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Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben

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Hüser, C. (2005). Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben. Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51676-6
Hüser, Christian. Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts. Duncker & Humblot, 2005. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51676-6
Hüser, C (2005): Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51676-6

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Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben

Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts

Hüser, Christian

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 157

(2005)

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Abstract

Angesichts der chronisch angespannten Haushaltssituation der öffentlichen Gebietskörperschaften steht die Beschränkung von Staatstätigkeit durch Privatisierung nach wie vor auf der politischen Agenda. Der diesbezügliche Handlungsspielraum der nationalen Entscheidungsträger wird jedoch erheblich eingeschränkt durch die Vorgaben des europäischen Vergaberechts. Am Maßstab der deutschen Umsetzungsvorschriften untersucht der Autor sämtliche Formen der Privatisierung öffentlicher Aufgaben im Hinblick auf ihre vergaberechtliche Relevanz. Nach einem Überblick über das Kartellvergaberecht und weitere potentielle Rechtsquellen von Ausschreibungspflichten entwickelt der Verfasser zunächst eine umfassende Privatisierungstypologie. Auf dieser Grundlage werden sodann die verschiedenen Privatisierungssachverhalte daraufhin untersucht, ob die hierbei anfallenden Rechtsgeschäfte den sachlichen Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB berühren.

Schwerpunkte bilden insofern die Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen eines sog. "In-house-Geschäfts" und der Problematik des Erwerbs von Geschäftsanteilen an öffentlichen Unternehmen durch Private (im Wege der Gesellschaftsgründung, Anteilsveräußerung oder Verschmelzung): Anknüpfend an die Rechtsprechung des EuGH entwickelt der Verfasser mit den Kriterien der "funktionalen Personenidentität" und der "Wettbewerbsrelevanz des Leistungsaustausches" ein dogmatisches Konzept für eine rechtssichere Beurteilung der Anwendungsvoraussetzungen des Vergaberechts in den unterschiedlichsten Fallkonstellationen. Aus dem Bereich der funktionalen Privatisierung werden neben den Tatbeständen der Verwaltungshilfe, der Beleihung und der Vergabe von Konzessionen auch die Besonderheiten bei der sog. Pflichtenübertragung, bei städtebaulichen Verträgen und im öffentlichen Personennahverkehr erörtert.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 19
Einführung: Ziel und Gang der Untersuchung 25
Erster Teil: Rechtsquellen von Ausschreibungspflichten 29
A. Das Kartellvergaberecht im Überblick 29
I. Entstehungsgeschichte und Entwicklungslinien 29
II. Regelungssystematik 32
III. Personeller Anwendungsbereich 34
IV. Sachlicher Anwendungsbereich 37
V. Das Vergabeverfahren 38
VI. Das Rechtsschutzsystem 40
B. Weitere Rechtsquellen von Ausschreibungspflichten 42
I. Das Haushaltsvergaberecht im Überblick 42
II. Ausschreibungspflichten außerhalb des Vergaberechts? 43
1. Grundrechte und Grundfreiheiten 44
2. Allgemeines Wettbewerbs- und Kartellrecht 46
3. Europäisches Beihilferecht 48
Zweiter Teil: Privatisierung öffentlicher Aufgaben 52
A. Terminologische Grundlagen 52
I. Der Vorgang der Privatisierung 52
1. Terminologische Abgrenzungen 52
2. Der Begriff der Privatisierung 56
II. Der Gegenstand der Privatisierung 58
B. Rechtsformen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben 61
I. Das Prinzip der „Wahlfreiheit der Verwaltung“ 61
II. Öffentlich-rechtliche Formen (Staatsverwaltung) 63
1. Rechtlich selbständige Verwaltungsträger 63
2. Rechtlich unselbständige Verwaltungseinheiten 66
III. Privatrechtliche Formen (Privatisierung) 68
1. Formelle Privatisierung 68
a) Allgemeine Begriffsbestimmung 68
b) Verwaltungseigene Privatrechtsvereinigungen 70
c) Gemischt-öffentliche Privatrechtsvereinigungen 71
d) Publizistische Konzerne 73
2. Funktionale Privatisierung 73
a) Allgemeine Begriffsbestimmung 73
b) Gemischtwirtschaftliche Privatrechtsvereinigungen einschließlich gemischtwirtschaftlicher Konzerne (Staatsanteiliges Privathandeln I) 75
c) Vertragliche Ausgliederung 79
aa) Beleihung (Staatsförmiges Privathandeln) 80
bb) Verwaltungshilfe (Staatsanteiliges Privathandeln II) 83
cc) Verwaltungssubstitution (Staatsersetzendes Privathandeln) 88
d) Abgrenzungen: Bedarfsdeckung und „Finanzierungsprivatisierung“ 90
3. Materielle Privatisierung 92
a) Allgemeine Begriffsbestimmung 92
b) Übertragung staatlichen Eigentums (Materielle Vermögensprivatisierung) 94
c) Inpflichtnahme Privater (Staatsaussparendes Privathandeln) 95
Dritter Teil: Ausschreibungspflichten bei formeller Privatisierung 98
A. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB 98
I. Grammatische Auslegung 99
1. Der Begriff des Unternehmens 99
a) Allgemeine Begriffsbestimmungen 99
b) Vergaberechtliche Begriffsbestimmung 101
c) Ausnahme bei Vorliegen einer „wirtschaftlichen Einheit“? 105
2. Der Begriff des entgeltlichen Vertrags 107
3. Zwischenergebnis 111
II. Systematische Auslegung 112
1. Gesetzessystematische Auslegung 113
a) Beschaffungstätigkeit i. S. d. § 97 I GWB 113
b) Der Ausnahmekatalog des § 100 II GWB 113
aa) Aufträge an öffentliche Auftraggeber (§ 100 II lit. g GWB) 114
bb) Aufträge an verbundene Unternehmen (§ 100 II lit. i GWB) 117
2. Verfassungskonforme Auslegung 118
a) Prüfungsmaßstab: Art. 28 II 1 GG 118
b) Schutzbereich des Selbstverwaltungsrechts 119
c) Eingriff in den Schutzbereich 120
d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 121
e) Gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung 123
III. Historisch-genetische Auslegung 124
1. Ausschreibungsfreiheit staatlicher Eigenleistungen (Art. 43 S. 2 DKR) 125
2. Unberührtheit der nationalen Eigentumsordnung (Art. 295 EG) 127
IV. Teleologische Auslegung 129
1. Der Wettbewerb als Schutzobjekt des Kartellvergaberechts 130
2. Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung 132
a) Europäischer Gerichtshof 132
aa) Urteil vom 18.11.1999 in der Rechtssache „Teckal/Viano“ 132
bb) Urteil vom 07.12.2000 in der Rechtssache „ARGE Gewässerschutz“ 134
b) Der Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 12.06.2001 135
c) Vorläufige Bewertung und methodische Einordnung 136
3. Das Kriterium der funktionalen Personenidentität 139
a) Ingerenzbefugnisse gegenüber unselbständigen Verwaltungseinheiten 141
b) Ingerenzbefugnisse gegenüber publizistischen Privatrechtsvereinigungen 142
aa) Rechtsgrundlagen 142
bb) Erste Fallgruppe: Verwaltungseigene Privatrechtsvereinigungen 145
(1) Das Recht der GmbH (& Co. KG) 145
(2) Das Recht der Aktiengesellschaft 149
(3) Konzernrechtliche Implikationen 152
(a) Erweiterte Ingerenzbefugnisse im AG-Vertragskonzern 152
(b) Grenzen der Ingerenzausübung im AG-Vertragskonzern 154
(c) Möglichkeiten und Grenzen im sog. faktischen Konzern 156
(4) Mitbestimmungsrechtliche Implikationen 159
(5) Teilergebnis 161
cc) Zweite Fallgruppe: Gemischt-öffentliche Privatrechtsvereinigungen 162
(1) Zurechenbarkeit zur staatlichen Organisation insgesamt 162
(2) Zurechenbarkeit zum jeweiligen öffentlichen Auftraggeber 165
(a) Das Kriterium der „positiven Beherrschung“ 165
(b) Das Kriterium der „faktischen Beherrschung“ 167
(c) Das Kriterium des Gesellschaftszwecks 169
(d) Das Kriterium der „gemeinsamen Beherrschung“ 170
(e) Das Kriterium der „negativen Beherrschung“ 174
(3) Teilergebnis 175
c) Rechtsverhältnisse in publizistischen Konzernen 177
aa) Das Verhältnis zwischen Tochtergesellschaft und Enkelgesellschaft 177
bb) Das Verhältnis zwischen Verwaltungsträger und Enkelgesellschaft 178
cc) Das Verhältnis zwischen zwei Schwestergesellschaften 180
dd) Einschaltung eines öffentlich-rechtlichen Zweckverbands 181
4. Das Kriterium der Wettbewerbsrelevanz des Leistungsaustausches 183
a) Wettbewerbsrelevanz durch Wettbewerbsteilnahme 184
aa) Begründung der Wettbewerbsrelevanz 184
bb) Konkretisierung der Wettbewerbsteilnahme 188
(1) Empfänger der erbrachten Leistungen 189
(2) Bestimmung des relevanten Marktes 192
(3) Umfang der Wettbewerbsteilnahme 194
b) Wettbewerbsrelevanz durch Wettbewerbsausschaltung? 198
V. Zusammenfassung und Ausblick 200
B. Vorliegen eines expliziten Ausnahmetatbestands 202
I. Ausschließlichkeitsrechte (§ 100 II lit. g GWB) 202
1. Dienstleistungsauftrag an einen öffentlichen Auftraggeber 202
2. Auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht 203
II. Sonstige Ausnahmetatbestände des § 100 II GWB 209
Vierter Teil: Ausschreibungspflichten bei funktionaler Privatisierung 211
A. Gemischtwirtschaftliche Privatrechtsvereinigungen 211
I. Die einzelnen Leistungsbeziehungen 211
1. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB 211
a) Das Kriterium der funktionalen Personenidentität 212
aa) Meinungsstand und Vorüberlegungen 212
bb) Sperrwirkung des gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutzrechts? 216
(1) Einzelne Minderheits- und Mitgliedschaftsrechte 216
(2) Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 218
cc) Das Kriterium der „qualifizierten positiven Beherrschung“ 221
dd) Rechtsverhältnisse in gemischtwirtschaftlichen Konzernen 223
b) Das Kriterium der Wettbewerbsrelevanz des Leistungsaustausches 224
2. Vorliegen eines expliziten Ausnahmetatbestands 225
3. Zusammenfassung und Ausblick 226
II. Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen durch Private 227
1. Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands 227
2. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB 228
a) Grammatische Auslegung 228
aa) Veräußerung von Gesellschaftsanteilen 229
bb) Gesellschaftsgründung und Verschmelzung 232
cc) Zwischenergebnis 235
b) Systematische Auslegung 235
aa) Verfassungskonforme Auslegung (Art. 28 II 1, 9 I GG) 235
bb) Mögliche Zielkonflikte zwischen Gesellschaftsrecht und Vergaberecht 238
c) Teleologische Auslegung 241
aa) Funktionelle Auslegung, Umgehungsverbot, Wettbewerbsrelevanz 241
bb) Wettbewerbsrelevanz durch Partizipation an bestehenden Aufträgen? 244
(1) Die Kriterien des zeitlichen und subjektiven Zusammenhangs 245
(2) Anknüpfungspunkte eines objektiv-sachlichen Zusammenhangs 248
(3) Keine generelle Ausschreibungspflicht des Beteiligungserwerbs 250
cc) Wettbewerbsrelevanz durch zeitgleiche oder spätere Auftragsvergabe? 252
(1) Keine Auftragsvergabe durch Einbringung von Leistungen 252
(2) Rechtliche Trennung von Beteiligungserwerb und Leistungsauftrag 254
3. Zusammenfassung 257
III. Nachträglicher Entfall privilegierender Umstände 258
1. Rechtswidrigkeit der vertraglichen Leistungsbeziehung 259
a) Neubegründung eines öffentlichen Auftragsverhältnisses 259
b) Berechnung des Auftragswerts (§ 100 I GWB) 263
2. Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit 264
a) Keine Ausschreibung des Beteiligungserwerbs 264
b) Beendigung der vertraglichen Leistungsbeziehung 265
aa) Nichtigkeit gem. § 13 S. 6 VgV (analog)? 266
bb) Nichtigkeit gem. §§ 97 I, 101 I GWB i. V. m. § 134 BGB 270
3. Zusammenfassung 276
B. Leistungsbeziehungen zu Verwaltungshelfern 277
I. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB 277
II. Zuordnung typengemischter Leistungsverträge 277
C. Leistungsbeziehungen zu Beliehenen 282
I. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB 282
1. Vorliegen eines entgeltlichen Beschaffungsvertrags 282
2. Einbeziehung öffentlich-rechtlicher Verträge 284
a) Grammatische und historisch-genetische Auslegung 285
b) Teleologische Auslegung der EG-Vergaberichtlinien 286
c) Systematische Auslegung des nationalen Rechts 288
3. Teilergebnis 289
II. Vorliegen eines Ausnahmetatbestands 290
1. Explizite Ausnahmetatbestände gem. § 100 II GWB 290
2. Impliziter Ausnahmetatbestand gem. Art. 55, 45 EG 291
III. Zusammenfassung 295
D. Leistungsbeziehungen zu Verwaltungssubstituten 295
I. Vorliegen eines entgeltlichen Beschaffungsvertrags 295
II. Vergabe von Baukonzessionen 298
III. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen 300
1. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB? 300
a) Gesetzessystematische Vorüberlegungen 300
b) Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 301
c) Bewertung und Konsequenzen für das Kartellvergaberecht 304
2. Begriffsmerkmale der Dienstleistungskonzession 306
a) Nutzungsrecht und Risikoverteilung 306
b) Leistungsempfänger und Allgemeininteresse 309
c) Aufgabenverantwortung des Auftraggebers 312
IV. Zusammenfassung 314
E. Sonderfälle der funktionalen Privatisierung 315
I. Die sog. Pflichtenübertragung 315
1. Einordnung in die Privatisierungstypologie 315
2. Vergaberechtliche Beurteilung 317
3. Zusammenfassung 320
II. Städtebauliche Verträge 320
1. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Milano e Lodi“ 321
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe 321
b) Vorläufige Bewertung 323
2. Städtebauliche Verträge nach deutschem Recht 324
a) Erschließungsverträge 325
aa) „Echte“ Erschließungsverträge (§ 124 BauGB) 325
bb) „Unechte“ Erschließungsverträge 328
b) Sonstige städtebauliche Verträge (§§ 11, 12 BauGB) 329
3. Umsetzung der Ausschreibungspflicht 330
4. Zusammenfassung 332
III. Öffentlicher Personennahverkehr 333
1. Ausschreibungspflichten nach dem AEG und PBefG? 334
2. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts 335
a) Keine Sperrwirkung der §§ 15 II AEG, 13a PBefG 336
b) Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB 339
c) Vorliegen eines Ausnahmetatbestands gem. § 100 II GWB 342
d) Das anzuwendende Vergabeverfahren (§§ 4 I, III VgV) 343
3. Zusammenfassung und Ausblick 345
Fünfter Teil: Ausschreibungspflichten bei materieller Privatisierung 347
A. Das Fehlen eines Beschaffungsvorgangs 347
B. Abgrenzungsprobleme bei Vermögensprivatisierungen 348
I. Investorenauswahlverfahren 349
II. „Sale-and-lease-back“-Geschäfte 350
Zusammenfassung der Ergebnisse 352
Literaturverzeichnis 356
Sachwortverzeichnis 388