Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung

Christian Lindenschmidt

doi:10.3790/978-3-428-51319-2

Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung

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Lindenschmidt, C. (2004). Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51319-2

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Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung

Lindenschmidt, Christian

Schriften zum Strafrecht, Vol. 156

(2004)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51319-2
978-3-428-11319-4 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51319-2
Edition: 1
Language: German
Pages: 203
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Political structure & processes
Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 98.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 64.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Der Verfasser erbringt den Nachweis, dass eine strafrechtliche Verfolgung der so genannten strukturellen Ämterpatronage, also der von den Parteien breit geübten Praxis, Parteimitglieder bei der Vergabe öffentlicher Ämter und bei Beförderungen zu bevorzugen, mit dem geltenden Strafrecht, insbesondere mit dem Untreuetatbestand, nicht möglich ist. Denn entgegen der allgemeinen Meinung in der Literatur stellt das Problem der strukturellen Ämterpatronage keine Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes dar, sondern betrifft ganz andere Rechtsgüter als das Vermögen.

Vor diesem Hintergrund und der vom Autor vertretenen Auffassung, dass an der Strafwürdigkeit und auch der Strafbedürftigkeit dieses Phänomens keine Zweifel bestehen, wird die Schaffung eines entsprechenden Sonderstraftatbestandes vorgeschlagen. Christian Lindenschmidt zeigt, dass dem Strafrecht im Bereich der strukturellen Ämterpatronage eine klassische ultima ratio Funktion zukommt. Darüber hinaus unterbreitet er einen Formulierungsvorschlag für einen Sonderstraftatbestand zur Verfolgung der strukturellen Ämterpatronage, der nach der nachgewiesenen Nähe von struktureller Ämterpatronage und Korruption systematisch im Strafgesetzbuch bei den §§ 331 bis 335 StGB angesiedelt werden sollte.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Einleitung	15
Einführung und Problemstellung	15
Abgrenzung des Themas und Gang der Untersuchung	16
Erster Teil: Das geltende Strafrecht	18
§ 1 Begriff der Ämterpatronage; Formen und Methoden der Ämterpatronage; empirische Grundlagen	18
A. Begriff der Ämterpatronage	18
I. Definition von Max Weber	18
II. Definition von Eschenburg	19
III. Definition von v. Arnim	20
IV. Definition von Wichmann	21
V. Strukturelle (systematische) Ämterpatronage	21
B. Formen und Methoden der Ämterpatronage	22
I. Formen der Ämterpatronage	22
1. Herrschaftspatronage	22
2. Versorgungspatronage	23
3. Feigenblattpatronage	23
II. Methoden der Ämterpatronage	24
1. So genannte „Passbildausschreibung“	24
2. Umgehung der Ausschreibung	24
3. Manipulation dienstlicher Beurteilungen	25
4. „Vorfeld-Pflege“ des zu Patronierenden	25
5. Manipulation von Vorstellungsgesprächen	25
6. Gewichtung der Auswahlkriterien	26
7. Gezielte Stellen-Einrichtung	26
8. Folgerungen	27
C. Empirische Grundlagen	28
§ 2 Initiativen zur Schaffung von Sonder-Straftatbeständen im Bereich der Ämterpatronage	30
A. Politische Initiativen	30
B. Wissenschaftliche Initiativen	32
§ 3 Parteipolitische Ämterpatronage im öffentlichen Dienst; strafrechtlicher Meinungsstand	33
A. Rechtsprechung	33
B. Literatur	33
I. Herrschende Meinung	34
II. Einzel-Auffassungen	34
1. Auffassung von Schmidt-Hieber	35
2. Auffassung von Wolf	35
3. Folgerungen	36
III. Zusammenfassung des Meinungsstandes	36
§ 4 Untersuchung der Strafbarkeit parteipolitischer Ämterpatronage gemäß § 266 StGB	37
A. Vorbemerkung (öffentlich-rechtliche Grundlagen)	37
I. Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG)	37
II. Verfassungsrechtliche Beurteilung der Ämterpatronage	39
III. Wirksamkeit parteipolitisch motivierter Personalentscheidungen	40
IV. Beurteilungsspielraum der Einstellungsbehörde bei Personalentscheidungen und Kontrolle von Personalentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte	40
B. Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung des Straftatbestandes der Untreue (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB)	42
I. Anwendbarkeit des § 266 StGB auf Angehörige des öffentlichen Dienstes	43
II. Täterkreis	43
III. Missbrauchstatbestand im Einzelnen	44
1. Befugnis zur Verfügung über das Vermögen der öffentlichen Hand beziehungsweise zur Verpflichtung der öffentlichen Hand	44
2. Missbrauch der Befugnis	45
3. Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht	45
§ 5 Vermögensnachteil der öffentlichen Hand; vertiefte Betrachtung	46
A. Auffassung von Schmidt-Hieber	48
I. Schaden durch Verursachung eines Leistungsdefizits	49
1. Darstellung	49
2. Stellungnahme	50
a) Bewertung der Leistungsfähigkeit eines Menschen mit Vermögenswerten	52
aa) Leistungsfähigkeit; persönliche Eigenschaft	52
bb) Bewertung einer Bewerbung mit Vermögenswerten in der Praxis	56
cc) Bedeutung der (abstrakten) Leistungsfähigkeit eines Bewerbers für den öffentlichen Dienstherrn	56
dd) Folgerungen	57
b) Bedeutung des Kompensations-Gedankens	57
aa) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung beim Anstellungsbetrug	59
bb) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung bei der Ämterpatronage	63
(1) Anstellungsbetrug und Ämterpatronage; strukturelle Vergleichbarkeit	63
(2) Ergebnisrelevanz	65
3. Gesamtergebnis	67
4. Zur These: Anwartschaft der öffentlichen Hand durch Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber	68
a) Allgemeine Voraussetzungen für das Vorliegen einer Anwartschaft	70
b) Anwartschaft beim bloßen Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber	70
c) Ergebnis	72
II. Schaden durch Fehlleitung öffentlicher Gelder	72
1. Darstellung	72
2. Stellungnahme	73
a) Zweckverfehlungslehre und Anwendbarkeit bei § 266 StGB	73
aa) Meinungsstand	74
(1) Bundesgerichtshof	74
(2) Literatur	75
bb) Stellungnahme	76
(1) Tatbestandsstruktur	76
(2) Dogmengeschichtliche Entwicklung der Zweckverfehlungslehre	78
(3) Zweckverfehlung und Schadensproblematik	79
(4) Zweckverfehlungslehre und Anwendung speziell im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft	80
(5) Folgerung	81
(6) Anhang: Auffassung von Jordan	81
b) Zweckverfehlung (in materieller Hinsicht) und Ämterpatronage	82
aa) Zweckverfehlung und Honorierung von Parteizugehörigkeit	82
bb) Zweckverfehlung und allgemeine Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit	83
(1) Vorbemerkung	84
(2) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Beamten	84
(3) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Angestellten	89
(4) Folgerungen	92
cc) Zweckverfehlung unter weiteren Gesichtspunkten	93
3. Ergebnis	94
III. Schaden durch Zersetzungseffekt	94
1. Darstellung	94
2. Stellungnahme	95
3. Folgerungen	96
IV. Gesamtergebnis der Untersuchung der Auffassung von Schmidt-Hieber	96
B. Auffassung von Wolf	97
I. Darstellung	97
II. Stellungnahme	98
III. Folgerungen	100
C. Herrschende Meinung	101
I. Darstellung	101
II. Stellungnahme	102
D. Vermögensschaden bei der Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur so genannten „Haushaltsuntreue“	103
I. Die Rechtsprechung des BGH zur Haushaltsuntreue	104
1. Ständige Rechtsprechung	105
2. Uneinheitliche Rechtsprechung	106
3. Noch nicht entschiedene Fälle der Haushaltsuntreue	108
II. Folgerungen für den Vermögensschaden bei der (strukturellen) Ämterpatronage	109
III. Ergebnis	112
E. Gesamtergebnis der Untersuchung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage wegen Untreue	112
§ 6 Anhang: Diskussion zur Schaffung eines Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“; Problematik der Ämterpatronage	113
Zweiter Teil: Eigener Vorschlag	116
§ 1 Systematisierte Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen	117
A. Konstellation 1: Patronierter weniger geeignet als Mitbewerber	117
I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung	117
II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber	118
III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf	119
IV. Folgerungen	120
B. Konstellation 2: Patronierter einziger (formeller) Bewerber	120
I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung	121
II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber	122
III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf	122
IV. Folgerungen	122
C. Konstellation 3: Gleiche Eignung von Patroniertem und Mitbewerbern	122
I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung	123
II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber	123
III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf	123
IV. Folgerungen	123
D. Negativabgrenzung	124
F. Gesamtergebnis	124
§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage	124
A. (Strukturelle) Ämterpatronage und strafrechtlicher Vermögensschutz	125
B. (Strukturelle) Ämterpatronage und Korruption	129
I. Definition des Begriffs „Korruption“ unter besonderer Berücksichtigung der Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage	130
1. Sprachwissenschaftlicher Korruptions-Begriff	131
2. Politikwissenschaftlicher Korruptions-Begriff	132
3. Rechtswissenschaftlicher Korruptions-Begriff	133
a) Definition von Ahlf	135
b) Definition von Vahlenkamp	138
c) Definition von Dölling	139
d) Definition von Volk	139
e) Zwischenergebnis	141
f) Auffassungen von Überhofen und Imhof	141
aa) Auffassung von Überhofen	142
bb) Auffassung von Imhof	143
g) Gesamtergebnis	146
II. Eigene Auffassung zu Korruption und (struktureller) Ämterpatronage	146
III. Ergebnis	150
C. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB	151
I. Rechtsgut der §§ 331 bis 335 StGB	151
1. Meinungsstand	151
2. Stellungnahme	152
II. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB	156
III. Ergebnis	163
§ 3 Schlussfolgerungen	163
A. (Strukturelle) Ämterpatronage und ultima ratio-Funktion des Strafrechts	165
I. Öffentliches Recht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage	166
1. (Strukturelle) Ämterpatronage und Selbst-Korrektur der staatlichen Verwaltung	166
2. (Strukturelle) Ämterpatronage und beamtenrechtliche Konkurrentenklage	167
3. (Strukturelle) Ämterpatronage und Disziplinarrecht	170
4. (Strukturelle) Ämterpatronage und das Dienstrechtsreformgesetz (1997)	171
a) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Zeit (§ 12b BRRG)	171
b) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Probe (§§ 12a BRRG, 24a BBG)	173
5. Zwischenergebnis	174
II. Strafrecht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage	175
B. Entwurf eines Sonder-Straftatbestandes „parteipolitische Ämterpatronage“	178
C. Ergebnisüberprüfung	184
D. Strafbarkeit des Patronierten	185
Schlussteil	188
Ergebnis der Untersuchung	188
Literaturverzeichnis	191
Sachwortregister	198

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