Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben

Christian Hüser

doi:10.3790/978-3-428-51676-6

Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben

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Hüser, C. (2005). Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben. Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51676-6

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Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben

Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts

Hüser, Christian

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 157

(2005)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51676-6
978-3-428-11676-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51676-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 391
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Angesichts der chronisch angespannten Haushaltssituation der öffentlichen Gebietskörperschaften steht die Beschränkung von Staatstätigkeit durch Privatisierung nach wie vor auf der politischen Agenda. Der diesbezügliche Handlungsspielraum der nationalen Entscheidungsträger wird jedoch erheblich eingeschränkt durch die Vorgaben des europäischen Vergaberechts. Am Maßstab der deutschen Umsetzungsvorschriften untersucht der Autor sämtliche Formen der Privatisierung öffentlicher Aufgaben im Hinblick auf ihre vergaberechtliche Relevanz. Nach einem Überblick über das Kartellvergaberecht und weitere potentielle Rechtsquellen von Ausschreibungspflichten entwickelt der Verfasser zunächst eine umfassende Privatisierungstypologie. Auf dieser Grundlage werden sodann die verschiedenen Privatisierungssachverhalte daraufhin untersucht, ob die hierbei anfallenden Rechtsgeschäfte den sachlichen Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB berühren.

Schwerpunkte bilden insofern die Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen eines sog. "In-house-Geschäfts" und der Problematik des Erwerbs von Geschäftsanteilen an öffentlichen Unternehmen durch Private (im Wege der Gesellschaftsgründung, Anteilsveräußerung oder Verschmelzung): Anknüpfend an die Rechtsprechung des EuGH entwickelt der Verfasser mit den Kriterien der "funktionalen Personenidentität" und der "Wettbewerbsrelevanz des Leistungsaustausches" ein dogmatisches Konzept für eine rechtssichere Beurteilung der Anwendungsvoraussetzungen des Vergaberechts in den unterschiedlichsten Fallkonstellationen. Aus dem Bereich der funktionalen Privatisierung werden neben den Tatbeständen der Verwaltungshilfe, der Beleihung und der Vergabe von Konzessionen auch die Besonderheiten bei der sog. Pflichtenübertragung, bei städtebaulichen Verträgen und im öffentlichen Personennahverkehr erörtert.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	19
Einführung: Ziel und Gang der Untersuchung	25
Erster Teil: Rechtsquellen von Ausschreibungspflichten	29
A. Das Kartellvergaberecht im Überblick	29
I. Entstehungsgeschichte und Entwicklungslinien	29
II. Regelungssystematik	32
III. Personeller Anwendungsbereich	34
IV. Sachlicher Anwendungsbereich	37
V. Das Vergabeverfahren	38
VI. Das Rechtsschutzsystem	40
B. Weitere Rechtsquellen von Ausschreibungspflichten	42
I. Das Haushaltsvergaberecht im Überblick	42
II. Ausschreibungspflichten außerhalb des Vergaberechts?	43
1. Grundrechte und Grundfreiheiten	44
2. Allgemeines Wettbewerbs- und Kartellrecht	46
3. Europäisches Beihilferecht	48
Zweiter Teil: Privatisierung öffentlicher Aufgaben	52
A. Terminologische Grundlagen	52
I. Der Vorgang der Privatisierung	52
1. Terminologische Abgrenzungen	52
2. Der Begriff der Privatisierung	56
II. Der Gegenstand der Privatisierung	58
B. Rechtsformen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben	61
I. Das Prinzip der „Wahlfreiheit der Verwaltung“	61
II. Öffentlich-rechtliche Formen (Staatsverwaltung)	63
1. Rechtlich selbständige Verwaltungsträger	63
2. Rechtlich unselbständige Verwaltungseinheiten	66
III. Privatrechtliche Formen (Privatisierung)	68
1. Formelle Privatisierung	68
a) Allgemeine Begriffsbestimmung	68
b) Verwaltungseigene Privatrechtsvereinigungen	70
c) Gemischt-öffentliche Privatrechtsvereinigungen	71
d) Publizistische Konzerne	73
2. Funktionale Privatisierung	73
a) Allgemeine Begriffsbestimmung	73
b) Gemischtwirtschaftliche Privatrechtsvereinigungen einschließlich gemischtwirtschaftlicher Konzerne (Staatsanteiliges Privathandeln I)	75
c) Vertragliche Ausgliederung	79
aa) Beleihung (Staatsförmiges Privathandeln)	80
bb) Verwaltungshilfe (Staatsanteiliges Privathandeln II)	83
cc) Verwaltungssubstitution (Staatsersetzendes Privathandeln)	88
d) Abgrenzungen: Bedarfsdeckung und „Finanzierungsprivatisierung“	90
3. Materielle Privatisierung	92
a) Allgemeine Begriffsbestimmung	92
b) Übertragung staatlichen Eigentums (Materielle Vermögensprivatisierung)	94
c) Inpflichtnahme Privater (Staatsaussparendes Privathandeln)	95
Dritter Teil: Ausschreibungspflichten bei formeller Privatisierung	98
A. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB	98
I. Grammatische Auslegung	99
1. Der Begriff des Unternehmens	99
a) Allgemeine Begriffsbestimmungen	99
b) Vergaberechtliche Begriffsbestimmung	101
c) Ausnahme bei Vorliegen einer „wirtschaftlichen Einheit“?	105
2. Der Begriff des entgeltlichen Vertrags	107
3. Zwischenergebnis	111
II. Systematische Auslegung	112
1. Gesetzessystematische Auslegung	113
a) Beschaffungstätigkeit i. S. d. § 97 I GWB	113
b) Der Ausnahmekatalog des § 100 II GWB	113
aa) Aufträge an öffentliche Auftraggeber (§ 100 II lit. g GWB)	114
bb) Aufträge an verbundene Unternehmen (§ 100 II lit. i GWB)	117
2. Verfassungskonforme Auslegung	118
a) Prüfungsmaßstab: Art. 28 II 1 GG	118
b) Schutzbereich des Selbstverwaltungsrechts	119
c) Eingriff in den Schutzbereich	120
d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung	121
e) Gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung	123
III. Historisch-genetische Auslegung	124
1. Ausschreibungsfreiheit staatlicher Eigenleistungen (Art. 43 S. 2 DKR)	125
2. Unberührtheit der nationalen Eigentumsordnung (Art. 295 EG)	127
IV. Teleologische Auslegung	129
1. Der Wettbewerb als Schutzobjekt des Kartellvergaberechts	130
2. Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung	132
a) Europäischer Gerichtshof	132
aa) Urteil vom 18.11.1999 in der Rechtssache „Teckal/Viano“	132
bb) Urteil vom 07.12.2000 in der Rechtssache „ARGE Gewässerschutz“	134
b) Der Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 12.06.2001	135
c) Vorläufige Bewertung und methodische Einordnung	136
3. Das Kriterium der funktionalen Personenidentität	139
a) Ingerenzbefugnisse gegenüber unselbständigen Verwaltungseinheiten	141
b) Ingerenzbefugnisse gegenüber publizistischen Privatrechtsvereinigungen	142
aa) Rechtsgrundlagen	142
bb) Erste Fallgruppe: Verwaltungseigene Privatrechtsvereinigungen	145
(1) Das Recht der GmbH (& Co. KG)	145
(2) Das Recht der Aktiengesellschaft	149
(3) Konzernrechtliche Implikationen	152
(a) Erweiterte Ingerenzbefugnisse im AG-Vertragskonzern	152
(b) Grenzen der Ingerenzausübung im AG-Vertragskonzern	154
(c) Möglichkeiten und Grenzen im sog. faktischen Konzern	156
(4) Mitbestimmungsrechtliche Implikationen	159
(5) Teilergebnis	161
cc) Zweite Fallgruppe: Gemischt-öffentliche Privatrechtsvereinigungen	162
(1) Zurechenbarkeit zur staatlichen Organisation insgesamt	162
(2) Zurechenbarkeit zum jeweiligen öffentlichen Auftraggeber	165
(a) Das Kriterium der „positiven Beherrschung“	165
(b) Das Kriterium der „faktischen Beherrschung“	167
(c) Das Kriterium des Gesellschaftszwecks	169
(d) Das Kriterium der „gemeinsamen Beherrschung“	170
(e) Das Kriterium der „negativen Beherrschung“	174
(3) Teilergebnis	175
c) Rechtsverhältnisse in publizistischen Konzernen	177
aa) Das Verhältnis zwischen Tochtergesellschaft und Enkelgesellschaft	177
bb) Das Verhältnis zwischen Verwaltungsträger und Enkelgesellschaft	178
cc) Das Verhältnis zwischen zwei Schwestergesellschaften	180
dd) Einschaltung eines öffentlich-rechtlichen Zweckverbands	181
4. Das Kriterium der Wettbewerbsrelevanz des Leistungsaustausches	183
a) Wettbewerbsrelevanz durch Wettbewerbsteilnahme	184
aa) Begründung der Wettbewerbsrelevanz	184
bb) Konkretisierung der Wettbewerbsteilnahme	188
(1) Empfänger der erbrachten Leistungen	189
(2) Bestimmung des relevanten Marktes	192
(3) Umfang der Wettbewerbsteilnahme	194
b) Wettbewerbsrelevanz durch Wettbewerbsausschaltung?	198
V. Zusammenfassung und Ausblick	200
B. Vorliegen eines expliziten Ausnahmetatbestands	202
I. Ausschließlichkeitsrechte (§ 100 II lit. g GWB)	202
1. Dienstleistungsauftrag an einen öffentlichen Auftraggeber	202
2. Auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht	203
II. Sonstige Ausnahmetatbestände des § 100 II GWB	209
Vierter Teil: Ausschreibungspflichten bei funktionaler Privatisierung	211
A. Gemischtwirtschaftliche Privatrechtsvereinigungen	211
I. Die einzelnen Leistungsbeziehungen	211
1. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB	211
a) Das Kriterium der funktionalen Personenidentität	212
aa) Meinungsstand und Vorüberlegungen	212
bb) Sperrwirkung des gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutzrechts?	216
(1) Einzelne Minderheits- und Mitgliedschaftsrechte	216
(2) Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht	218
cc) Das Kriterium der „qualifizierten positiven Beherrschung“	221
dd) Rechtsverhältnisse in gemischtwirtschaftlichen Konzernen	223
b) Das Kriterium der Wettbewerbsrelevanz des Leistungsaustausches	224
2. Vorliegen eines expliziten Ausnahmetatbestands	225
3. Zusammenfassung und Ausblick	226
II. Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen durch Private	227
1. Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands	227
2. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB	228
a) Grammatische Auslegung	228
aa) Veräußerung von Gesellschaftsanteilen	229
bb) Gesellschaftsgründung und Verschmelzung	232
cc) Zwischenergebnis	235
b) Systematische Auslegung	235
aa) Verfassungskonforme Auslegung (Art. 28 II 1, 9 I GG)	235
bb) Mögliche Zielkonflikte zwischen Gesellschaftsrecht und Vergaberecht	238
c) Teleologische Auslegung	241
aa) Funktionelle Auslegung, Umgehungsverbot, Wettbewerbsrelevanz	241
bb) Wettbewerbsrelevanz durch Partizipation an bestehenden Aufträgen?	244
(1) Die Kriterien des zeitlichen und subjektiven Zusammenhangs	245
(2) Anknüpfungspunkte eines objektiv-sachlichen Zusammenhangs	248
(3) Keine generelle Ausschreibungspflicht des Beteiligungserwerbs	250
cc) Wettbewerbsrelevanz durch zeitgleiche oder spätere Auftragsvergabe?	252
(1) Keine Auftragsvergabe durch Einbringung von Leistungen	252
(2) Rechtliche Trennung von Beteiligungserwerb und Leistungsauftrag	254
3. Zusammenfassung	257
III. Nachträglicher Entfall privilegierender Umstände	258
1. Rechtswidrigkeit der vertraglichen Leistungsbeziehung	259
a) Neubegründung eines öffentlichen Auftragsverhältnisses	259
b) Berechnung des Auftragswerts (§ 100 I GWB)	263
2. Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit	264
a) Keine Ausschreibung des Beteiligungserwerbs	264
b) Beendigung der vertraglichen Leistungsbeziehung	265
aa) Nichtigkeit gem. § 13 S. 6 VgV (analog)?	266
bb) Nichtigkeit gem. §§ 97 I, 101 I GWB i. V. m. § 134 BGB	270
3. Zusammenfassung	276
B. Leistungsbeziehungen zu Verwaltungshelfern	277
I. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB	277
II. Zuordnung typengemischter Leistungsverträge	277
C. Leistungsbeziehungen zu Beliehenen	282
I. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB	282
1. Vorliegen eines entgeltlichen Beschaffungsvertrags	282
2. Einbeziehung öffentlich-rechtlicher Verträge	284
a) Grammatische und historisch-genetische Auslegung	285
b) Teleologische Auslegung der EG-Vergaberichtlinien	286
c) Systematische Auslegung des nationalen Rechts	288
3. Teilergebnis	289
II. Vorliegen eines Ausnahmetatbestands	290
1. Explizite Ausnahmetatbestände gem. § 100 II GWB	290
2. Impliziter Ausnahmetatbestand gem. Art. 55, 45 EG	291
III. Zusammenfassung	295
D. Leistungsbeziehungen zu Verwaltungssubstituten	295
I. Vorliegen eines entgeltlichen Beschaffungsvertrags	295
II. Vergabe von Baukonzessionen	298
III. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen	300
1. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB?	300
a) Gesetzessystematische Vorüberlegungen	300
b) Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs	301
c) Bewertung und Konsequenzen für das Kartellvergaberecht	304
2. Begriffsmerkmale der Dienstleistungskonzession	306
a) Nutzungsrecht und Risikoverteilung	306
b) Leistungsempfänger und Allgemeininteresse	309
c) Aufgabenverantwortung des Auftraggebers	312
IV. Zusammenfassung	314
E. Sonderfälle der funktionalen Privatisierung	315
I. Die sog. Pflichtenübertragung	315
1. Einordnung in die Privatisierungstypologie	315
2. Vergaberechtliche Beurteilung	317
3. Zusammenfassung	320
II. Städtebauliche Verträge	320
1. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Milano e Lodi“	321
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe	321
b) Vorläufige Bewertung	323
2. Städtebauliche Verträge nach deutschem Recht	324
a) Erschließungsverträge	325
aa) „Echte“ Erschließungsverträge (§ 124 BauGB)	325
bb) „Unechte“ Erschließungsverträge	328
b) Sonstige städtebauliche Verträge (§§ 11, 12 BauGB)	329
3. Umsetzung der Ausschreibungspflicht	330
4. Zusammenfassung	332
III. Öffentlicher Personennahverkehr	333
1. Ausschreibungspflichten nach dem AEG und PBefG?	334
2. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts	335
a) Keine Sperrwirkung der §§ 15 II AEG, 13a PBefG	336
b) Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB	339
c) Vorliegen eines Ausnahmetatbestands gem. § 100 II GWB	342
d) Das anzuwendende Vergabeverfahren (§§ 4 I, III VgV)	343
3. Zusammenfassung und Ausblick	345
Fünfter Teil: Ausschreibungspflichten bei materieller Privatisierung	347
A. Das Fehlen eines Beschaffungsvorgangs	347
B. Abgrenzungsprobleme bei Vermögensprivatisierungen	348
I. Investorenauswahlverfahren	349
II. „Sale-and-lease-back“-Geschäfte	350
Zusammenfassung der Ergebnisse	352
Literaturverzeichnis	356
Sachwortverzeichnis	388

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