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Achatz, A. (2011). Grundrechtliche Freiheit im Wettbewerb. Eine grundrechtsdogmatische Studie zur Verarbeitung von staatlichen Einflüssen auf das Umfeld wirtschaftlicher Betätigung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53552-1
Achatz, Anton. Grundrechtliche Freiheit im Wettbewerb: Eine grundrechtsdogmatische Studie zur Verarbeitung von staatlichen Einflüssen auf das Umfeld wirtschaftlicher Betätigung. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53552-1
Achatz, A (2011): Grundrechtliche Freiheit im Wettbewerb: Eine grundrechtsdogmatische Studie zur Verarbeitung von staatlichen Einflüssen auf das Umfeld wirtschaftlicher Betätigung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53552-1
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Grundrechtliche Freiheit im Wettbewerb
Eine grundrechtsdogmatische Studie zur Verarbeitung von staatlichen Einflüssen auf das Umfeld wirtschaftlicher Betätigung
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1194
(2011)
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Anton Achatz studierte von 2000-2005 an der LMU München Rechtswissenschaft und war während seines Referendariats als Mitarbeiter am Lehrstuhl Prof. Dr. Coester (LL.M.) tätig. Nach Ablegung seines zweiten Staatsexamens im Oktober 2007 mit Stationen am Deutschen Bundestag wurde er am Lehrstuhl von Prof. Dr. Grzeszick (LL.M.) an der FAU Erlangen-Nürnberg zum Akademischen Rat ernannt. Seit November 2009 ist er als Regierungsrat und nebenamtlicher Referendarausbilder beim Freistaat Bayern beschäftigt.Abstract
Der grundrechtliche Schutz der Wettbewerbsfreiheit ist in der rechtswissenschaftlichen Forschung wie der Rechtspraxis allgegenwärtig. Der dogmatischen Aufarbeitung mangelt es allerdings immer noch an einem hinreichenden grundrechtstheoretischen Fundament, dessen Fehlen sich nicht zuletzt in der inkonsistenten Entscheidungspraxis des BVerfG widerspiegelt.Ursache ist z. T. die oftmals übersehene Doppelfunktion der "berufsregelnden Tendenz", mit der sowohl der Schutzbereich abgegrenzt als auch der Eingriffscharakter bestimmt wird. Eine nähere Analyse zeigt aber auch, dass die Entscheidungsfindung durch das häufig unbewusst zugrunde gelegte und oft zu "individualistische" Freiheitsverständnis determiniert ist.Wer den Wettbewerb auf eine Veranstaltung von Konkurrenten reduziert, wird aber dem Selbstverständnis der Grundrechtsträger nicht gerecht. Wettbewerb am Markt ist geprägt von der erfolgreichen Interaktion des Wettbewerbers mit seinem Vertragspartner, deren Gelingen von einer Vielzahl von Faktoren abhängig ist. Dies hat Folgen für den grundrechtlichen Freiheitsgegenstand, dessen exakte Bestimmung der Eingriffsprüfung voranzugehen hat. Einwirkungen auf das Umfeld der Interaktion, insbesondere auf den Interaktionspartner, können daher als eigene Grundrechtsverletzung gerügt werden.2011 ausgezeichnet mit dem Promotionspreis des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg und dem Förderpreis der Schmitz-Nüchterlein-Stiftung.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Einleitung und Gang der Untersuchung | 15 | ||
| A. Die Wettbewerbsfreiheit und ihre Beeinträchtigung durch staatliche Ingerenz in das Wettbewerbsgefüge nach heutiger Dogmatik | 17 | ||
| I. Die Wettbewerbsfreiheit und ihre Verankerung im Grundgesetz | 17 | ||
| 1. Schutz der wirtschaftlichen Betätigung durch Art. 14 GG | 19 | ||
| a) Allgemeine Bedeutung und Struktur der Eigentumsgarantie | 19 | ||
| b) Die Bedeutung der Eigentumsgarantie für die Wettbewerbsfreiheit | 21 | ||
| aa) Schutz des Bestandes | 21 | ||
| bb) Schutz der Nutzung | 24 | ||
| cc) Schutz des (Tausch-)Wertes | 25 | ||
| dd) Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs | 26 | ||
| c) Abgrenzung zu Art. 12 GG | 28 | ||
| 2. Schutz der wirtschaftlichen Betätigung durch Art. 12 GG | 29 | ||
| a) Grundlagen der Berufsfreiheit | 30 | ||
| aa) Skizzierung des Schutzbereichs | 30 | ||
| bb) Anwendung auf juristische Personen des Privatrechts, Art. 19 Abs. 3 GG | 31 | ||
| b) Die Wettbewerbsfreiheit als spezifische Ausformung der Berufsfreiheit | 33 | ||
| aa) (Der Streit um) die thematische Verortung der Wettbewerbsfreiheit | 33 | ||
| bb) Die Wettbewerbsfreiheit in der Schutzbereichsumschreibung | 35 | ||
| c) Die „berufsregelnde Tendenz“ als mehrdimensionales Abgrenzungskriterium | 36 | ||
| aa) Abgrenzung zur allgemeinen Handlungsfreiheit | 36 | ||
| bb) Spezifizierung des Eingriffs in die Berufsfreiheit | 37 | ||
| d) Neuere Rechtsprechung des 1. Senats: „Teilhaberecht nach Maßgabe der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs“ | 39 | ||
| aa) „Glykolwein“ und die Folgen | 39 | ||
| bb) Kritik der Literatur | 40 | ||
| cc) Reichweite des Geltungsanspruchs | 43 | ||
| II. Staatliche Einwirkungen auf das Wettbewerbsgefüge in der Rechtsprechung des BVerfG | 45 | ||
| 1. Keine Berücksichtigung der Minderung der Wettbewerbschancen durch Zugriff auf das Wettbewerbsgefüge | 46 | ||
| a) Vereinheitlichung der steuerberatenden Berufe – BVerfGE 34, 252 | 48 | ||
| b) Rechtschreibreform – BVerfGE 98, 218 | 49 | ||
| c) Deregulierung I: Branntweinmonopol | 51 | ||
| d) Arzneimittelfestbeträge – BVerfGE 106, 275 | 53 | ||
| e) Schwellenwerte Vergaberecht – BVerfGE 116, 135 | 55 | ||
| aa) Rechtlicher Kontext | 55 | ||
| bb) Argumentationsgang des BVerfG | 57 | ||
| cc) Stellungnahme | 59 | ||
| f) Kappungsgrenze bei Rechtsanwaltsvergütungen – BVerfGE 118, 1 | 62 | ||
| 2. Offenlassen bzw. partielle Berücksichtigung der Minderung der Wettbewerbschancen durch Zugriff auf das Wettbewerbsgefüge | 64 | ||
| a) Deregulierung II: Binnenschiffsverkehr | 64 | ||
| b) Anhebung der Versicherungspflichtgrenze – BVerfGK 2, 283 | 65 | ||
| c) Ökosteuer – BVerfGE 110, 274 | 66 | ||
| d) Besteuerung von Biokraftstoffen | 68 | ||
| 3. Volle Berücksichtigung der Minderung der Wettbewerbschancen durch Zugriff auf das Wettbewerbsgefüge | 71 | ||
| a) Einbindung in staatliche Leistungssysteme | 71 | ||
| aa) Fernmeldemonopol – BVerfGE 46, 120 | 72 | ||
| bb) Aufnahme in den Landeskrankenhausplan – BVerfGE 82, 209 | 73 | ||
| cc) Bestellung von öffentlichen Sachverständigen – BVerfGE 86, 28 | 75 | ||
| dd) Vertragsarztprivileg | 77 | ||
| ee) Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung | 80 | ||
| b) Rückkoppelung an eigenes Wettbewerbsverhalten | 80 | ||
| aa) Tariftreueerklärung, BVerfGE 116, 202 | 81 | ||
| bb) Nichtraucherschutzgesetze der Länder, BVerfGE 121, 317 | 83 | ||
| (1) Rechtlicher Kontext | 83 | ||
| (2) Argumentationsgang des BVerfG | 84 | ||
| (3) Stellungnahme | 85 | ||
| cc) Aufnahme in die Liste der Zollflughäfen | 88 | ||
| 4. Fazit | 90 | ||
| III. Der Stand der dogmatischen Aufarbeitung in der Literatur | 90 | ||
| 1. Typische Fallgruppen und ihre Behandlung | 91 | ||
| a) Öffentliche Konkurrenzwirtschaft | 92 | ||
| b) Subventionierung von Konkurrenten | 95 | ||
| c) Staatliche Warnungen und Informationen | 97 | ||
| 2. Rekurs auf den Gleichheitssatz | 98 | ||
| a) Die Verwobenheit von Freiheits- und Gleichheitsrechten | 98 | ||
| b) Wettbewerbsfreiheit als reine Chancengleichheit | 100 | ||
| c) Die Wettbewerbsverzerrung als ungeklärtes Phänomen | 101 | ||
| d) Überforderung der Gleichheitsdogmatik | 102 | ||
| e) Fazit | 105 | ||
| 3. Ansätze einer Weiterentwicklung | 106 | ||
| 4. Zusammenfassung: unzureichende dogmatische Aufarbeitungsdichte auch in der Literatur | 108 | ||
| IV. Die Konzeption Bäckers: Kein Schutz gegen, sondern nur innerhalb der einfach-rechtlichen Wirtschaftsordnungsnormen | 108 | ||
| 1. Freiheit des Wettbewerbsverhaltens – Freiheit im Sozialen | 109 | ||
| 2. Die Freiheit im Sozialen als normgeprägtes Grundrecht | 110 | ||
| a) Gegenstand der Gewährleistung | 110 | ||
| aa) Geschriebene Strukturnormen | 110 | ||
| bb) Ungeschriebene Strukturnormen | 111 | ||
| cc) Regulierungsnormen | 112 | ||
| b) Dogmatische Einordnung | 113 | ||
| 3. Kritik an der Konzeption Bäckers | 114 | ||
| a) Durchführbarkeit der Qualifikation von Wirtschaftsordnungsnormen | 114 | ||
| aa) Kommunalwirtschaftliche Betätigung | 114 | ||
| bb) Vertragsarztprivileg \& Personenbeförderung | 115 | ||
| b) Konsequenzen der Unterscheidung im Einzelfall | 117 | ||
| c) Dogmatische Bedenken | 119 | ||
| B. Das Schutzgut der Wettbewerbsfreiheit als grundrechtsdogmatische Schlüsselfrage | 121 | ||
| I. Ausgangspunkt: Grundrechte als „Freiheitsrechte“ | 121 | ||
| II. Sonderfall „Normprägung“? | 123 | ||
| 1. Institute des einfachen Rechts als Schutzgut der Grundrechte? | 124 | ||
| a) Allgemeine Überlegungen | 124 | ||
| b) Das Schutzgut der Vertragsfreiheit | 127 | ||
| c) Lückenhafter Schutz der Wettbewerbsfreiheit: Das einfache Recht als notwendiges Ersatzschutzgut? | 129 | ||
| 2. Normative Prägung der Freiheit | 131 | ||
| a) Mögliche Einfallstore einer normativen Prägung | 131 | ||
| b) Ökonomische Realbefunde | 132 | ||
| aa) Die unsichtbare Hand des Marktes und das Coase-Theorem | 132 | ||
| bb) Lehren aus dem Coase-Theorem: Property-Rights-, Transaktionskosten- und Agency-Ansatz | 134 | ||
| cc) Stellungnahme | 136 | ||
| c) Exkurs zur Dialektik von Effizienz und Wettbewerbsfreiheit: Der „more economic approach“ der EG-Kommission als Zankapfel zwischen Juristen und Ökonomen | 138 | ||
| 3. Normprägung des Schutzbereichs und Bindungsparadoxon | 140 | ||
| 4. Zusammenfassung: Keine Sonderstellung der „normgeprägten“ Grundrechte | 141 | ||
| III. Die Freiheit als zentraler Baustein der Grundrechtsdogmatik | 142 | ||
| 1. Die Freiheitsbegriffe der Grundrechtsdogmatik | 145 | ||
| a) MacCallum’sche Freiheitsstruktur als methodische Grundlage | 145 | ||
| b) Freiheitsträger: Grundrechte als Individualrechte und Absage an Kollektivismus | 146 | ||
| c) Freiheitsgegenstand: natürliche Freiheit, rechtsgeprägte Freiheit, positive Freiheit | 146 | ||
| d) Freiheitshindernisse und ihre Überwindung | 148 | ||
| aa) Qualität der Einwirkung: rechtliche und faktische Freiheit | 148 | ||
| bb) Qualität der Überwindung: negative und reale, wirkliche Freiheit | 149 | ||
| e) Die Mitwirkung Dritter als Strukturproblem | 151 | ||
| aa) Ausgrenzung der Mitwirkung Dritter aus dem Freiheitsbegriff? | 152 | ||
| bb) Die Abwesenheit Dritter als Freiheitshindernis? | 153 | ||
| cc) Die Mitwirkung Dritter als Teil des Freiheitsgegenstand | 154 | ||
| (1) Orientierung am Selbstverständnis des Freiheitsträgers | 154 | ||
| (2) Beispiele aus der Literatur: Freiheit als Interaktion (Suhr) bzw. aus einer überindividuellen Perspektive (Scholz) | 155 | ||
| dd) Fazit | 157 | ||
| 2. Das Verhältnis von Freiheit als Schutzgut und Grundrecht als rechtliche Gewährleistung: Normativer Entscheid des Einzelgrundrechtes bei gleichzeitiger „horizontaler“ Freiheitsaktualisierung | 158 | ||
| a) Grundrechte als vertikale Gewährleistung horizontaler Grundrechtsausübung | 158 | ||
| b) Die Abgrenzung von Grundrechtsinhalt und Grundrechtsvoraussetzung | 160 | ||
| 3. Grundrechtsauslegung und Gemeinschaftsbezug: Grundrechtstheorien und Menschenbild des Grundgesetzes als grundrechtsübergreifende Interpretationshilfen | 163 | ||
| a) Grundrechtstheorien und Freiheitsbegriff | 164 | ||
| aa) Liberal-rechtstaatliche Grundrechtstheorie | 165 | ||
| bb) Institutionelle Grundrechtstheorie | 168 | ||
| cc) Werttheorie der Grundrechte | 170 | ||
| dd) (Demokratisch-)Funktionale Grundrechtstheorie | 172 | ||
| ee) Sozialstaatliche Grundrechtstheorie | 173 | ||
| ff) Zusammenfassung und Schlussfolgerungen | 174 | ||
| b) Menschenwürde und -bild des Grundgesetzes als Auslegungsdirektive | 176 | ||
| aa) Menschenwürde und Freiheit | 176 | ||
| bb) Menschenwürde und Menschenbild | 177 | ||
| 4. Die Gemeinschaftsbezogenheit der Individuen und ihre Ausprägung in anderen Grundrechten | 180 | ||
| a) Religionsfreiheit, Art. 4 GG | 180 | ||
| b) Kommunikationsgrundrechte | 182 | ||
| aa) Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 GG | 182 | ||
| bb) Versammlungsfreiheit, Art. 8 GG | 183 | ||
| c) Schutz von Ehe und Familie, Art. 6 GG | 184 | ||
| d) Vereinigungsfreiheit und Koalitionsfreiheit, Art. 9 GG | 185 | ||
| e) Erweiterung auf juristische Personen, Art. 19 Abs. 3 GG | 186 | ||
| 5. Zusammenfassung: Der Mensch als soziales Wesen und die Rezeption seiner Umweltbezüge im Freiheitsbegriff der Grundrechte | 187 | ||
| IV. Wettbewerbsfreiheit als natürliche Freiheit unter Einbezug des sozialen und wirtschaftlichen Kontextes der Grundrechtsausübung | 189 | ||
| 1. Freiheit im Wettbewerb als partnerschaftliche Interaktion, die auf die Integrität des wirtschaftlichen Kontextes angewiesen ist | 189 | ||
| 2. Nebenfolgen eines kontextualen Verständnisses unter Einbezug der Erfolgschancen im Wettbewerb | 194 | ||
| a) Grundrechtlicher Normbestandsschutz | 194 | ||
| aa) Spezieller Normbestandsschutz der Eigentumsgarantie | 195 | ||
| bb) Allgemeine Normbestandsschutzlehren | 195 | ||
| cc) Normbestandsschutz in der Wettbewerbsfreiheit | 197 | ||
| b) Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes durch Schutz des Wettbewerbsgefüges | 199 | ||
| 3. Mögliche Einwände gegen die hier vertretene Konzeption | 200 | ||
| a) „Kollektivistisches Denken“, das den Individualbezug der Grundrechte sprengt – Grundrechte als Selbstbestimmungsschutz | 200 | ||
| b) Zurechnungsprobleme | 202 | ||
| c) Staatliche Lähmung durch Einbezug von „Grundrechtsvoraussetzungen“ | 203 | ||
| d) Schutz vor Wettbewerb? | 205 | ||
| C. Die Wettbewerbsfreiheit als Abwehrrecht | 208 | ||
| I. Die unmittelbare Berufsausübungsregelung | 208 | ||
| 1. Bedeutung (-verlust) der Formel innerhalb der Eingriffsprüfung | 208 | ||
| 2. Beurteilung der Unmittelbarkeit | 210 | ||
| a) Enges wörtliches Verständnis | 210 | ||
| b) Finales Verständnis | 211 | ||
| c) Kausales Verständnis | 212 | ||
| d) Weite tatbestandliche Anknüpfung an berufsmäßige Ausübung | 213 | ||
| 3. Zusammenfassung und Anregungen | 215 | ||
| II. Die Berufsbezogenheit und objektive berufsregelnde Tendenz | 216 | ||
| 1. Finanzielle Belastungen der Grundrechtsträger | 217 | ||
| a) Steuerlasten | 217 | ||
| b) Abgaben | 219 | ||
| c) Sonstige Geldleistungspflichten | 222 | ||
| d) Fazit | 223 | ||
| 2. Grundrechtsträger als Adressat von Nichtgeldleistungspflichten | 225 | ||
| a) Berufsunspezifische gesetzliche Anknüpfung als Indiz für fehlende (und für notwendig gehaltene) Finalität | 225 | ||
| b) Ausreichen einer typischerweise beruflichen Betroffenheit | 226 | ||
| 3. Dritte als Adressaten rechtlicher Ver- oder Gebote | 228 | ||
| 4. Ausgestaltende Regelungen | 229 | ||
| a) Gebührenordnungen | 230 | ||
| b) Gesetzliche Krankenversicherung | 230 | ||
| c) Privatrechtliche Interessenskonflikte | 232 | ||
| 5. Wirkungen nichtrechtsförmiger Beeinträchtigungsakte | 232 | ||
| III. Das „funktionale Äquivalent“ in der Eingriffsprüfung | 233 | ||
| 1. Das funktionale Äquivalent als neue Eingriffsfigur | 233 | ||
| 2. Verhältnis zur „berufsregelnden Tendenz“ | 234 | ||
| 3. Das „funktionale Äquivalent“ in der Anwendung | 235 | ||
| 4. Stellungnahme | 237 | ||
| IV. Leistungsfähigkeit der tradierten Argumentationsfiguren der Berufsfreiheit | 240 | ||
| 1. Kritik der Literatur | 240 | ||
| 2. Alternativen | 242 | ||
| a) Abgrenzung zur allgemeinen Wirtschaftsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG | 242 | ||
| b) Spezielles Eingriffskriterium | 244 | ||
| aa) Unmittelbarkeit | 246 | ||
| bb) Finalität | 247 | ||
| cc) Intensität | 248 | ||
| dd) Kombinationslösung des BVerwG | 251 | ||
| ee) Zurechnungskriterien des Zivil- und Strafrechts | 252 | ||
| (1) Schutzzwecklehre | 253 | ||
| (2) Gefahrschaffung | 254 | ||
| 3. Zusammenfassung: Grundsätzliche Tauglichkeit der tradierten Eingriffsfigur der Berufsfreiheit | 256 | ||
| V. Problematische und umstrittene Fälle der Eingriffsdogmatik | 256 | ||
| 1. Die Untauglichkeit der „mittelbaren“ und „faktischen“ Eingriffe als umschreibende Bezeichnungen | 257 | ||
| a) Mittelbare und faktische Eingriffe als Sammelbezeichnungen | 257 | ||
| b) Mittelbare und faktische Eingriffe als Einzelkriterien | 259 | ||
| 2. Analyse nach Beeinträchtigungsakt und -wirkung | 260 | ||
| a) Unproblematische Beeinträchtigungsakte: der sog. „klassische Eingriff“ | 260 | ||
| b) Unproblematische Einwirkungsgegenstände: Rechtliche und natürliche Handlungsfähigkeit in Abgrenzung zur Einwirkung auf den Willensentschluss | 263 | ||
| c) Verknüpfung von Maßnahme und Wirkung: (Fehlende) Regelungsidentität | 266 | ||
| 3. Verbleibende Problemfelder | 267 | ||
| VI. Die berufsregelnde Tendenz einer Maßnahme unter Berücksichtigung der bisherigen Erkenntnisse | 269 | ||
| 1. Einwirkungen auf den konkreten Interaktionspartner | 270 | ||
| a) Adressatenstellung trotz Drittadressierung? | 270 | ||
| b) Einwirkung auf Dritte als eigene Grundrechtsverletzung | 271 | ||
| c) Abstrakte und konkrete Einwirkungen auf den Interaktionspartner | 273 | ||
| 2. Einwirkungen auf wirtschaftliche Rahmenbedingungen | 274 | ||
| 3. Einwirkungen auf das soziale Zusammenleben | 275 | ||
| 4. Beispiele der Regelung des sozialen Zusammenlebens | 277 | ||
| a) Rechtschreibreform | 277 | ||
| b) Nichtraucherschutzgesetze | 278 | ||
| D. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse in Thesen | 280 | ||
| Literaturverzeichnis | 285 | ||
| Sachwortverzeichnis | 306 |