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Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung

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Lindenschmidt, C. (2004). Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51319-2
Lindenschmidt, Christian. Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51319-2
Lindenschmidt, C (2004): Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51319-2

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Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung

Lindenschmidt, Christian

Schriften zum Strafrecht, Vol. 156

(2004)

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Abstract

Der Verfasser erbringt den Nachweis, dass eine strafrechtliche Verfolgung der so genannten strukturellen Ämterpatronage, also der von den Parteien breit geübten Praxis, Parteimitglieder bei der Vergabe öffentlicher Ämter und bei Beförderungen zu bevorzugen, mit dem geltenden Strafrecht, insbesondere mit dem Untreuetatbestand, nicht möglich ist. Denn entgegen der allgemeinen Meinung in der Literatur stellt das Problem der strukturellen Ämterpatronage keine Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes dar, sondern betrifft ganz andere Rechtsgüter als das Vermögen.

Vor diesem Hintergrund und der vom Autor vertretenen Auffassung, dass an der Strafwürdigkeit und auch der Strafbedürftigkeit dieses Phänomens keine Zweifel bestehen, wird die Schaffung eines entsprechenden Sonderstraftatbestandes vorgeschlagen. Christian Lindenschmidt zeigt, dass dem Strafrecht im Bereich der strukturellen Ämterpatronage eine klassische ultima ratio Funktion zukommt. Darüber hinaus unterbreitet er einen Formulierungsvorschlag für einen Sonderstraftatbestand zur Verfolgung der strukturellen Ämterpatronage, der nach der nachgewiesenen Nähe von struktureller Ämterpatronage und Korruption systematisch im Strafgesetzbuch bei den §§ 331 bis 335 StGB angesiedelt werden sollte.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 15
Einführung und Problemstellung 15
Abgrenzung des Themas und Gang der Untersuchung 16
Erster Teil: Das geltende Strafrecht 18
§ 1 Begriff der Ämterpatronage; Formen und Methoden der Ämterpatronage; empirische Grundlagen 18
A. Begriff der Ämterpatronage 18
I. Definition von Max Weber 18
II. Definition von Eschenburg 19
III. Definition von v. Arnim 20
IV. Definition von Wichmann 21
V. Strukturelle (systematische) Ämterpatronage 21
B. Formen und Methoden der Ämterpatronage 22
I. Formen der Ämterpatronage 22
1. Herrschaftspatronage 22
2. Versorgungspatronage 23
3. Feigenblattpatronage 23
II. Methoden der Ämterpatronage 24
1. So genannte „Passbildausschreibung“ 24
2. Umgehung der Ausschreibung 24
3. Manipulation dienstlicher Beurteilungen 25
4. „Vorfeld-Pflege“ des zu Patronierenden 25
5. Manipulation von Vorstellungsgesprächen 25
6. Gewichtung der Auswahlkriterien 26
7. Gezielte Stellen-Einrichtung 26
8. Folgerungen 27
C. Empirische Grundlagen 28
§ 2 Initiativen zur Schaffung von Sonder-Straftatbeständen im Bereich der Ämterpatronage 30
A. Politische Initiativen 30
B. Wissenschaftliche Initiativen 32
§ 3 Parteipolitische Ämterpatronage im öffentlichen Dienst; strafrechtlicher Meinungsstand 33
A. Rechtsprechung 33
B. Literatur 33
I. Herrschende Meinung 34
II. Einzel-Auffassungen 34
1. Auffassung von Schmidt-Hieber 35
2. Auffassung von Wolf 35
3. Folgerungen 36
III. Zusammenfassung des Meinungsstandes 36
§ 4 Untersuchung der Strafbarkeit parteipolitischer Ämterpatronage gemäß § 266 StGB 37
A. Vorbemerkung (öffentlich-rechtliche Grundlagen) 37
I. Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG) 37
II. Verfassungsrechtliche Beurteilung der Ämterpatronage 39
III. Wirksamkeit parteipolitisch motivierter Personalentscheidungen 40
IV. Beurteilungsspielraum der Einstellungsbehörde bei Personalentscheidungen und Kontrolle von Personalentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte 40
B. Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung des Straftatbestandes der Untreue (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB) 42
I. Anwendbarkeit des § 266 StGB auf Angehörige des öffentlichen Dienstes 43
II. Täterkreis 43
III. Missbrauchstatbestand im Einzelnen 44
1. Befugnis zur Verfügung über das Vermögen der öffentlichen Hand beziehungsweise zur Verpflichtung der öffentlichen Hand 44
2. Missbrauch der Befugnis 45
3. Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht 45
§ 5 Vermögensnachteil der öffentlichen Hand; vertiefte Betrachtung 46
A. Auffassung von Schmidt-Hieber 48
I. Schaden durch Verursachung eines Leistungsdefizits 49
1. Darstellung 49
2. Stellungnahme 50
a) Bewertung der Leistungsfähigkeit eines Menschen mit Vermögenswerten 52
aa) Leistungsfähigkeit; persönliche Eigenschaft 52
bb) Bewertung einer Bewerbung mit Vermögenswerten in der Praxis 56
cc) Bedeutung der (abstrakten) Leistungsfähigkeit eines Bewerbers für den öffentlichen Dienstherrn 56
dd) Folgerungen 57
b) Bedeutung des Kompensations-Gedankens 57
aa) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung beim Anstellungsbetrug 59
bb) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung bei der Ämterpatronage 63
(1) Anstellungsbetrug und Ämterpatronage; strukturelle Vergleichbarkeit 63
(2) Ergebnisrelevanz 65
3. Gesamtergebnis 67
4. Zur These: Anwartschaft der öffentlichen Hand durch Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber 68
a) Allgemeine Voraussetzungen für das Vorliegen einer Anwartschaft 70
b) Anwartschaft beim bloßen Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber 70
c) Ergebnis 72
II. Schaden durch Fehlleitung öffentlicher Gelder 72
1. Darstellung 72
2. Stellungnahme 73
a) Zweckverfehlungslehre und Anwendbarkeit bei § 266 StGB 73
aa) Meinungsstand 74
(1) Bundesgerichtshof 74
(2) Literatur 75
bb) Stellungnahme 76
(1) Tatbestandsstruktur 76
(2) Dogmengeschichtliche Entwicklung der Zweckverfehlungslehre 78
(3) Zweckverfehlung und Schadensproblematik 79
(4) Zweckverfehlungslehre und Anwendung speziell im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft 80
(5) Folgerung 81
(6) Anhang: Auffassung von Jordan 81
b) Zweckverfehlung (in materieller Hinsicht) und Ämterpatronage 82
aa) Zweckverfehlung und Honorierung von Parteizugehörigkeit 82
bb) Zweckverfehlung und allgemeine Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 83
(1) Vorbemerkung 84
(2) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Beamten 84
(3) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Angestellten 89
(4) Folgerungen 92
cc) Zweckverfehlung unter weiteren Gesichtspunkten 93
3. Ergebnis 94
III. Schaden durch Zersetzungseffekt 94
1. Darstellung 94
2. Stellungnahme 95
3. Folgerungen 96
IV. Gesamtergebnis der Untersuchung der Auffassung von Schmidt-Hieber 96
B. Auffassung von Wolf 97
I. Darstellung 97
II. Stellungnahme 98
III. Folgerungen 100
C. Herrschende Meinung 101
I. Darstellung 101
II. Stellungnahme 102
D. Vermögensschaden bei der Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur so genannten „Haushaltsuntreue“ 103
I. Die Rechtsprechung des BGH zur Haushaltsuntreue 104
1. Ständige Rechtsprechung 105
2. Uneinheitliche Rechtsprechung 106
3. Noch nicht entschiedene Fälle der Haushaltsuntreue 108
II. Folgerungen für den Vermögensschaden bei der (strukturellen) Ämterpatronage 109
III. Ergebnis 112
E. Gesamtergebnis der Untersuchung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage wegen Untreue 112
§ 6 Anhang: Diskussion zur Schaffung eines Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“; Problematik der Ämterpatronage 113
Zweiter Teil: Eigener Vorschlag 116
§ 1 Systematisierte Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen 117
A. Konstellation 1: Patronierter weniger geeignet als Mitbewerber 117
I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung 117
II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber 118
III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf 119
IV. Folgerungen 120
B. Konstellation 2: Patronierter einziger (formeller) Bewerber 120
I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung 121
II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber 122
III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf 122
IV. Folgerungen 122
C. Konstellation 3: Gleiche Eignung von Patroniertem und Mitbewerbern 122
I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung 123
II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber 123
III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf 123
IV. Folgerungen 123
D. Negativabgrenzung 124
F. Gesamtergebnis 124
§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage 124
A. (Strukturelle) Ämterpatronage und strafrechtlicher Vermögensschutz 125
B. (Strukturelle) Ämterpatronage und Korruption 129
I. Definition des Begriffs „Korruption“ unter besonderer Berücksichtigung der Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage 130
1. Sprachwissenschaftlicher Korruptions-Begriff 131
2. Politikwissenschaftlicher Korruptions-Begriff 132
3. Rechtswissenschaftlicher Korruptions-Begriff 133
a) Definition von Ahlf 135
b) Definition von Vahlenkamp 138
c) Definition von Dölling 139
d) Definition von Volk 139
e) Zwischenergebnis 141
f) Auffassungen von Überhofen und Imhof 141
aa) Auffassung von Überhofen 142
bb) Auffassung von Imhof 143
g) Gesamtergebnis 146
II. Eigene Auffassung zu Korruption und (struktureller) Ämterpatronage 146
III. Ergebnis 150
C. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB 151
I. Rechtsgut der §§ 331 bis 335 StGB 151
1. Meinungsstand 151
2. Stellungnahme 152
II. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB 156
III. Ergebnis 163
§ 3 Schlussfolgerungen 163
A. (Strukturelle) Ämterpatronage und ultima ratio-Funktion des Strafrechts 165
I. Öffentliches Recht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage 166
1. (Strukturelle) Ämterpatronage und Selbst-Korrektur der staatlichen Verwaltung 166
2. (Strukturelle) Ämterpatronage und beamtenrechtliche Konkurrentenklage 167
3. (Strukturelle) Ämterpatronage und Disziplinarrecht 170
4. (Strukturelle) Ämterpatronage und das Dienstrechtsreformgesetz (1997) 171
a) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Zeit (§ 12b BRRG) 171
b) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Probe (§§ 12a BRRG, 24a BBG) 173
5. Zwischenergebnis 174
II. Strafrecht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage 175
B. Entwurf eines Sonder-Straftatbestandes „parteipolitische Ämterpatronage“ 178
C. Ergebnisüberprüfung 184
D. Strafbarkeit des Patronierten 185
Schlussteil 188
Ergebnis der Untersuchung 188
Literaturverzeichnis 191
Sachwortregister 198