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Hüser, C. (2005). Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben. Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51676-6
Hüser, Christian. Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts. Duncker & Humblot, 2005. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51676-6
Hüser, C (2005): Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51676-6
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Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben
Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts
Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 157
(2005)
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Abstract
Angesichts der chronisch angespannten Haushaltssituation der öffentlichen Gebietskörperschaften steht die Beschränkung von Staatstätigkeit durch Privatisierung nach wie vor auf der politischen Agenda. Der diesbezügliche Handlungsspielraum der nationalen Entscheidungsträger wird jedoch erheblich eingeschränkt durch die Vorgaben des europäischen Vergaberechts. Am Maßstab der deutschen Umsetzungsvorschriften untersucht der Autor sämtliche Formen der Privatisierung öffentlicher Aufgaben im Hinblick auf ihre vergaberechtliche Relevanz. Nach einem Überblick über das Kartellvergaberecht und weitere potentielle Rechtsquellen von Ausschreibungspflichten entwickelt der Verfasser zunächst eine umfassende Privatisierungstypologie. Auf dieser Grundlage werden sodann die verschiedenen Privatisierungssachverhalte daraufhin untersucht, ob die hierbei anfallenden Rechtsgeschäfte den sachlichen Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB berühren.Schwerpunkte bilden insofern die Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen eines sog. "In-house-Geschäfts" und der Problematik des Erwerbs von Geschäftsanteilen an öffentlichen Unternehmen durch Private (im Wege der Gesellschaftsgründung, Anteilsveräußerung oder Verschmelzung): Anknüpfend an die Rechtsprechung des EuGH entwickelt der Verfasser mit den Kriterien der "funktionalen Personenidentität" und der "Wettbewerbsrelevanz des Leistungsaustausches" ein dogmatisches Konzept für eine rechtssichere Beurteilung der Anwendungsvoraussetzungen des Vergaberechts in den unterschiedlichsten Fallkonstellationen. Aus dem Bereich der funktionalen Privatisierung werden neben den Tatbeständen der Verwaltungshilfe, der Beleihung und der Vergabe von Konzessionen auch die Besonderheiten bei der sog. Pflichtenübertragung, bei städtebaulichen Verträgen und im öffentlichen Personennahverkehr erörtert.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 19 | ||
| Einführung: Ziel und Gang der Untersuchung | 25 | ||
| Erster Teil: Rechtsquellen von Ausschreibungspflichten | 29 | ||
| A. Das Kartellvergaberecht im Überblick | 29 | ||
| I. Entstehungsgeschichte und Entwicklungslinien | 29 | ||
| II. Regelungssystematik | 32 | ||
| III. Personeller Anwendungsbereich | 34 | ||
| IV. Sachlicher Anwendungsbereich | 37 | ||
| V. Das Vergabeverfahren | 38 | ||
| VI. Das Rechtsschutzsystem | 40 | ||
| B. Weitere Rechtsquellen von Ausschreibungspflichten | 42 | ||
| I. Das Haushaltsvergaberecht im Überblick | 42 | ||
| II. Ausschreibungspflichten außerhalb des Vergaberechts? | 43 | ||
| 1. Grundrechte und Grundfreiheiten | 44 | ||
| 2. Allgemeines Wettbewerbs- und Kartellrecht | 46 | ||
| 3. Europäisches Beihilferecht | 48 | ||
| Zweiter Teil: Privatisierung öffentlicher Aufgaben | 52 | ||
| A. Terminologische Grundlagen | 52 | ||
| I. Der Vorgang der Privatisierung | 52 | ||
| 1. Terminologische Abgrenzungen | 52 | ||
| 2. Der Begriff der Privatisierung | 56 | ||
| II. Der Gegenstand der Privatisierung | 58 | ||
| B. Rechtsformen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben | 61 | ||
| I. Das Prinzip der „Wahlfreiheit der Verwaltung“ | 61 | ||
| II. Öffentlich-rechtliche Formen (Staatsverwaltung) | 63 | ||
| 1. Rechtlich selbständige Verwaltungsträger | 63 | ||
| 2. Rechtlich unselbständige Verwaltungseinheiten | 66 | ||
| III. Privatrechtliche Formen (Privatisierung) | 68 | ||
| 1. Formelle Privatisierung | 68 | ||
| a) Allgemeine Begriffsbestimmung | 68 | ||
| b) Verwaltungseigene Privatrechtsvereinigungen | 70 | ||
| c) Gemischt-öffentliche Privatrechtsvereinigungen | 71 | ||
| d) Publizistische Konzerne | 73 | ||
| 2. Funktionale Privatisierung | 73 | ||
| a) Allgemeine Begriffsbestimmung | 73 | ||
| b) Gemischtwirtschaftliche Privatrechtsvereinigungen einschließlich gemischtwirtschaftlicher Konzerne (Staatsanteiliges Privathandeln I) | 75 | ||
| c) Vertragliche Ausgliederung | 79 | ||
| aa) Beleihung (Staatsförmiges Privathandeln) | 80 | ||
| bb) Verwaltungshilfe (Staatsanteiliges Privathandeln II) | 83 | ||
| cc) Verwaltungssubstitution (Staatsersetzendes Privathandeln) | 88 | ||
| d) Abgrenzungen: Bedarfsdeckung und „Finanzierungsprivatisierung“ | 90 | ||
| 3. Materielle Privatisierung | 92 | ||
| a) Allgemeine Begriffsbestimmung | 92 | ||
| b) Übertragung staatlichen Eigentums (Materielle Vermögensprivatisierung) | 94 | ||
| c) Inpflichtnahme Privater (Staatsaussparendes Privathandeln) | 95 | ||
| Dritter Teil: Ausschreibungspflichten bei formeller Privatisierung | 98 | ||
| A. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB | 98 | ||
| I. Grammatische Auslegung | 99 | ||
| 1. Der Begriff des Unternehmens | 99 | ||
| a) Allgemeine Begriffsbestimmungen | 99 | ||
| b) Vergaberechtliche Begriffsbestimmung | 101 | ||
| c) Ausnahme bei Vorliegen einer „wirtschaftlichen Einheit“? | 105 | ||
| 2. Der Begriff des entgeltlichen Vertrags | 107 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 111 | ||
| II. Systematische Auslegung | 112 | ||
| 1. Gesetzessystematische Auslegung | 113 | ||
| a) Beschaffungstätigkeit i. S. d. § 97 I GWB | 113 | ||
| b) Der Ausnahmekatalog des § 100 II GWB | 113 | ||
| aa) Aufträge an öffentliche Auftraggeber (§ 100 II lit. g GWB) | 114 | ||
| bb) Aufträge an verbundene Unternehmen (§ 100 II lit. i GWB) | 117 | ||
| 2. Verfassungskonforme Auslegung | 118 | ||
| a) Prüfungsmaßstab: Art. 28 II 1 GG | 118 | ||
| b) Schutzbereich des Selbstverwaltungsrechts | 119 | ||
| c) Eingriff in den Schutzbereich | 120 | ||
| d) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 121 | ||
| e) Gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung | 123 | ||
| III. Historisch-genetische Auslegung | 124 | ||
| 1. Ausschreibungsfreiheit staatlicher Eigenleistungen (Art. 43 S. 2 DKR) | 125 | ||
| 2. Unberührtheit der nationalen Eigentumsordnung (Art. 295 EG) | 127 | ||
| IV. Teleologische Auslegung | 129 | ||
| 1. Der Wettbewerb als Schutzobjekt des Kartellvergaberechts | 130 | ||
| 2. Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung | 132 | ||
| a) Europäischer Gerichtshof | 132 | ||
| aa) Urteil vom 18.11.1999 in der Rechtssache „Teckal/Viano“ | 132 | ||
| bb) Urteil vom 07.12.2000 in der Rechtssache „ARGE Gewässerschutz“ | 134 | ||
| b) Der Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 12.06.2001 | 135 | ||
| c) Vorläufige Bewertung und methodische Einordnung | 136 | ||
| 3. Das Kriterium der funktionalen Personenidentität | 139 | ||
| a) Ingerenzbefugnisse gegenüber unselbständigen Verwaltungseinheiten | 141 | ||
| b) Ingerenzbefugnisse gegenüber publizistischen Privatrechtsvereinigungen | 142 | ||
| aa) Rechtsgrundlagen | 142 | ||
| bb) Erste Fallgruppe: Verwaltungseigene Privatrechtsvereinigungen | 145 | ||
| (1) Das Recht der GmbH (& Co. KG) | 145 | ||
| (2) Das Recht der Aktiengesellschaft | 149 | ||
| (3) Konzernrechtliche Implikationen | 152 | ||
| (a) Erweiterte Ingerenzbefugnisse im AG-Vertragskonzern | 152 | ||
| (b) Grenzen der Ingerenzausübung im AG-Vertragskonzern | 154 | ||
| (c) Möglichkeiten und Grenzen im sog. faktischen Konzern | 156 | ||
| (4) Mitbestimmungsrechtliche Implikationen | 159 | ||
| (5) Teilergebnis | 161 | ||
| cc) Zweite Fallgruppe: Gemischt-öffentliche Privatrechtsvereinigungen | 162 | ||
| (1) Zurechenbarkeit zur staatlichen Organisation insgesamt | 162 | ||
| (2) Zurechenbarkeit zum jeweiligen öffentlichen Auftraggeber | 165 | ||
| (a) Das Kriterium der „positiven Beherrschung“ | 165 | ||
| (b) Das Kriterium der „faktischen Beherrschung“ | 167 | ||
| (c) Das Kriterium des Gesellschaftszwecks | 169 | ||
| (d) Das Kriterium der „gemeinsamen Beherrschung“ | 170 | ||
| (e) Das Kriterium der „negativen Beherrschung“ | 174 | ||
| (3) Teilergebnis | 175 | ||
| c) Rechtsverhältnisse in publizistischen Konzernen | 177 | ||
| aa) Das Verhältnis zwischen Tochtergesellschaft und Enkelgesellschaft | 177 | ||
| bb) Das Verhältnis zwischen Verwaltungsträger und Enkelgesellschaft | 178 | ||
| cc) Das Verhältnis zwischen zwei Schwestergesellschaften | 180 | ||
| dd) Einschaltung eines öffentlich-rechtlichen Zweckverbands | 181 | ||
| 4. Das Kriterium der Wettbewerbsrelevanz des Leistungsaustausches | 183 | ||
| a) Wettbewerbsrelevanz durch Wettbewerbsteilnahme | 184 | ||
| aa) Begründung der Wettbewerbsrelevanz | 184 | ||
| bb) Konkretisierung der Wettbewerbsteilnahme | 188 | ||
| (1) Empfänger der erbrachten Leistungen | 189 | ||
| (2) Bestimmung des relevanten Marktes | 192 | ||
| (3) Umfang der Wettbewerbsteilnahme | 194 | ||
| b) Wettbewerbsrelevanz durch Wettbewerbsausschaltung? | 198 | ||
| V. Zusammenfassung und Ausblick | 200 | ||
| B. Vorliegen eines expliziten Ausnahmetatbestands | 202 | ||
| I. Ausschließlichkeitsrechte (§ 100 II lit. g GWB) | 202 | ||
| 1. Dienstleistungsauftrag an einen öffentlichen Auftraggeber | 202 | ||
| 2. Auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht | 203 | ||
| II. Sonstige Ausnahmetatbestände des § 100 II GWB | 209 | ||
| Vierter Teil: Ausschreibungspflichten bei funktionaler Privatisierung | 211 | ||
| A. Gemischtwirtschaftliche Privatrechtsvereinigungen | 211 | ||
| I. Die einzelnen Leistungsbeziehungen | 211 | ||
| 1. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB | 211 | ||
| a) Das Kriterium der funktionalen Personenidentität | 212 | ||
| aa) Meinungsstand und Vorüberlegungen | 212 | ||
| bb) Sperrwirkung des gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutzrechts? | 216 | ||
| (1) Einzelne Minderheits- und Mitgliedschaftsrechte | 216 | ||
| (2) Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht | 218 | ||
| cc) Das Kriterium der „qualifizierten positiven Beherrschung“ | 221 | ||
| dd) Rechtsverhältnisse in gemischtwirtschaftlichen Konzernen | 223 | ||
| b) Das Kriterium der Wettbewerbsrelevanz des Leistungsaustausches | 224 | ||
| 2. Vorliegen eines expliziten Ausnahmetatbestands | 225 | ||
| 3. Zusammenfassung und Ausblick | 226 | ||
| II. Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen durch Private | 227 | ||
| 1. Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands | 227 | ||
| 2. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB | 228 | ||
| a) Grammatische Auslegung | 228 | ||
| aa) Veräußerung von Gesellschaftsanteilen | 229 | ||
| bb) Gesellschaftsgründung und Verschmelzung | 232 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 235 | ||
| b) Systematische Auslegung | 235 | ||
| aa) Verfassungskonforme Auslegung (Art. 28 II 1, 9 I GG) | 235 | ||
| bb) Mögliche Zielkonflikte zwischen Gesellschaftsrecht und Vergaberecht | 238 | ||
| c) Teleologische Auslegung | 241 | ||
| aa) Funktionelle Auslegung, Umgehungsverbot, Wettbewerbsrelevanz | 241 | ||
| bb) Wettbewerbsrelevanz durch Partizipation an bestehenden Aufträgen? | 244 | ||
| (1) Die Kriterien des zeitlichen und subjektiven Zusammenhangs | 245 | ||
| (2) Anknüpfungspunkte eines objektiv-sachlichen Zusammenhangs | 248 | ||
| (3) Keine generelle Ausschreibungspflicht des Beteiligungserwerbs | 250 | ||
| cc) Wettbewerbsrelevanz durch zeitgleiche oder spätere Auftragsvergabe? | 252 | ||
| (1) Keine Auftragsvergabe durch Einbringung von Leistungen | 252 | ||
| (2) Rechtliche Trennung von Beteiligungserwerb und Leistungsauftrag | 254 | ||
| 3. Zusammenfassung | 257 | ||
| III. Nachträglicher Entfall privilegierender Umstände | 258 | ||
| 1. Rechtswidrigkeit der vertraglichen Leistungsbeziehung | 259 | ||
| a) Neubegründung eines öffentlichen Auftragsverhältnisses | 259 | ||
| b) Berechnung des Auftragswerts (§ 100 I GWB) | 263 | ||
| 2. Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit | 264 | ||
| a) Keine Ausschreibung des Beteiligungserwerbs | 264 | ||
| b) Beendigung der vertraglichen Leistungsbeziehung | 265 | ||
| aa) Nichtigkeit gem. § 13 S. 6 VgV (analog)? | 266 | ||
| bb) Nichtigkeit gem. §§ 97 I, 101 I GWB i. V. m. § 134 BGB | 270 | ||
| 3. Zusammenfassung | 276 | ||
| B. Leistungsbeziehungen zu Verwaltungshelfern | 277 | ||
| I. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB | 277 | ||
| II. Zuordnung typengemischter Leistungsverträge | 277 | ||
| C. Leistungsbeziehungen zu Beliehenen | 282 | ||
| I. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB | 282 | ||
| 1. Vorliegen eines entgeltlichen Beschaffungsvertrags | 282 | ||
| 2. Einbeziehung öffentlich-rechtlicher Verträge | 284 | ||
| a) Grammatische und historisch-genetische Auslegung | 285 | ||
| b) Teleologische Auslegung der EG-Vergaberichtlinien | 286 | ||
| c) Systematische Auslegung des nationalen Rechts | 288 | ||
| 3. Teilergebnis | 289 | ||
| II. Vorliegen eines Ausnahmetatbestands | 290 | ||
| 1. Explizite Ausnahmetatbestände gem. § 100 II GWB | 290 | ||
| 2. Impliziter Ausnahmetatbestand gem. Art. 55, 45 EG | 291 | ||
| III. Zusammenfassung | 295 | ||
| D. Leistungsbeziehungen zu Verwaltungssubstituten | 295 | ||
| I. Vorliegen eines entgeltlichen Beschaffungsvertrags | 295 | ||
| II. Vergabe von Baukonzessionen | 298 | ||
| III. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen | 300 | ||
| 1. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB? | 300 | ||
| a) Gesetzessystematische Vorüberlegungen | 300 | ||
| b) Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs | 301 | ||
| c) Bewertung und Konsequenzen für das Kartellvergaberecht | 304 | ||
| 2. Begriffsmerkmale der Dienstleistungskonzession | 306 | ||
| a) Nutzungsrecht und Risikoverteilung | 306 | ||
| b) Leistungsempfänger und Allgemeininteresse | 309 | ||
| c) Aufgabenverantwortung des Auftraggebers | 312 | ||
| IV. Zusammenfassung | 314 | ||
| E. Sonderfälle der funktionalen Privatisierung | 315 | ||
| I. Die sog. Pflichtenübertragung | 315 | ||
| 1. Einordnung in die Privatisierungstypologie | 315 | ||
| 2. Vergaberechtliche Beurteilung | 317 | ||
| 3. Zusammenfassung | 320 | ||
| II. Städtebauliche Verträge | 320 | ||
| 1. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Milano e Lodi“ | 321 | ||
| a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe | 321 | ||
| b) Vorläufige Bewertung | 323 | ||
| 2. Städtebauliche Verträge nach deutschem Recht | 324 | ||
| a) Erschließungsverträge | 325 | ||
| aa) „Echte“ Erschließungsverträge (§ 124 BauGB) | 325 | ||
| bb) „Unechte“ Erschließungsverträge | 328 | ||
| b) Sonstige städtebauliche Verträge (§§ 11, 12 BauGB) | 329 | ||
| 3. Umsetzung der Ausschreibungspflicht | 330 | ||
| 4. Zusammenfassung | 332 | ||
| III. Öffentlicher Personennahverkehr | 333 | ||
| 1. Ausschreibungspflichten nach dem AEG und PBefG? | 334 | ||
| 2. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts | 335 | ||
| a) Keine Sperrwirkung der §§ 15 II AEG, 13a PBefG | 336 | ||
| b) Vorliegen eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 99 GWB | 339 | ||
| c) Vorliegen eines Ausnahmetatbestands gem. § 100 II GWB | 342 | ||
| d) Das anzuwendende Vergabeverfahren (§§ 4 I, III VgV) | 343 | ||
| 3. Zusammenfassung und Ausblick | 345 | ||
| Fünfter Teil: Ausschreibungspflichten bei materieller Privatisierung | 347 | ||
| A. Das Fehlen eines Beschaffungsvorgangs | 347 | ||
| B. Abgrenzungsprobleme bei Vermögensprivatisierungen | 348 | ||
| I. Investorenauswahlverfahren | 349 | ||
| II. „Sale-and-lease-back“-Geschäfte | 350 | ||
| Zusammenfassung der Ergebnisse | 352 | ||
| Literaturverzeichnis | 356 | ||
| Sachwortverzeichnis | 388 |