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Dieckmann, H. (2006). Überpositives Recht als Prüfungsmaßstab im Geltungsbereich des Grundgesetzes?. Eine kritische Würdigung der Rezeption der Radbruchschen Formel und des Naturrechtsgedankens in der Rechtsprechung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52108-1
Dieckmann, Hubertus-Emmanuel. Überpositives Recht als Prüfungsmaßstab im Geltungsbereich des Grundgesetzes?: Eine kritische Würdigung der Rezeption der Radbruchschen Formel und des Naturrechtsgedankens in der Rechtsprechung. Duncker & Humblot, 2006. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52108-1
Dieckmann, H, (2006): Überpositives Recht als Prüfungsmaßstab im Geltungsbereich des Grundgesetzes?: Eine kritische Würdigung der Rezeption der Radbruchschen Formel und des Naturrechtsgedankens in der Rechtsprechung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52108-1

Format

Überpositives Recht als Prüfungsmaßstab im Geltungsbereich des Grundgesetzes?

Eine kritische Würdigung der Rezeption der Radbruchschen Formel und des Naturrechtsgedankens in der Rechtsprechung

Dieckmann, Hubertus-Emmanuel

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 229

(2006)

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Abstract

Nachdem die zweite Welle der Aufarbeitung von Systemunrecht zur Ruhe gekommen und nahezu Geschichte geworden ist, wirkt die Frage nach der Maßstäblichkeit des überpositiven Rechts im Geltungsbereich des Grundgesetzes auf den ersten Blick ein wenig obsolet. Eine (neue) Ausnahmesituation, in der wie üblich das Tor zum Überpositiven geöffnet werden könnte, zeichnet sich schließlich nicht ab. Ein zweiter Blick auf die sich aus Anlass der justiziellen Bewältigung des NS-Unrechts und des (vergleichsweise milder zu beurteilenden) DDR-Unrechts kreuzenden naturrechtsfreundlichen und naturrechtskritischen Diskurse und auf die in diesem Kontext stets implizit oder explizit mobilisierte Radbruchsche Formel zeigt jedoch, dass die Frage nach der Vereinbarkeit des überpositiven Rechts mit fundamentalen Legitimations- und Organisationsprinzipien des geltenden Verfassungsrechts überwiegend ausgeblendet wird.

Mit seiner dezidiert verfassungsrechtlichen Fragestellung und einer mit dieser korrespondierenden verfassungsnormativen Argumentation rückt Hubertus Dieckmann bekannte Diskurse in ein neues Licht. Er würdigt die Heranziehung überpositiven Rechts in der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur konsequent am Maßstab des Grundgesetzes - und kritisiert diese vor allem an den in der Diskussion bisher weitgehend vernachlässigten Grundsatznormen von Volkssouveränität, (grundgesetzlich positivierter) Gerechtigkeit und Vorrang der Verfassung sowie an der grundgesetzlichen Gewaltenteilungs- und Kompetenzordnung.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einleitung 15
B. Radbruchsche Formel 18
I. Der „Naturrecht oder Rechtspositivismus“-Streit der ersten Nachkriegsjahre 20
1. Charakteristikum naturrechtlicher Lehren 20
2. Gesetzes-/Rechtspositivismus 21
3. Naturrechtsrenaissance nach 1945 22
II. Radbruchs werttheoretischer Relativismus 24
III. Radbruchs Formel als Ausdruck modernen Naturrechtsdenkens: Die Idee der Unverfügbarkeit von Recht 27
1. Methodik der Formel 29
a) „Gesetzliches Unrecht“ 29
b) „Übergesetzliches Recht“ 30
2. Unerträglichkeit von Unrecht als Unverfügbarkeitsmaßstab 31
C. Formelrezeption und Naturrechtsgedanke in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur der Bundesrepublik 33
I. Exkurs: Verfassungskollisionsrecht 35
II. Formelrezeption und Naturrechtsgedanke vor 1990 37
1. Rechtsprechung 38
a) Bundesgerichtshof 38
aa) Zivilrechtssenate 39
(1) Urteil vom 12. Juli 1951 (BGHZ 3, 94 ff.) 39
(2) Urteil vom 10. Juli 1952 (BGH NJW 1952, 1139) 40
(3) Urteil vom 11. Februar 1953 (BGHZ 9, 34 ff.) 41
(4) Gutachten des I. Zivilsenats vom 6. September 1953 (BGHZ 11, Anhang S. 34*) 42
(5) Entscheidung vom 29. Januar 1957 (BGHZ 23, 175 ff.) 44
bb) Strafsenate 44
(1) Urteil vom 6. November 1951 (BGHSt. 1, 391 ff.) 45
(2) Urteil vom 29. Januar 1952 (BGHSt. 2, 234 ff.) 46
(3) Urteil vom 12. Februar 1952 (BGHSt. 2, 173 ff.) 47
(4) Urteil vom 19. Dezember 1952 (BGHSt. 3, 357 ff.) 47
b) Bundesverfassungsgericht 48
aa) Urteil vom 23. Oktober 1951 (BVerfGE 1, 14 ff.) 49
bb) Urteil vom 17. Dezember 1953 (BVerfGE 3, 58 ff.) 50
cc) Urteil vom 18. Dezember 1953 (BVerfGE 3, 225 ff.) 50
dd) Beschluss vom 19. Februar 1957 (BVerfGE 6, 132 ff.) 53
ee) Urteil vom 10. Mai 1957 (BVerfGE 6, 389 ff.) 54
ff) Urteil vom 14. Februar 1968 (BVerfGE 23, 98 ff.) 54
gg) Urteil vom 15. April 1980 (BVerfGE 54, 53 ff.) 57
c) Zusammenfassung 57
2. Literatur 59
a) Rechtsphilosophische und rechtstheoretische Rezeptionen 60
b) Grundgesetzliche Strukturentscheidungen in der Diskussion 61
aa) Überblick 62
bb) Begründung richterlicher Prüfungs- und Verwerfungskompetenz 66
(1) Der rechtstheoretische Ansatz Geigers 66
(2) Deduktion aus dem Wesen richterlicher Prüfungszuständigkeit 68
cc) Richterliche Prüfungs- und Verwerfungskompetenz in der Kritik 72
(1) Demokratische Legitimation 72
(2) Stellung des Richters zum Gesetz 73
(3) Umdeutung der Radbruchschen Formel 74
(4) Bezüge zur Diskussion um die Zulässigkeit von Richterrecht 75
c) Zusammenfassung 76
III. Formelrezeption und Naturrechtsgedanke seit der Wiedervereinigung 77
1. Rechtsprechung 79
a) Bundesgerichtshof 79
aa) Todesschüsse an der innerdeutschen Grenze 79
(1) Urteil vom 3. November 1992 (BGHSt. 39, 1 ff.) 79
(2) Urteil vom 25. März 1993 (BGHSt. 39, 168 ff.) 85
(3) Urteil vom 26. Juli 1994 (BGHSt. 40, 218 ff.) 86
(4) Urteil vom 26. Juli 1994 (BGHSt. 40, 241 ff.) 86
(5) Urteil vom 20. März 1995 (BGHSt. 41, 101 ff.) 87
(6) Urteil vom 8. November 1999 (BGHSt. 45, 270 ff.) 90
(7) Urteil vom 6. November 2002 (BGHSt. 48, 77 ff.) 90
bb) Rechtsbeugungsfälle 91
(1) Urteil vom 13. Dezember 1993 (BGHSt. 40, 30 ff.) 92
(2) Urteil vom 9. Mai 1994 (BGHSt. 40, 178 ff.) 93
(3) Urteil vom 6. November 1994 (BGHSt. 40, 272 ff.) 93
(4) Urteil vom 5. Juli 1995 (BGHSt. 41, 157 ff.) 94
(5) Urteil vom 19. September 1995 (BGHSt. 41, 247 ff.) 95
(6) Urteil vom 16. November 1995 (BGHSt. 41, 317 ff.) 95
(7) Urteil vom 10. Dezember 1998 (NJW 1999, 3347 ff.) 96
(8) Aktuellere Entscheidungen 97
b) Bundesverfassungsgericht 98
aa) Bodenreformurteil vom 23. April 1991 (BVerfGE 84, 90 ff.) 99
bb) Beschlüsse zu Todesschüssen an der deutsch-deutschen Grenze 100
(1) Beschluss vom 12. Juli 1995 (BVerfG DtZ 1995, 397 ff.) 101
(2) Beschluss vom 24. Oktober 1996 (BVerfGE 95, 96 ff.) 102
cc) Beschlüsse zur Rechtsbeugung durch DDR-Richter 107
c) Exkurs: Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 107
d) Zusammenfassung 110
2. „Vergangenheitsbewältigung durch Recht“ und Literatur 112
a) Überblick 112
b) Rechtsethisch determinierte Legitimationsansätze 114
aa) Staatsrechtslehrertagung 1991 114
bb) Naturrechtsgedanke und Radbruchsche Formel als generell akzeptierter Korrekturmaßstab strafrechtlicher Unrechtsaufarbeitung 118
cc) Gesetzliches Unrecht oder unrichtiges Recht? 122
(1) Mauerschützen 122
(2) Rechtsbeugung 123
c) Grenzen rechtsstaatlicher Vergangenheitsbewältigung – die „positivistischen“ Gegenthesen 124
aa) Rückwirkungsverbot 126
(1) Wertende Rückprojektion 126
(2) Art. 103 Abs. 2 GG – Absolutheit und strikte Formalisierung 128
(3) Einigungsvertrag und Rückwirkungsverbot 131
bb) Anwendungsprobleme des Naturrechts 132
(1) Strafbarkeit kraft Naturrechts? 132
(2) Bestimmtheit des Naturrechts? 133
d) Zusammenfassung 135
IV. Haltung der Gesetzgebung zum überpositiven Recht 137
V. Analyse und Kritik – Das Naturrechtsproblem: Rechtserkenntnis als Kompetenzfrage 138
D. Rechtssouveränität versus Volkssouveränität? 142
I. Volkssouveränität und Grundgesetz 142
1. Volk als Souverän der Verfassungsgebung 143
a) Historische Wirklichkeit 143
b) Volkssouveränität als formale Legitimationsgrundlage 145
c) Nachholende „Verfassungsgebung“ 146
d) „Invocatio dei“? 147
2. Volkssouveränität als intra-konstitutionelles Element 149
II. Vereinbarkeit mit der Bindung an überpositives Recht? 151
1. Autonomie des einheitlichen pouvoir constituant 152
a) Faktische Bindungen und Legitimitätsinteresse 152
b) Rechtsbindung? 153
aa) Bekenntnis des Deutschen Volkes zu den Menschenrechten 153
bb) Zirkelschluss naturrechtlicher Bindung des pouvoir constituant 158
2. Überpositive Bindung der pouvoirs constitués? 160
a) Verfassungsgesetzliche Positivierung von Naturrecht 160
b) Art. 20 Abs. 3 GG: Gesetz und Naturrecht? 163
aa) Meinungsstand 163
(1) Identitätsthese 163
(2) Transpositivitätsthese 165
(3) Legitimität aus verfassungsrechtlicher Legalität 167
bb) Orientierung am klassischen Auslegungskanon 170
(1) Grammatik und Historie 171
(a) Ambivalenz der Argumente 172
(b) Durchsetzung des „materiellen Rechtsstaatsverständnisses“ 173
(2) Einordnung über die Systematik 175
(a) Vorrang und Normativität der Verfassung 176
(b) Verfassungsgerichtsbarkeit und Normenkontrolle 179
(c) Vorrang des Gesetzes 183
(d) Formen demokratischer Legitimation 186
(aa) Funktionell-institutionelle demokratische Legitimation 187
(bb) Personelle demokratische Legitimation 188
(cc) Sachlich-inhaltliche (materielle) demokratische Legitimation 189
(dd) Maßgeblichkeit und Zusammenwirken der personellen und materiellen demokratischen Komponenten 189
(e) Gesetzesbindung und richterliche Unabhängigkeit 191
(aa) Entstehungsgeschichte 191
(bb) Systematik 192
III. Zusammenfassung 196
E. Schlussbetrachtung 200
Literaturverzeichnis 206
Sachverzeichnis 229