Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess

Mareike Rehbein

doi:10.3790/978-3-428-53639-9

Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess

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Rehbein, M. (2011). Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53639-9

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Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess

Rehbein, Mareike

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 232

(2011)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53639-9
978-3-428-13639-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53639-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 459
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

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Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Ein Thema im Spannungsfeld zwischen effektiver Strafverfolgung und Wahrung rechtsstaatlicher Prinzipien.

Nachrichtendienste werden ohne Anfangsverdacht tätig und ihre Erkenntnisse sind ebenso wie ihre Datenübermittlungen selektiv. Ausländische Nachrichtendienste weisen zusätzliche Besonderheiten auf. Ein erschreckendes Beispiel stellte der Fall Kurnaz dar. Diese und weitere Charakteristika der Nachrichtendienste belegen die Notwendigkeit der Analyse der Verwertbarkeit von solchen Erkenntnissen im Strafprozess. Die Unsicherheit im Umgang mit selbigen hat jüngst die Liechtenstein-Affäre verdeutlicht. Mareike Rehbein zeigt Rahmen und Grenzen der Verwertbarkeit auf. Die Besonderheiten deutscher wie ausländischer Nachrichtendienste werden umfassend gewürdigt. Wo die bisherigen Regelungen nicht ausreichen, werden konkrete Regelungsvorschläge entworfen. Die Autorin bietet eine wissenschaftlich-fundierte Lösung, die auch als Leitfaden für die Praxis dienen kann.

Ausgezeichnet mit dem Dissertationspreis der Peregrinus-Stiftung 2011.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	19
Teil 1: Nachrichtendienste und ihre Erkenntnismöglichkeiten	24
A. Reichweite der Datenerhebungsbefugnisse deutscher Nachrichtendienste	24
I. Nachrichtendienste oder Geheimdienste	24
II. Bundesamt für Verfassungsschutz und die Landesbehörden	27
1. Aufgaben	29
a) § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVerfSchG	30
b) § 3 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG	33
c) § 3 Abs. 1 Nr. 3 BVerfSchG	34
d) § 3 Abs. 1 Nr. 4 BVerfSchG	34
e) § 3 Abs. 2 BVerfSchG	35
2. Datenerhebungsbefugnisse	35
a) Offene Erhebung	36
b) Nachrichtendienstliche Mittel	38
aa) Die einzelnen nachrichtendienstlichen Mittel	39
bb) Die Überwachung des Funkverkehrs	42
cc) Die Zulässigkeit des "Nachrichtenkaufs" und Anwendung von StPO-Normen	43
c) Auskunftsrechte nach § 8 a BVerfSchG	45
d) Besondere Befugnisse nach § 9 BVerfSchG	47
aa) Lauschangriff	47
bb) IMSI-Catcher	49
cc) Exkurs: Online-Durchsuchung	49
e) Registerauskunftsrecht	50
f) G10-Gesetz	52
III. Bundesnachrichtendienst	54
1. Aufgaben	54
2. Datenerhebungsbefugnisse	57
a) BNDG	57
b) G10	58
IV. Militärischer Abschirmdienst	61
1. Aufgaben	61
2. Datenerhebungsbefugnisse	62
a) MADG	62
b) G10-Gesetz	63
V. Besondere Datenerhebungsverbote	63
a) Menschenwürde	63
b) Verfassungsrechtlicher Schutz von Vertrauensbeziehungen	64
aa) Verwandtschaft	65
bb) Seelsorger	66
cc) Verteidiger	67
dd) Journalist	67
ee) Abgeordneter	69
ff) Ergebnis	70
c) Parteien und sonstige Vereinigungen	71
d) Versammlungen	72
aa) Versammlungen unter freiem Himmel	73
bb) Versammlungen in geschlossenen Räumen	76
e) Extraterritoriale	78
VI. Erkenntnisse aus Kooperationen	81
1. Mit anderen deutschen Behörden	82
2. Mit ausländischen Partnerdiensten	82
a) Allgemeiner Informationsaustausch	82
b) Institutionelle Kooperation	84
VII. Ergebnis	86
B. Charakteristika der deutschen Nachrichtendienste	87
I. Vorfeldermittlungen	87
1. Begriffsbestimmung	87
2. Verstoß gegen die Unschuldsvermutung?	89
3. Besonderheit der Dienste?	91
4. Zoll- und Bundeskriminalamt als weitere Nachrichtendienste?	92
II. Nachrichtendienstliche Mittel	93
III. Trennungsgebot	94
1. Herkunft	94
2. Umfang	95
a) Organisatorisches Trennungsgebot	96
b) Befugnisrechtliches Trennungsgebot	96
aa) Polizeiliche Befugnisse	97
bb) Reichweite der zulässigen Amtshilfe	98
c) Informationelles Trennungsgebot?	100
IV. Tätigkeitsfeld	104
V. Aufklärungsrichtung	105
VI. Opportunitätsprinzip	106
VII. Handlungszweck	107
VIII. Kontrolle	108
IX. Ergebnis	112
C. Nachrichtendienstliche Erkenntnisse und Strafverfahren	112
I. Datenübermittlung	112
1. Übermittlung als Grundrechtseingriff	112
2. Arten von Übermittlungen	114
a) Spontanübermittlung	114
aa) § 19 BVerfSchG (analog), § 9 Abs. 1 S. 1 BNDG	114
bb) § 4 Abs. 4 G10	117
cc) §§ 7 Abs. 4, 8 Abs. 6 G10	117
dd) § 9 Abs. 2 S. 7 BVerfSchG i.V.m. § 4 Abs. 4 G10	117
ee) § 15 BDSG	118
b) Übermittlungspflicht	118
aa) §§ 20, 21 BVerfSchG	118
bb) § 161 Abs. 1 StPO	119
cc) § 138 StGB	120
3. Grenzen der Übermittlung	121
a) Übermittlungsverbote aus § 23 BVerfSchG	121
b) Gesperrte Daten	123
c) Wegen Rechtswidrigkeit der Daten	124
d) Wegen Unsicherheit der Daten	129
aa) Datenverarbeitung bei den Nachrichtendiensten	130
bb) Rechtsfolgen	132
e) Aus § 7 Abs. 3 G10 a.F.	133
4. Ergebnis	134
II. Einführung der Erkenntnisse in das Strafverfahren	135
D. Ergebnis des ersten Teils	136
Teil 2: Verwertbarkeit der Erkenntnisse deutscher Nachrichtendienste	139
A. Dogmatik der Beweisverwertung im Strafprozess	139
I. Allgemeine Grundlagen	139
1. Beweisverbote	140
2. Rechtsgrundlage für Verwertung	142
a) Verwertung als Grundrechtseingriff	142
b) Rechtsgrundlage	144
3. Verwendungsverbote	145
4. Ratio der Verwertungsverbote	149
a) Disziplinierung	150
b) Wahrheitsfindung	150
c) Individualschutz	151
d) Spezialprävention	152
e) Legitimation zum Strafen oder Generalprävention	152
f) Ergebnis	155
II. Dogmatik der unselbstständigen Beweisverwertungsverbote	155
1. Ermittlung des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots	156
a) Revisionsrechtlicher Ansatz	156
b) Schutzzwecklehre	157
c) Informationsrechtlicher Ansatz	157
d) Fehlerfolgenabwägung	158
e) Stellungnahme	159
aa) Abwägung als praktizierte Methode	160
bb) Abwägung als geeignete Methode	163
2. Verwertungskriterien	164
a) Kriterien gegen eine Verwertung	164
aa) Beweiswert	164
bb) Schutzzweck der Norm und Gewicht des Verfahrensverstoßes	165
cc) Bewusster Verstoß	165
b) Kriterien für eine Verwertung	166
aa) Einzigartigkeit des Beweismittels	166
bb) Schwere der Tat	166
cc) Fehlende Kausalität	168
dd) Hypothetische Rechtmäßigkeit	168
3. Ergebnis	171
III. Dogmatik der selbstständigen Beweisverwertungsverbote	171
1. Ermittlung des Vorliegens eines Beweisverbots	171
a) Grundrechte	172
b) Rechtsstaatsprinzip	173
c) Ergebnis	178
2. Abwägungskriterien	179
IV. Fernwirkung	179
B. Beweisverwertungsverbote bei nachrichtendienstlichen Erkenntnissen	182
I. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote	183
1. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt: Datenerhebung oder -übermittlung?	183
2. Überprüfungsmaßstab für die Gerichte	185
a) Überprüfbarkeit oder Beurteilungsspielraum?	185
b) Reduktion des Prüfungsumfangs wegen nachrichtendienstlicher Besonderheiten?	188
aa) Unbestimmter Rechtsbegriff im Nachrichtendienstrecht	189
bb) Geheimhaltungspflichtige Unterlagen	190
cc) Doppelte Kontrolle	190
dd) Gremienentscheidung	191
ee) Ergebnis	191
3. Fehler bei der originären Datenerhebung	192
a) Fehlende Rechtsgrundlage	192
b) Auswirkungen einer (vermeintlich) verfassungswidrigen Rechtsgrundlage?	193
c) Formelle Fehler	194
aa) Zuständigkeit	194
bb) Verfahren	195
(1) Verstoß gegen präventive Rechtskontrolle	195
(2) Fehlende Mitteilung nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG	196
(3) Verstoß gegen die Hinweispflicht aus § 8 Abs. 4 BVerfSchG	197
cc) Form	201
d) Materielle Fehler	201
aa) Voraussetzungen G10	201
bb) Voraussetzungen BVerfSchG	202
cc) Voraussetzungen BNDG	203
dd) Voraussetzungen MADG	203
ee) Besondere Grundrechtseingriffe	203
4. Fehler bei der Datenübermittlung	204
a) Fehlende Übermittlungsgrundlage	204
b) Formelle Fehler	204
c) Materielle Fehler	205
aa) Allgemeine materielle Übermittlungsvoraussetzungen	205
bb) Verwendungsregel	206
(1) Ausdrückliche Verwendungsregel	206
(2) Indirektes Verwendungsverbot	210
cc) Übermittlungsverbot	210
5. Sonderfall strafbares Handeln der Ermittler?	211
a) Auswirkungen auf die Verwertbarkeit?	211
aa) Parallele: Auswirkungen der Strafbarkeit von Privatpersonen?	212
bb) Auswirkungen der Strafbarkeit von Amtsträgern	215
b) Exkurs: Die Liechtenstein-Affäre	218
aa) Zulässigkeit der einzelnen Handlungen	219
bb) Strafbarkeit der Beteiligten	221
cc) Folgen für die Verwertbarkeit	228
II. Selbstständige Beweisverwertungsverbote	229
1. Verwendungsregel der StPO: § 161 Abs. 2 StPO	230
a) Anwendungsbereich	230
b) Beurteilung	234
2. Verwertbarkeit von Vorfelderkenntnissen	237
a) Keine grundsätzliche Unverwertbarkeit	239
b) Keine unbeschränkte Verwertbarkeit	240
c) Beschränkte Verwertbarkeit	243
aa) Kein hypothetischer Ersatzeingriff	244
(1) Der hypothetische Ersatzeingriff am Beispiel der strafprozessualen Zufallsfunde	245
(2) Übertragbarkeit auf Vorfelderkenntnisse?	248
(3) Zwischenergebnis	250
bb) Befugnisse der Empfangsbehörde als Übermittlungsschranke?	250
cc) Beschränkung durch die Verhältnismäßigkeit	252
(1) Verhältnismäßigkeitsmaßstab	253
(2) Konkretisierung	255
dd) Ergebnis	258
3. Nachrichtendienstliche Mittel	259
4. Selektivität der Erhebung beziehungsweise Weitergabe	259
a) Änderung der Beweisrichtung	260
b) Fehlende Pflicht zur Ermittlung entlastender Beweismomente	260
aa) Allgemein	261
bb) G10	262
cc) Ergebnis	264
c) Fehlende Pflicht zur Übermittlung aller Informationen	264
aa) Zulässigkeit einer unvollständigen Datenübermittlung	265
bb) Prozessuale Folge der Unvollständigkeit?	267
cc) Ergebnis	272
d) Verstoß gegen Art. 92 GG	272
5. Umgehung von strafprozessualen Rechten	275
a) Zeugnisverweigerungsrechte	275
b) Menschenwürdeverstoß wegen fehlender richterlicher Kontrolle	277
c) Nemo-tenetur-Grundsatz	278
aa) Zwang	278
bb) Verbotene Täuschung durch Anwendung nachrichtendienstlicher Mittel?	279
6. Ergebnis	281
III. Fernwirkung	281
C. Ergebnis des zweiten Teils	285
Teil 3: Verwertbarkeit von Erkenntnissen von Nachrichtendiensten aus dem Ausland	287
A. Erkenntnisse aus dem Ausland im deutschen Strafprozess	287
I. Tatsächliche und rechtliche Grundlagen der Rechtshilfe	288
II. Allgemeine Rechtshilfevoraussetzungen	290
1. Gegenseitigkeit	291
2. Beiderseitige Strafbarkeit	292
3. Spezialität	292
III. Ausschluss der Rechtshilfe bei politischen Delikten	293
IV. Ergebnis	295
B. Erkenntnisse deutscher Dienste im Ausland	296
I. Eigene Datenerhebung mit Einwilligung des betroffenen Staates	296
1. Zulässigkeit einer Tätigkeit im Ausland	296
2. Grundrechtsbindung bei Handeln im Ausland	298
a) Grundrechtsgeltung gegenüber Deutschen	299
b) Grundrechtsgeltung gegenüber Ausländern	301
aa) Personalitätshoheit als ungenügender Anknüpfungspunkt	302
bb) Gebietsbezug als maßgebliches Kriterium?	304
cc) Auswirkungen auf G10?	307
c) Ergebnis	308
3. Auswirkungen auf die Beweisverwertung	308
a) Verstoß gegen inländisches Recht	309
aa) Befugnisse wie im Inland	309
bb) Besondere Auslandskompetenzen	309
cc) Relevanz des Vorverhaltens ausländischer Organe?	309
b) Verstoß gegen ausländisches Recht	312
II. Eigene Datenerhebung im Ausland ohne Einwilligung	313
1. Erforderlichkeit einer Einwilligung	313
a) Verstoß gegen die Territorialität	316
aa) Nachrichtendienstliche Tätigkeit als Hoheitsakt	317
bb) Zurechenbarkeit	320
cc) Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes	321
dd) Zwischenergebnis	322
b) Kein Verstoß gegen die Personalhoheit	323
2. Beweisverwertungsverbot aus fehlender Einwilligung?	323
a) Individualschutz	324
b) Völkerrechtliches Verwertungsverbot	326
aa) Beweisverwertungsverbot als Folge der Restitutionspflicht	327
bb) Voraussetzungen der Restitutionspflicht	327
cc) Einschränkungen der Restitutionspflicht	328
c) Ergebnis	329
III. Fernwirkung	330
C. Erkenntnisse ausländischer Nachrichtendienste	330
I. Auslandsvergleich	330
1. Einführung	331
2. Die Vereinigten Staaten von Amerika	332
a) Die einzelnen Dienste	332
b) Aufgaben	333
c) Befugnisse	334
3. Großbritannien	338
a) Die einzelnen Dienste	338
b) Aufgaben	338
c) Befugnisse	339
4. Russland	340
a) Die einzelnen Dienste	340
b) Aufgaben	341
c) Befugnisse	342
5. Israel	343
a) Die einzelnen Dienste	343
b) Aufgaben	343
c) Befugnisse	344
6. Frankreich	346
a) Die einzelnen Dienste	346
b) Aufgaben	346
c) Befugnisse	347
7. Zusammenfassung	348
II. Datenerhebung ohne vorangegangenes Ersuchen	349
1. Verwertbarkeit von Auslandsbeweisen	349
2. Dogmatik der unselbstständigen Beweisverwertungsverbote	350
a) Keine hypothetische Anwendung des deutschen Rechts	351
aa) Bedeutungsgehalt des deutschen Rechts als Abwägungsfaktor	351
bb) Internationales Strafrecht	352
cc) Zurechenbarkeit des ausländischen Handelns	353
dd) Zwingende Einheitlichkeit der Beurteilung	354
b) Ausländisches Recht als maßgeblicher Anknüpfungspunkt	355
aa) Keine zwingende Einheitlichkeit	356
bb) Völkerrechtlicher Grundsatz	358
cc) Keine Umgehungsmöglichkeit	358
dd) Keine Beeinträchtigung des Rechtsstaatsprinzips	359
c) Ergebnis	360
3. Dogmatik der selbstständigen Beweisverwertungsverbote	360
a) Bewertungsmaßstab: ordre public	361
b) Inhalt des deutschen ordre public	362
4. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote	364
a) Verwertungskriterien	364
aa) Verstoß gegen ausländische Vorschrift mit Entsprechung in der deutschen Rechtsordnung	364
bb) Verstoß gegen ausländische Vorschrift ohne Entsprechung in der deutschen Rechtsordnung	364
b) Verstoß gegen ausländisches Recht durch Erhebung	365
aa) Verstöße gegen formelle Voraussetzungen	366
bb) Verstoß gegen das materielle Recht	366
c) Verstoß gegen ausländisches Recht durch Weiterleitung	366
5. Selbstständige Beweisverwertungsverbote	367
a) Spezialität	367
aa) Bindungswirkung	368
bb) Verwertungsverbot	369
b) Vom deutschen Recht abweichende Maßstäbe	371
aa) Folter und unmenschliche Behandlung	371
(1) Verwertungsverbot	372
(2) Drittwirkung	374
(3) Sonstige unmenschliche Behandlung	376
bb) Eingriffe in den absolut geschützten Kernbereich des Persönlichkeitsrechts	377
cc) Fehlende oder ungenügende Rechtsgrundlagen	378
dd) Fehlende Erhebungsbeschränkungen, insbesondere tatsächliche Anhaltspunkte	378
ee) Fehlen von Belehrungspflichten über Freiwilligkeit oder Selbstbelastungsfreiheit	379
ff) Zwangsbefugnisse	380
gg) Zwangsweise Mitwirkung	384
hh) Covert actions	385
ii) Abweichung von strafprozessualen Standards	385
jj) Fehlende Kontrolle	386
kk) Allgemeiner Rechtsstaatsvorbehalt	388
III. Datenerhebung aufgrund von Ersuchen	388
1. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote	389
a) Fehler im Rahmen des Ersuchens	389
b) Fehler bei der Datenerhebung	390
c) Fehler bei der Datenübermittlung	391
2. Selbstständige Beweisverwertungsverbote	392
3. Rechtslage bei gemeinschaftlicher Datenerhebung?	392
IV. Fernwirkung	393
D. Nachweis des Verfahrensverstoßes	394
I. Voller Nachweis oder Zweifel?	395
1. Unmöglichkeit des vollen Nachweises	395
2. In dubio pro reo als Lösung?	397
3. Ausreichen von Zweifeln?	398
a) Geltung einer Vermutung der Justizförmigkeit?	398
b) Verwertungsverbot bei Vorliegen von Zweifeln	399
c) Keine Erforderlichkeit einer Beweislastumkehr	403
4. Ergebnis	403
II. Streng- oder Freibeweisverfahren	404
III. Kriterien für die Erweckung von Zweifeln	404
1. Gründe aus der Sphäre der Justiz	405
2. Interesse des ausländischen Staates	406
3. Bedeutung von Rechtshilfe	406
4. Sonstige Indizien	406
5. Ergebnis	407
E. Ergebnis des dritten Teils	407
Gesamtergebnis	411
Literaturverzeichnis	415
Sachwortverzeichnis	454

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