Grundrechtliche Freiheit im Wettbewerb

Anton Achatz

doi:10.3790/978-3-428-53552-1

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Achatz, A. (2011). Grundrechtliche Freiheit im Wettbewerb. Eine grundrechtsdogmatische Studie zur Verarbeitung von staatlichen Einflüssen auf das Umfeld wirtschaftlicher Betätigung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53552-1

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Grundrechtliche Freiheit im Wettbewerb

Eine grundrechtsdogmatische Studie zur Verarbeitung von staatlichen Einflüssen auf das Umfeld wirtschaftlicher Betätigung

Achatz, Anton

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1194

(2011)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53552-1
978-3-428-13552-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53552-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 309
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Anton Achatz studierte von 2000-2005 an der LMU München Rechtswissenschaft und war während seines Referendariats als Mitarbeiter am Lehrstuhl Prof. Dr. Coester (LL.M.) tätig. Nach Ablegung seines zweiten Staatsexamens im Oktober 2007 mit Stationen am Deutschen Bundestag wurde er am Lehrstuhl von Prof. Dr. Grzeszick (LL.M.) an der FAU Erlangen-Nürnberg zum Akademischen Rat ernannt. Seit November 2009 ist er als Regierungsrat und nebenamtlicher Referendarausbilder beim Freistaat Bayern beschäftigt.

Abstract

Der grundrechtliche Schutz der Wettbewerbsfreiheit ist in der rechtswissenschaftlichen Forschung wie der Rechtspraxis allgegenwärtig. Der dogmatischen Aufarbeitung mangelt es allerdings immer noch an einem hinreichenden grundrechtstheoretischen Fundament, dessen Fehlen sich nicht zuletzt in der inkonsistenten Entscheidungspraxis des BVerfG widerspiegelt.

Ursache ist z. T. die oftmals übersehene Doppelfunktion der "berufsregelnden Tendenz", mit der sowohl der Schutzbereich abgegrenzt als auch der Eingriffscharakter bestimmt wird. Eine nähere Analyse zeigt aber auch, dass die Entscheidungsfindung durch das häufig unbewusst zugrunde gelegte und oft zu "individualistische" Freiheitsverständnis determiniert ist.

Wer den Wettbewerb auf eine Veranstaltung von Konkurrenten reduziert, wird aber dem Selbstverständnis der Grundrechtsträger nicht gerecht. Wettbewerb am Markt ist geprägt von der erfolgreichen Interaktion des Wettbewerbers mit seinem Vertragspartner, deren Gelingen von einer Vielzahl von Faktoren abhängig ist. Dies hat Folgen für den grundrechtlichen Freiheitsgegenstand, dessen exakte Bestimmung der Eingriffsprüfung voranzugehen hat. Einwirkungen auf das Umfeld der Interaktion, insbesondere auf den Interaktionspartner, können daher als eigene Grundrechtsverletzung gerügt werden.

2011 ausgezeichnet mit dem Promotionspreis des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg und dem Förderpreis der Schmitz-Nüchterlein-Stiftung.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Einleitung und Gang der Untersuchung	15
A. Die Wettbewerbsfreiheit und ihre Beeinträchtigung durch staatliche Ingerenz in das Wettbewerbsgefüge nach heutiger Dogmatik	17
I. Die Wettbewerbsfreiheit und ihre Verankerung im Grundgesetz	17
1. Schutz der wirtschaftlichen Betätigung durch Art. 14 GG	19
a) Allgemeine Bedeutung und Struktur der Eigentumsgarantie	19
b) Die Bedeutung der Eigentumsgarantie für die Wettbewerbsfreiheit	21
aa) Schutz des Bestandes	21
bb) Schutz der Nutzung	24
cc) Schutz des (Tausch-)Wertes	25
dd) Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs	26
c) Abgrenzung zu Art. 12 GG	28
2. Schutz der wirtschaftlichen Betätigung durch Art. 12 GG	29
a) Grundlagen der Berufsfreiheit	30
aa) Skizzierung des Schutzbereichs	30
bb) Anwendung auf juristische Personen des Privatrechts, Art. 19 Abs. 3 GG	31
b) Die Wettbewerbsfreiheit als spezifische Ausformung der Berufsfreiheit	33
aa) (Der Streit um) die thematische Verortung der Wettbewerbsfreiheit	33
bb) Die Wettbewerbsfreiheit in der Schutzbereichsumschreibung	35
c) Die „berufsregelnde Tendenz“ als mehrdimensionales Abgrenzungskriterium	36
aa) Abgrenzung zur allgemeinen Handlungsfreiheit	36
bb) Spezifizierung des Eingriffs in die Berufsfreiheit	37
d) Neuere Rechtsprechung des 1. Senats: „Teilhaberecht nach Maßgabe der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs“	39
aa) „Glykolwein“ und die Folgen	39
bb) Kritik der Literatur	40
cc) Reichweite des Geltungsanspruchs	43
II. Staatliche Einwirkungen auf das Wettbewerbsgefüge in der Rechtsprechung des BVerfG	45
1. Keine Berücksichtigung der Minderung der Wettbewerbschancen durch Zugriff auf das Wettbewerbsgefüge	46
a) Vereinheitlichung der steuerberatenden Berufe – BVerfGE 34, 252	48
b) Rechtschreibreform – BVerfGE 98, 218	49
c) Deregulierung I: Branntweinmonopol	51
d) Arzneimittelfestbeträge – BVerfGE 106, 275	53
e) Schwellenwerte Vergaberecht – BVerfGE 116, 135	55
aa) Rechtlicher Kontext	55
bb) Argumentationsgang des BVerfG	57
cc) Stellungnahme	59
f) Kappungsgrenze bei Rechtsanwaltsvergütungen – BVerfGE 118, 1	62
2. Offenlassen bzw. partielle Berücksichtigung der Minderung der Wettbewerbschancen durch Zugriff auf das Wettbewerbsgefüge	64
a) Deregulierung II: Binnenschiffsverkehr	64
b) Anhebung der Versicherungspflichtgrenze – BVerfGK 2, 283	65
c) Ökosteuer – BVerfGE 110, 274	66
d) Besteuerung von Biokraftstoffen	68
3. Volle Berücksichtigung der Minderung der Wettbewerbschancen durch Zugriff auf das Wettbewerbsgefüge	71
a) Einbindung in staatliche Leistungssysteme	71
aa) Fernmeldemonopol – BVerfGE 46, 120	72
bb) Aufnahme in den Landeskrankenhausplan – BVerfGE 82, 209	73
cc) Bestellung von öffentlichen Sachverständigen – BVerfGE 86, 28	75
dd) Vertragsarztprivileg	77
ee) Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung	80
b) Rückkoppelung an eigenes Wettbewerbsverhalten	80
aa) Tariftreueerklärung, BVerfGE 116, 202	81
bb) Nichtraucherschutzgesetze der Länder, BVerfGE 121, 317	83
(1) Rechtlicher Kontext	83
(2) Argumentationsgang des BVerfG	84
(3) Stellungnahme	85
cc) Aufnahme in die Liste der Zollflughäfen	88
4. Fazit	90
III. Der Stand der dogmatischen Aufarbeitung in der Literatur	90
1. Typische Fallgruppen und ihre Behandlung	91
a) Öffentliche Konkurrenzwirtschaft	92
b) Subventionierung von Konkurrenten	95
c) Staatliche Warnungen und Informationen	97
2. Rekurs auf den Gleichheitssatz	98
a) Die Verwobenheit von Freiheits- und Gleichheitsrechten	98
b) Wettbewerbsfreiheit als reine Chancengleichheit	100
c) Die Wettbewerbsverzerrung als ungeklärtes Phänomen	101
d) Überforderung der Gleichheitsdogmatik	102
e) Fazit	105
3. Ansätze einer Weiterentwicklung	106
4. Zusammenfassung: unzureichende dogmatische Aufarbeitungsdichte auch in der Literatur	108
IV. Die Konzeption Bäckers: Kein Schutz gegen, sondern nur innerhalb der einfach-rechtlichen Wirtschaftsordnungsnormen	108
1. Freiheit des Wettbewerbsverhaltens – Freiheit im Sozialen	109
2. Die Freiheit im Sozialen als normgeprägtes Grundrecht	110
a) Gegenstand der Gewährleistung	110
aa) Geschriebene Strukturnormen	110
bb) Ungeschriebene Strukturnormen	111
cc) Regulierungsnormen	112
b) Dogmatische Einordnung	113
3. Kritik an der Konzeption Bäckers	114
a) Durchführbarkeit der Qualifikation von Wirtschaftsordnungsnormen	114
aa) Kommunalwirtschaftliche Betätigung	114
bb) Vertragsarztprivileg \& Personenbeförderung	115
b) Konsequenzen der Unterscheidung im Einzelfall	117
c) Dogmatische Bedenken	119
B. Das Schutzgut der Wettbewerbsfreiheit als grundrechtsdogmatische Schlüsselfrage	121
I. Ausgangspunkt: Grundrechte als „Freiheitsrechte“	121
II. Sonderfall „Normprägung“?	123
1. Institute des einfachen Rechts als Schutzgut der Grundrechte?	124
a) Allgemeine Überlegungen	124
b) Das Schutzgut der Vertragsfreiheit	127
c) Lückenhafter Schutz der Wettbewerbsfreiheit: Das einfache Recht als notwendiges Ersatzschutzgut?	129
2. Normative Prägung der Freiheit	131
a) Mögliche Einfallstore einer normativen Prägung	131
b) Ökonomische Realbefunde	132
aa) Die unsichtbare Hand des Marktes und das Coase-Theorem	132
bb) Lehren aus dem Coase-Theorem: Property-Rights-, Transaktionskosten- und Agency-Ansatz	134
cc) Stellungnahme	136
c) Exkurs zur Dialektik von Effizienz und Wettbewerbsfreiheit: Der „more economic approach“ der EG-Kommission als Zankapfel zwischen Juristen und Ökonomen	138
3. Normprägung des Schutzbereichs und Bindungsparadoxon	140
4. Zusammenfassung: Keine Sonderstellung der „normgeprägten“ Grundrechte	141
III. Die Freiheit als zentraler Baustein der Grundrechtsdogmatik	142
1. Die Freiheitsbegriffe der Grundrechtsdogmatik	145
a) MacCallum’sche Freiheitsstruktur als methodische Grundlage	145
b) Freiheitsträger: Grundrechte als Individualrechte und Absage an Kollektivismus	146
c) Freiheitsgegenstand: natürliche Freiheit, rechtsgeprägte Freiheit, positive Freiheit	146
d) Freiheitshindernisse und ihre Überwindung	148
aa) Qualität der Einwirkung: rechtliche und faktische Freiheit	148
bb) Qualität der Überwindung: negative und reale, wirkliche Freiheit	149
e) Die Mitwirkung Dritter als Strukturproblem	151
aa) Ausgrenzung der Mitwirkung Dritter aus dem Freiheitsbegriff?	152
bb) Die Abwesenheit Dritter als Freiheitshindernis?	153
cc) Die Mitwirkung Dritter als Teil des Freiheitsgegenstand	154
(1) Orientierung am Selbstverständnis des Freiheitsträgers	154
(2) Beispiele aus der Literatur: Freiheit als Interaktion (Suhr) bzw. aus einer überindividuellen Perspektive (Scholz)	155
dd) Fazit	157
2. Das Verhältnis von Freiheit als Schutzgut und Grundrecht als rechtliche Gewährleistung: Normativer Entscheid des Einzelgrundrechtes bei gleichzeitiger „horizontaler“ Freiheitsaktualisierung	158
a) Grundrechte als vertikale Gewährleistung horizontaler Grundrechtsausübung	158
b) Die Abgrenzung von Grundrechtsinhalt und Grundrechtsvoraussetzung	160
3. Grundrechtsauslegung und Gemeinschaftsbezug: Grundrechtstheorien und Menschenbild des Grundgesetzes als grundrechtsübergreifende Interpretationshilfen	163
a) Grundrechtstheorien und Freiheitsbegriff	164
aa) Liberal-rechtstaatliche Grundrechtstheorie	165
bb) Institutionelle Grundrechtstheorie	168
cc) Werttheorie der Grundrechte	170
dd) (Demokratisch-)Funktionale Grundrechtstheorie	172
ee) Sozialstaatliche Grundrechtstheorie	173
ff) Zusammenfassung und Schlussfolgerungen	174
b) Menschenwürde und -bild des Grundgesetzes als Auslegungsdirektive	176
aa) Menschenwürde und Freiheit	176
bb) Menschenwürde und Menschenbild	177
4. Die Gemeinschaftsbezogenheit der Individuen und ihre Ausprägung in anderen Grundrechten	180
a) Religionsfreiheit, Art. 4 GG	180
b) Kommunikationsgrundrechte	182
aa) Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 GG	182
bb) Versammlungsfreiheit, Art. 8 GG	183
c) Schutz von Ehe und Familie, Art. 6 GG	184
d) Vereinigungsfreiheit und Koalitionsfreiheit, Art. 9 GG	185
e) Erweiterung auf juristische Personen, Art. 19 Abs. 3 GG	186
5. Zusammenfassung: Der Mensch als soziales Wesen und die Rezeption seiner Umweltbezüge im Freiheitsbegriff der Grundrechte	187
IV. Wettbewerbsfreiheit als natürliche Freiheit unter Einbezug des sozialen und wirtschaftlichen Kontextes der Grundrechtsausübung	189
1. Freiheit im Wettbewerb als partnerschaftliche Interaktion, die auf die Integrität des wirtschaftlichen Kontextes angewiesen ist	189
2. Nebenfolgen eines kontextualen Verständnisses unter Einbezug der Erfolgschancen im Wettbewerb	194
a) Grundrechtlicher Normbestandsschutz	194
aa) Spezieller Normbestandsschutz der Eigentumsgarantie	195
bb) Allgemeine Normbestandsschutzlehren	195
cc) Normbestandsschutz in der Wettbewerbsfreiheit	197
b) Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes durch Schutz des Wettbewerbsgefüges	199
3. Mögliche Einwände gegen die hier vertretene Konzeption	200
a) „Kollektivistisches Denken“, das den Individualbezug der Grundrechte sprengt – Grundrechte als Selbstbestimmungsschutz	200
b) Zurechnungsprobleme	202
c) Staatliche Lähmung durch Einbezug von „Grundrechtsvoraussetzungen“	203
d) Schutz vor Wettbewerb?	205
C. Die Wettbewerbsfreiheit als Abwehrrecht	208
I. Die unmittelbare Berufsausübungsregelung	208
1. Bedeutung (-verlust) der Formel innerhalb der Eingriffsprüfung	208
2. Beurteilung der Unmittelbarkeit	210
a) Enges wörtliches Verständnis	210
b) Finales Verständnis	211
c) Kausales Verständnis	212
d) Weite tatbestandliche Anknüpfung an berufsmäßige Ausübung	213
3. Zusammenfassung und Anregungen	215
II. Die Berufsbezogenheit und objektive berufsregelnde Tendenz	216
1. Finanzielle Belastungen der Grundrechtsträger	217
a) Steuerlasten	217
b) Abgaben	219
c) Sonstige Geldleistungspflichten	222
d) Fazit	223
2. Grundrechtsträger als Adressat von Nichtgeldleistungspflichten	225
a) Berufsunspezifische gesetzliche Anknüpfung als Indiz für fehlende (und für notwendig gehaltene) Finalität	225
b) Ausreichen einer typischerweise beruflichen Betroffenheit	226
3. Dritte als Adressaten rechtlicher Ver- oder Gebote	228
4. Ausgestaltende Regelungen	229
a) Gebührenordnungen	230
b) Gesetzliche Krankenversicherung	230
c) Privatrechtliche Interessenskonflikte	232
5. Wirkungen nichtrechtsförmiger Beeinträchtigungsakte	232
III. Das „funktionale Äquivalent“ in der Eingriffsprüfung	233
1. Das funktionale Äquivalent als neue Eingriffsfigur	233
2. Verhältnis zur „berufsregelnden Tendenz“	234
3. Das „funktionale Äquivalent“ in der Anwendung	235
4. Stellungnahme	237
IV. Leistungsfähigkeit der tradierten Argumentationsfiguren der Berufsfreiheit	240
1. Kritik der Literatur	240
2. Alternativen	242
a) Abgrenzung zur allgemeinen Wirtschaftsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG	242
b) Spezielles Eingriffskriterium	244
aa) Unmittelbarkeit	246
bb) Finalität	247
cc) Intensität	248
dd) Kombinationslösung des BVerwG	251
ee) Zurechnungskriterien des Zivil- und Strafrechts	252
(1) Schutzzwecklehre	253
(2) Gefahrschaffung	254
3. Zusammenfassung: Grundsätzliche Tauglichkeit der tradierten Eingriffsfigur der Berufsfreiheit	256
V. Problematische und umstrittene Fälle der Eingriffsdogmatik	256
1. Die Untauglichkeit der „mittelbaren“ und „faktischen“ Eingriffe als umschreibende Bezeichnungen	257
a) Mittelbare und faktische Eingriffe als Sammelbezeichnungen	257
b) Mittelbare und faktische Eingriffe als Einzelkriterien	259
2. Analyse nach Beeinträchtigungsakt und -wirkung	260
a) Unproblematische Beeinträchtigungsakte: der sog. „klassische Eingriff“	260
b) Unproblematische Einwirkungsgegenstände: Rechtliche und natürliche Handlungsfähigkeit in Abgrenzung zur Einwirkung auf den Willensentschluss	263
c) Verknüpfung von Maßnahme und Wirkung: (Fehlende) Regelungsidentität	266
3. Verbleibende Problemfelder	267
VI. Die berufsregelnde Tendenz einer Maßnahme unter Berücksichtigung der bisherigen Erkenntnisse	269
1. Einwirkungen auf den konkreten Interaktionspartner	270
a) Adressatenstellung trotz Drittadressierung?	270
b) Einwirkung auf Dritte als eigene Grundrechtsverletzung	271
c) Abstrakte und konkrete Einwirkungen auf den Interaktionspartner	273
2. Einwirkungen auf wirtschaftliche Rahmenbedingungen	274
3. Einwirkungen auf das soziale Zusammenleben	275
4. Beispiele der Regelung des sozialen Zusammenlebens	277
a) Rechtschreibreform	277
b) Nichtraucherschutzgesetze	278
D. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse in Thesen	280
Literaturverzeichnis	285
Sachwortverzeichnis	306

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