich nicht ab. Ein zweiter Blick auf die sich aus Anlass der justiziellen Bewältigung des NS-Unrechts und des (vergleichsweise milder zu beurteilenden) DDR-Unrechts kreuzenden naturrechtsfreundlichen und naturrechtskritischen Diskurse und auf die in diesem Kontext stets implizit oder explizit mobilisierte Radbruchsche Formel zeigt jedoch, dass die Frage nach der Vereinbarkeit des überpositiven Rechts mit fundamentalen Legitimations- und Organisationsprinzipien des geltenden Verfassungsrechts überwiegend ausgeblendet wird.Mit seiner dezidiert verfassungsrechtlichen Fragestellung und einer mit dieser korrespondierenden verfassungsnormativen Argumentation rückt Hubertus Dieckmann bekannte Diskurse in ein neues Licht. Er würdigt die Heranziehung überpositiven Rechts in der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur konsequent am Maßstab des Grundgesetzes - und kritisiert diese vor allem an den in der Diskussion bisher weitgehend vernachlässigten Grundsatznormen von Volkssouveränität, (grundgesetzlich positivierter) Gerechtigkeit und Vorrang der Verfassung sowie an der grundgesetzlichen Gewaltenteilungs- und Kompetenzordnung.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| A. Einleitung | 15 | ||
| B. Radbruchsche Formel | 18 | ||
| I. Der „Naturrecht oder Rechtspositivismus“-Streit der ersten Nachkriegsjahre | 20 | ||
| 1. Charakteristikum naturrechtlicher Lehren | 20 | ||
| 2. Gesetzes-/Rechtspositivismus | 21 | ||
| 3. Naturrechtsrenaissance nach 1945 | 22 | ||
| II. Radbruchs werttheoretischer Relativismus | 24 | ||
| III. Radbruchs Formel als Ausdruck modernen Naturrechtsdenkens: Die Idee der Unverfügbarkeit von Recht | 27 | ||
| 1. Methodik der Formel | 29 | ||
| a) „Gesetzliches Unrecht“ | 29 | ||
| b) „Übergesetzliches Recht“ | 30 | ||
| 2. Unerträglichkeit von Unrecht als Unverfügbarkeitsmaßstab | 31 | ||
| C. Formelrezeption und Naturrechtsgedanke in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur der Bundesrepublik | 33 | ||
| I. Exkurs: Verfassungskollisionsrecht | 35 | ||
| II. Formelrezeption und Naturrechtsgedanke vor 1990 | 37 | ||
| 1. Rechtsprechung | 38 | ||
| a) Bundesgerichtshof | 38 | ||
| aa) Zivilrechtssenate | 39 | ||
| (1) Urteil vom 12. Juli 1951 (BGHZ 3, 94 ff.) | 39 | ||
| (2) Urteil vom 10. Juli 1952 (BGH NJW 1952, 1139) | 40 | ||
| (3) Urteil vom 11. Februar 1953 (BGHZ 9, 34 ff.) | 41 | ||
| (4) Gutachten des I. Zivilsenats vom 6. September 1953 (BGHZ 11, Anhang S. 34*) | 42 | ||
| (5) Entscheidung vom 29. Januar 1957 (BGHZ 23, 175 ff.) | 44 | ||
| bb) Strafsenate | 44 | ||
| (1) Urteil vom 6. November 1951 (BGHSt. 1, 391 ff.) | 45 | ||
| (2) Urteil vom 29. Januar 1952 (BGHSt. 2, 234 ff.) | 46 | ||
| (3) Urteil vom 12. Februar 1952 (BGHSt. 2, 173 ff.) | 47 | ||
| (4) Urteil vom 19. Dezember 1952 (BGHSt. 3, 357 ff.) | 47 | ||
| b) Bundesverfassungsgericht | 48 | ||
| aa) Urteil vom 23. Oktober 1951 (BVerfGE 1, 14 ff.) | 49 | ||
| bb) Urteil vom 17. Dezember 1953 (BVerfGE 3, 58 ff.) | 50 | ||
| cc) Urteil vom 18. Dezember 1953 (BVerfGE 3, 225 ff.) | 50 | ||
| dd) Beschluss vom 19. Februar 1957 (BVerfGE 6, 132 ff.) | 53 | ||
| ee) Urteil vom 10. Mai 1957 (BVerfGE 6, 389 ff.) | 54 | ||
| ff) Urteil vom 14. Februar 1968 (BVerfGE 23, 98 ff.) | 54 | ||
| gg) Urteil vom 15. April 1980 (BVerfGE 54, 53 ff.) | 57 | ||
| c) Zusammenfassung | 57 | ||
| 2. Literatur | 59 | ||
| a) Rechtsphilosophische und rechtstheoretische Rezeptionen | 60 | ||
| b) Grundgesetzliche Strukturentscheidungen in der Diskussion | 61 | ||
| aa) Überblick | 62 | ||
| bb) Begründung richterlicher Prüfungs- und Verwerfungskompetenz | 66 | ||
| (1) Der rechtstheoretische Ansatz Geigers | 66 | ||
| (2) Deduktion aus dem Wesen richterlicher Prüfungszuständigkeit | 68 | ||
| cc) Richterliche Prüfungs- und Verwerfungskompetenz in der Kritik | 72 | ||
| (1) Demokratische Legitimation | 72 | ||
| (2) Stellung des Richters zum Gesetz | 73 | ||
| (3) Umdeutung der Radbruchschen Formel | 74 | ||
| (4) Bezüge zur Diskussion um die Zulässigkeit von Richterrecht | 75 | ||
| c) Zusammenfassung | 76 | ||
| III. Formelrezeption und Naturrechtsgedanke seit der Wiedervereinigung | 77 | ||
| 1. Rechtsprechung | 79 | ||
| a) Bundesgerichtshof | 79 | ||
| aa) Todesschüsse an der innerdeutschen Grenze | 79 | ||
| (1) Urteil vom 3. November 1992 (BGHSt. 39, 1 ff.) | 79 | ||
| (2) Urteil vom 25. März 1993 (BGHSt. 39, 168 ff.) | 85 | ||
| (3) Urteil vom 26. Juli 1994 (BGHSt. 40, 218 ff.) | 86 | ||
| (4) Urteil vom 26. Juli 1994 (BGHSt. 40, 241 ff.) | 86 | ||
| (5) Urteil vom 20. März 1995 (BGHSt. 41, 101 ff.) | 87 | ||
| (6) Urteil vom 8. November 1999 (BGHSt. 45, 270 ff.) | 90 | ||
| (7) Urteil vom 6. November 2002 (BGHSt. 48, 77 ff.) | 90 | ||
| bb) Rechtsbeugungsfälle | 91 | ||
| (1) Urteil vom 13. Dezember 1993 (BGHSt. 40, 30 ff.) | 92 | ||
| (2) Urteil vom 9. Mai 1994 (BGHSt. 40, 178 ff.) | 93 | ||
| (3) Urteil vom 6. November 1994 (BGHSt. 40, 272 ff.) | 93 | ||
| (4) Urteil vom 5. Juli 1995 (BGHSt. 41, 157 ff.) | 94 | ||
| (5) Urteil vom 19. September 1995 (BGHSt. 41, 247 ff.) | 95 | ||
| (6) Urteil vom 16. November 1995 (BGHSt. 41, 317 ff.) | 95 | ||
| (7) Urteil vom 10. Dezember 1998 (NJW 1999, 3347 ff.) | 96 | ||
| (8) Aktuellere Entscheidungen | 97 | ||
| b) Bundesverfassungsgericht | 98 | ||
| aa) Bodenreformurteil vom 23. April 1991 (BVerfGE 84, 90 ff.) | 99 | ||
| bb) Beschlüsse zu Todesschüssen an der deutsch-deutschen Grenze | 100 | ||
| (1) Beschluss vom 12. Juli 1995 (BVerfG DtZ 1995, 397 ff.) | 101 | ||
| (2) Beschluss vom 24. Oktober 1996 (BVerfGE 95, 96 ff.) | 102 | ||
| cc) Beschlüsse zur Rechtsbeugung durch DDR-Richter | 107 | ||
| c) Exkurs: Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte | 107 | ||
| d) Zusammenfassung | 110 | ||
| 2. „Vergangenheitsbewältigung durch Recht“ und Literatur | 112 | ||
| a) Überblick | 112 | ||
| b) Rechtsethisch determinierte Legitimationsansätze | 114 | ||
| aa) Staatsrechtslehrertagung 1991 | 114 | ||
| bb) Naturrechtsgedanke und Radbruchsche Formel als generell akzeptierter Korrekturmaßstab strafrechtlicher Unrechtsaufarbeitung | 118 | ||
| cc) Gesetzliches Unrecht oder unrichtiges Recht? | 122 | ||
| (1) Mauerschützen | 122 | ||
| (2) Rechtsbeugung | 123 | ||
| c) Grenzen rechtsstaatlicher Vergangenheitsbewältigung – die „positivistischen“ Gegenthesen | 124 | ||
| aa) Rückwirkungsverbot | 126 | ||
| (1) Wertende Rückprojektion | 126 | ||
| (2) Art. 103 Abs. 2 GG – Absolutheit und strikte Formalisierung | 128 | ||
| (3) Einigungsvertrag und Rückwirkungsverbot | 131 | ||
| bb) Anwendungsprobleme des Naturrechts | 132 | ||
| (1) Strafbarkeit kraft Naturrechts? | 132 | ||
| (2) Bestimmtheit des Naturrechts? | 133 | ||
| d) Zusammenfassung | 135 | ||
| IV. Haltung der Gesetzgebung zum überpositiven Recht | 137 | ||
| V. Analyse und Kritik – Das Naturrechtsproblem: Rechtserkenntnis als Kompetenzfrage | 138 | ||
| D. Rechtssouveränität versus Volkssouveränität? | 142 | ||
| I. Volkssouveränität und Grundgesetz | 142 | ||
| 1. Volk als Souverän der Verfassungsgebung | 143 | ||
| a) Historische Wirklichkeit | 143 | ||
| b) Volkssouveränität als formale Legitimationsgrundlage | 145 | ||
| c) Nachholende „Verfassungsgebung“ | 146 | ||
| d) „Invocatio dei“? | 147 | ||
| 2. Volkssouveränität als intra-konstitutionelles Element | 149 | ||
| II. Vereinbarkeit mit der Bindung an überpositives Recht? | 151 | ||
| 1. Autonomie des einheitlichen pouvoir constituant | 152 | ||
| a) Faktische Bindungen und Legitimitätsinteresse | 152 | ||
| b) Rechtsbindung? | 153 | ||
| aa) Bekenntnis des Deutschen Volkes zu den Menschenrechten | 153 | ||
| bb) Zirkelschluss naturrechtlicher Bindung des pouvoir constituant | 158 | ||
| 2. Überpositive Bindung der pouvoirs constitués? | 160 | ||
| a) Verfassungsgesetzliche Positivierung von Naturrecht | 160 | ||
| b) Art. 20 Abs. 3 GG: Gesetz und Naturrecht? | 163 | ||
| aa) Meinungsstand | 163 | ||
| (1) Identitätsthese | 163 | ||
| (2) Transpositivitätsthese | 165 | ||
| (3) Legitimität aus verfassungsrechtlicher Legalität | 167 | ||
| bb) Orientierung am klassischen Auslegungskanon | 170 | ||
| (1) Grammatik und Historie | 171 | ||
| (a) Ambivalenz der Argumente | 172 | ||
| (b) Durchsetzung des „materiellen Rechtsstaatsverständnisses“ | 173 | ||
| (2) Einordnung über die Systematik | 175 | ||
| (a) Vorrang und Normativität der Verfassung | 176 | ||
| (b) Verfassungsgerichtsbarkeit und Normenkontrolle | 179 | ||
| (c) Vorrang des Gesetzes | 183 | ||
| (d) Formen demokratischer Legitimation | 186 | ||
| (aa) Funktionell-institutionelle demokratische Legitimation | 187 | ||
| (bb) Personelle demokratische Legitimation | 188 | ||
| (cc) Sachlich-inhaltliche (materielle) demokratische Legitimation | 189 | ||
| (dd) Maßgeblichkeit und Zusammenwirken der personellen und materiellen demokratischen Komponenten | 189 | ||
| (e) Gesetzesbindung und richterliche Unabhängigkeit | 191 | ||
| (aa) Entstehungsgeschichte | 191 | ||
| (bb) Systematik | 192 | ||
| III. Zusammenfassung | 196 | ||
| E. Schlussbetrachtung | 200 | ||
| Literaturverzeichnis | 206 | ||
| Sachverzeichnis | 229 |