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Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess

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Rehbein, M. (2011). Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53639-9
Rehbein, Mareike. Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53639-9
Rehbein, M (2011): Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53639-9

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Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess

Rehbein, Mareike

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 232

(2011)

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Abstract

Ein Thema im Spannungsfeld zwischen effektiver Strafverfolgung und Wahrung rechtsstaatlicher Prinzipien.

Nachrichtendienste werden ohne Anfangsverdacht tätig und ihre Erkenntnisse sind ebenso wie ihre Datenübermittlungen selektiv. Ausländische Nachrichtendienste weisen zusätzliche Besonderheiten auf. Ein erschreckendes Beispiel stellte der Fall Kurnaz dar. Diese und weitere Charakteristika der Nachrichtendienste belegen die Notwendigkeit der Analyse der Verwertbarkeit von solchen Erkenntnissen im Strafprozess. Die Unsicherheit im Umgang mit selbigen hat jüngst die Liechtenstein-Affäre verdeutlicht. Mareike Rehbein zeigt Rahmen und Grenzen der Verwertbarkeit auf. Die Besonderheiten deutscher wie ausländischer Nachrichtendienste werden umfassend gewürdigt. Wo die bisherigen Regelungen nicht ausreichen, werden konkrete Regelungsvorschläge entworfen. Die Autorin bietet eine wissenschaftlich-fundierte Lösung, die auch als Leitfaden für die Praxis dienen kann.

Ausgezeichnet mit dem Dissertationspreis der Peregrinus-Stiftung 2011.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 19
Teil 1: Nachrichtendienste und ihre Erkenntnismöglichkeiten 24
A. Reichweite der Datenerhebungsbefugnisse deutscher Nachrichtendienste 24
I. Nachrichtendienste oder Geheimdienste 24
II. Bundesamt für Verfassungsschutz und die Landesbehörden 27
1. Aufgaben 29
a) § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVerfSchG 30
b) § 3 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG 33
c) § 3 Abs. 1 Nr. 3 BVerfSchG 34
d) § 3 Abs. 1 Nr. 4 BVerfSchG 34
e) § 3 Abs. 2 BVerfSchG 35
2. Datenerhebungsbefugnisse 35
a) Offene Erhebung 36
b) Nachrichtendienstliche Mittel 38
aa) Die einzelnen nachrichtendienstlichen Mittel 39
bb) Die Überwachung des Funkverkehrs 42
cc) Die Zulässigkeit des "Nachrichtenkaufs" und Anwendung von StPO-Normen 43
c) Auskunftsrechte nach § 8 a BVerfSchG 45
d) Besondere Befugnisse nach § 9 BVerfSchG 47
aa) Lauschangriff 47
bb) IMSI-Catcher 49
cc) Exkurs: Online-Durchsuchung 49
e) Registerauskunftsrecht 50
f) G10-Gesetz 52
III. Bundesnachrichtendienst 54
1. Aufgaben 54
2. Datenerhebungsbefugnisse 57
a) BNDG 57
b) G10 58
IV. Militärischer Abschirmdienst 61
1. Aufgaben 61
2. Datenerhebungsbefugnisse 62
a) MADG 62
b) G10-Gesetz 63
V. Besondere Datenerhebungsverbote 63
a) Menschenwürde 63
b) Verfassungsrechtlicher Schutz von Vertrauensbeziehungen 64
aa) Verwandtschaft 65
bb) Seelsorger 66
cc) Verteidiger 67
dd) Journalist 67
ee) Abgeordneter 69
ff) Ergebnis 70
c) Parteien und sonstige Vereinigungen 71
d) Versammlungen 72
aa) Versammlungen unter freiem Himmel 73
bb) Versammlungen in geschlossenen Räumen 76
e) Extraterritoriale 78
VI. Erkenntnisse aus Kooperationen 81
1. Mit anderen deutschen Behörden 82
2. Mit ausländischen Partnerdiensten 82
a) Allgemeiner Informationsaustausch 82
b) Institutionelle Kooperation 84
VII. Ergebnis 86
B. Charakteristika der deutschen Nachrichtendienste 87
I. Vorfeldermittlungen 87
1. Begriffsbestimmung 87
2. Verstoß gegen die Unschuldsvermutung? 89
3. Besonderheit der Dienste? 91
4. Zoll- und Bundeskriminalamt als weitere Nachrichtendienste? 92
II. Nachrichtendienstliche Mittel 93
III. Trennungsgebot 94
1. Herkunft 94
2. Umfang 95
a) Organisatorisches Trennungsgebot 96
b) Befugnisrechtliches Trennungsgebot 96
aa) Polizeiliche Befugnisse 97
bb) Reichweite der zulässigen Amtshilfe 98
c) Informationelles Trennungsgebot? 100
IV. Tätigkeitsfeld 104
V. Aufklärungsrichtung 105
VI. Opportunitätsprinzip 106
VII. Handlungszweck 107
VIII. Kontrolle 108
IX. Ergebnis 112
C. Nachrichtendienstliche Erkenntnisse und Strafverfahren 112
I. Datenübermittlung 112
1. Übermittlung als Grundrechtseingriff 112
2. Arten von Übermittlungen 114
a) Spontanübermittlung 114
aa) § 19 BVerfSchG (analog), § 9 Abs. 1 S. 1 BNDG 114
bb) § 4 Abs. 4 G10 117
cc) §§ 7 Abs. 4, 8 Abs. 6 G10 117
dd) § 9 Abs. 2 S. 7 BVerfSchG i.V.m. § 4 Abs. 4 G10 117
ee) § 15 BDSG 118
b) Übermittlungspflicht 118
aa) §§ 20, 21 BVerfSchG 118
bb) § 161 Abs. 1 StPO 119
cc) § 138 StGB 120
3. Grenzen der Übermittlung 121
a) Übermittlungsverbote aus § 23 BVerfSchG 121
b) Gesperrte Daten 123
c) Wegen Rechtswidrigkeit der Daten 124
d) Wegen Unsicherheit der Daten 129
aa) Datenverarbeitung bei den Nachrichtendiensten 130
bb) Rechtsfolgen 132
e) Aus § 7 Abs. 3 G10 a.F. 133
4. Ergebnis 134
II. Einführung der Erkenntnisse in das Strafverfahren 135
D. Ergebnis des ersten Teils 136
Teil 2: Verwertbarkeit der Erkenntnisse deutscher Nachrichtendienste 139
A. Dogmatik der Beweisverwertung im Strafprozess 139
I. Allgemeine Grundlagen 139
1. Beweisverbote 140
2. Rechtsgrundlage für Verwertung 142
a) Verwertung als Grundrechtseingriff 142
b) Rechtsgrundlage 144
3. Verwendungsverbote 145
4. Ratio der Verwertungsverbote 149
a) Disziplinierung 150
b) Wahrheitsfindung 150
c) Individualschutz 151
d) Spezialprävention 152
e) Legitimation zum Strafen oder Generalprävention 152
f) Ergebnis 155
II. Dogmatik der unselbstständigen Beweisverwertungsverbote 155
1. Ermittlung des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots 156
a) Revisionsrechtlicher Ansatz 156
b) Schutzzwecklehre 157
c) Informationsrechtlicher Ansatz 157
d) Fehlerfolgenabwägung 158
e) Stellungnahme 159
aa) Abwägung als praktizierte Methode 160
bb) Abwägung als geeignete Methode 163
2. Verwertungskriterien 164
a) Kriterien gegen eine Verwertung 164
aa) Beweiswert 164
bb) Schutzzweck der Norm und Gewicht des Verfahrensverstoßes 165
cc) Bewusster Verstoß 165
b) Kriterien für eine Verwertung 166
aa) Einzigartigkeit des Beweismittels 166
bb) Schwere der Tat 166
cc) Fehlende Kausalität 168
dd) Hypothetische Rechtmäßigkeit 168
3. Ergebnis 171
III. Dogmatik der selbstständigen Beweisverwertungsverbote 171
1. Ermittlung des Vorliegens eines Beweisverbots 171
a) Grundrechte 172
b) Rechtsstaatsprinzip 173
c) Ergebnis 178
2. Abwägungskriterien 179
IV. Fernwirkung 179
B. Beweisverwertungsverbote bei nachrichtendienstlichen Erkenntnissen 182
I. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote 183
1. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt: Datenerhebung oder -übermittlung? 183
2. Überprüfungsmaßstab für die Gerichte 185
a) Überprüfbarkeit oder Beurteilungsspielraum? 185
b) Reduktion des Prüfungsumfangs wegen nachrichtendienstlicher Besonderheiten? 188
aa) Unbestimmter Rechtsbegriff im Nachrichtendienstrecht 189
bb) Geheimhaltungspflichtige Unterlagen 190
cc) Doppelte Kontrolle 190
dd) Gremienentscheidung 191
ee) Ergebnis 191
3. Fehler bei der originären Datenerhebung 192
a) Fehlende Rechtsgrundlage 192
b) Auswirkungen einer (vermeintlich) verfassungswidrigen Rechtsgrundlage? 193
c) Formelle Fehler 194
aa) Zuständigkeit 194
bb) Verfahren 195
(1) Verstoß gegen präventive Rechtskontrolle 195
(2) Fehlende Mitteilung nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG 196
(3) Verstoß gegen die Hinweispflicht aus § 8 Abs. 4 BVerfSchG 197
cc) Form 201
d) Materielle Fehler 201
aa) Voraussetzungen G10 201
bb) Voraussetzungen BVerfSchG 202
cc) Voraussetzungen BNDG 203
dd) Voraussetzungen MADG 203
ee) Besondere Grundrechtseingriffe 203
4. Fehler bei der Datenübermittlung 204
a) Fehlende Übermittlungsgrundlage 204
b) Formelle Fehler 204
c) Materielle Fehler 205
aa) Allgemeine materielle Übermittlungsvoraussetzungen 205
bb) Verwendungsregel 206
(1) Ausdrückliche Verwendungsregel 206
(2) Indirektes Verwendungsverbot 210
cc) Übermittlungsverbot 210
5. Sonderfall strafbares Handeln der Ermittler? 211
a) Auswirkungen auf die Verwertbarkeit? 211
aa) Parallele: Auswirkungen der Strafbarkeit von Privatpersonen? 212
bb) Auswirkungen der Strafbarkeit von Amtsträgern 215
b) Exkurs: Die Liechtenstein-Affäre 218
aa) Zulässigkeit der einzelnen Handlungen 219
bb) Strafbarkeit der Beteiligten 221
cc) Folgen für die Verwertbarkeit 228
II. Selbstständige Beweisverwertungsverbote 229
1. Verwendungsregel der StPO: § 161 Abs. 2 StPO 230
a) Anwendungsbereich 230
b) Beurteilung 234
2. Verwertbarkeit von Vorfelderkenntnissen 237
a) Keine grundsätzliche Unverwertbarkeit 239
b) Keine unbeschränkte Verwertbarkeit 240
c) Beschränkte Verwertbarkeit 243
aa) Kein hypothetischer Ersatzeingriff 244
(1) Der hypothetische Ersatzeingriff am Beispiel der strafprozessualen Zufallsfunde 245
(2) Übertragbarkeit auf Vorfelderkenntnisse? 248
(3) Zwischenergebnis 250
bb) Befugnisse der Empfangsbehörde als Übermittlungsschranke? 250
cc) Beschränkung durch die Verhältnismäßigkeit 252
(1) Verhältnismäßigkeitsmaßstab 253
(2) Konkretisierung 255
dd) Ergebnis 258
3. Nachrichtendienstliche Mittel 259
4. Selektivität der Erhebung beziehungsweise Weitergabe 259
a) Änderung der Beweisrichtung 260
b) Fehlende Pflicht zur Ermittlung entlastender Beweismomente 260
aa) Allgemein 261
bb) G10 262
cc) Ergebnis 264
c) Fehlende Pflicht zur Übermittlung aller Informationen 264
aa) Zulässigkeit einer unvollständigen Datenübermittlung 265
bb) Prozessuale Folge der Unvollständigkeit? 267
cc) Ergebnis 272
d) Verstoß gegen Art. 92 GG 272
5. Umgehung von strafprozessualen Rechten 275
a) Zeugnisverweigerungsrechte 275
b) Menschenwürdeverstoß wegen fehlender richterlicher Kontrolle 277
c) Nemo-tenetur-Grundsatz 278
aa) Zwang 278
bb) Verbotene Täuschung durch Anwendung nachrichtendienstlicher Mittel? 279
6. Ergebnis 281
III. Fernwirkung 281
C. Ergebnis des zweiten Teils 285
Teil 3: Verwertbarkeit von Erkenntnissen von Nachrichtendiensten aus dem Ausland 287
A. Erkenntnisse aus dem Ausland im deutschen Strafprozess 287
I. Tatsächliche und rechtliche Grundlagen der Rechtshilfe 288
II. Allgemeine Rechtshilfevoraussetzungen 290
1. Gegenseitigkeit 291
2. Beiderseitige Strafbarkeit 292
3. Spezialität 292
III. Ausschluss der Rechtshilfe bei politischen Delikten 293
IV. Ergebnis 295
B. Erkenntnisse deutscher Dienste im Ausland 296
I. Eigene Datenerhebung mit Einwilligung des betroffenen Staates 296
1. Zulässigkeit einer Tätigkeit im Ausland 296
2. Grundrechtsbindung bei Handeln im Ausland 298
a) Grundrechtsgeltung gegenüber Deutschen 299
b) Grundrechtsgeltung gegenüber Ausländern 301
aa) Personalitätshoheit als ungenügender Anknüpfungspunkt 302
bb) Gebietsbezug als maßgebliches Kriterium? 304
cc) Auswirkungen auf G10? 307
c) Ergebnis 308
3. Auswirkungen auf die Beweisverwertung 308
a) Verstoß gegen inländisches Recht 309
aa) Befugnisse wie im Inland 309
bb) Besondere Auslandskompetenzen 309
cc) Relevanz des Vorverhaltens ausländischer Organe? 309
b) Verstoß gegen ausländisches Recht 312
II. Eigene Datenerhebung im Ausland ohne Einwilligung 313
1. Erforderlichkeit einer Einwilligung 313
a) Verstoß gegen die Territorialität 316
aa) Nachrichtendienstliche Tätigkeit als Hoheitsakt 317
bb) Zurechenbarkeit 320
cc) Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes 321
dd) Zwischenergebnis 322
b) Kein Verstoß gegen die Personalhoheit 323
2. Beweisverwertungsverbot aus fehlender Einwilligung? 323
a) Individualschutz 324
b) Völkerrechtliches Verwertungsverbot 326
aa) Beweisverwertungsverbot als Folge der Restitutionspflicht 327
bb) Voraussetzungen der Restitutionspflicht 327
cc) Einschränkungen der Restitutionspflicht 328
c) Ergebnis 329
III. Fernwirkung 330
C. Erkenntnisse ausländischer Nachrichtendienste 330
I. Auslandsvergleich 330
1. Einführung 331
2. Die Vereinigten Staaten von Amerika 332
a) Die einzelnen Dienste 332
b) Aufgaben 333
c) Befugnisse 334
3. Großbritannien 338
a) Die einzelnen Dienste 338
b) Aufgaben 338
c) Befugnisse 339
4. Russland 340
a) Die einzelnen Dienste 340
b) Aufgaben 341
c) Befugnisse 342
5. Israel 343
a) Die einzelnen Dienste 343
b) Aufgaben 343
c) Befugnisse 344
6. Frankreich 346
a) Die einzelnen Dienste 346
b) Aufgaben 346
c) Befugnisse 347
7. Zusammenfassung 348
II. Datenerhebung ohne vorangegangenes Ersuchen 349
1. Verwertbarkeit von Auslandsbeweisen 349
2. Dogmatik der unselbstständigen Beweisverwertungsverbote 350
a) Keine hypothetische Anwendung des deutschen Rechts 351
aa) Bedeutungsgehalt des deutschen Rechts als Abwägungsfaktor 351
bb) Internationales Strafrecht 352
cc) Zurechenbarkeit des ausländischen Handelns 353
dd) Zwingende Einheitlichkeit der Beurteilung 354
b) Ausländisches Recht als maßgeblicher Anknüpfungspunkt 355
aa) Keine zwingende Einheitlichkeit 356
bb) Völkerrechtlicher Grundsatz 358
cc) Keine Umgehungsmöglichkeit 358
dd) Keine Beeinträchtigung des Rechtsstaatsprinzips 359
c) Ergebnis 360
3. Dogmatik der selbstständigen Beweisverwertungsverbote 360
a) Bewertungsmaßstab: ordre public 361
b) Inhalt des deutschen ordre public 362
4. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote 364
a) Verwertungskriterien 364
aa) Verstoß gegen ausländische Vorschrift mit Entsprechung in der deutschen Rechtsordnung 364
bb) Verstoß gegen ausländische Vorschrift ohne Entsprechung in der deutschen Rechtsordnung 364
b) Verstoß gegen ausländisches Recht durch Erhebung 365
aa) Verstöße gegen formelle Voraussetzungen 366
bb) Verstoß gegen das materielle Recht 366
c) Verstoß gegen ausländisches Recht durch Weiterleitung 366
5. Selbstständige Beweisverwertungsverbote 367
a) Spezialität 367
aa) Bindungswirkung 368
bb) Verwertungsverbot 369
b) Vom deutschen Recht abweichende Maßstäbe 371
aa) Folter und unmenschliche Behandlung 371
(1) Verwertungsverbot 372
(2) Drittwirkung 374
(3) Sonstige unmenschliche Behandlung 376
bb) Eingriffe in den absolut geschützten Kernbereich des Persönlichkeitsrechts 377
cc) Fehlende oder ungenügende Rechtsgrundlagen 378
dd) Fehlende Erhebungsbeschränkungen, insbesondere tatsächliche Anhaltspunkte 378
ee) Fehlen von Belehrungspflichten über Freiwilligkeit oder Selbstbelastungsfreiheit 379
ff) Zwangsbefugnisse 380
gg) Zwangsweise Mitwirkung 384
hh) Covert actions 385
ii) Abweichung von strafprozessualen Standards 385
jj) Fehlende Kontrolle 386
kk) Allgemeiner Rechtsstaatsvorbehalt 388
III. Datenerhebung aufgrund von Ersuchen 388
1. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote 389
a) Fehler im Rahmen des Ersuchens 389
b) Fehler bei der Datenerhebung 390
c) Fehler bei der Datenübermittlung 391
2. Selbstständige Beweisverwertungsverbote 392
3. Rechtslage bei gemeinschaftlicher Datenerhebung? 392
IV. Fernwirkung 393
D. Nachweis des Verfahrensverstoßes 394
I. Voller Nachweis oder Zweifel? 395
1. Unmöglichkeit des vollen Nachweises 395
2. In dubio pro reo als Lösung? 397
3. Ausreichen von Zweifeln? 398
a) Geltung einer Vermutung der Justizförmigkeit? 398
b) Verwertungsverbot bei Vorliegen von Zweifeln 399
c) Keine Erforderlichkeit einer Beweislastumkehr 403
4. Ergebnis 403
II. Streng- oder Freibeweisverfahren 404
III. Kriterien für die Erweckung von Zweifeln 404
1. Gründe aus der Sphäre der Justiz 405
2. Interesse des ausländischen Staates 406
3. Bedeutung von Rechtshilfe 406
4. Sonstige Indizien 406
5. Ergebnis 407
E. Ergebnis des dritten Teils 407
Gesamtergebnis 411
Literaturverzeichnis 415
Sachwortverzeichnis 454