Das Ermessen im Lichte der Reinen Rechtslehre

Thomas Elsner

doi:10.3790/978-3-428-53619-1

Das Ermessen im Lichte der Reinen Rechtslehre

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Elsner, T. (2011). Das Ermessen im Lichte der Reinen Rechtslehre. Rechtsstrukturtheoretische Überlegungen zur Rechtsbindung und zur Letztentscheidungskompetenz des Rechtsanwenders. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53619-1

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Das Ermessen im Lichte der Reinen Rechtslehre

Rechtsstrukturtheoretische Überlegungen zur Rechtsbindung und zur Letztentscheidungskompetenz des Rechtsanwenders

Elsner, Thomas

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1199

(2011)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53619-1
978-3-428-13619-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53619-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 319
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Methods, theory & philosophy of law

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Geb. 1980; Abitur 2000, Wehrdienst. Jurastudium in Erlangen WS 2001/02-WS 2005/06, Erstes Staatsexamen 2006, Zweites Staatsexamen 2010. Seit 2003 Stud. HK am LS für Öffentliches Recht (Prof. Dr. Matthias Jestaedt) an der Uni Erlangen-Nürnberg, seit 2006 Wiss. Mitarb. an der Hans-Kelsen-Forschungsstelle ebendort. Mitarbeit an den von Matthias Jestaedt herausgegebenen "Hans Kelsen Werken"; Veröffentlichungen zum Verfassungs- und Verkehrsrecht. Seit 2011 Regierungsrat im Zentrum Bayern Familie und Soziales, Bayreuth.

Abstract

Die Publikation bewegt sich im Grenzgebiet von Rechts(struktur)theorie und Verwaltungsrechtsdogmatik. Im Lichte des rechtsstrukturtheoretischen Ermessensbegriffs der Reinen Rechtslehre und einer dynamischen Rechtsbetrachtung (Hans Kelsen, Adolf Julius Merkl) wird der dogmatische Ermessensbegriff der deutschen Verwaltungsrechtslehre - auch mit Blick auf die "anderen" Rechtsgebiete - reflektiert.

In jedem Rechtsgewinnungsprozess bestehen Anteile heteronom determinierter rechtlicher Gebundenheit sowie Ermächtigung zur Einbringung autonom determinierter Komponenten; die (Rechts-)Kontrolldichte bzw. Letztentscheidungskompetenz ist jeweils positivrechtlich ausgestaltet. Diese Ausdifferenzierung bricht die Illusion der Idee der einen, dem Gesetz durch bloße interpretative Erkenntnis zu entnehmenden richtigen Entscheidung; die "ewige" Diskussion um Kontrolldichtereduktionen entpuppt sich als Diskussion um ein Scheinproblem. Als praktische Folge drängt sich eine Revision der Ermessensdogmatik auf, insbesondere die Überwindung der kategorialen Trennung von Rechtsfolgeermessen, Beurteilungsspielräumen und Ermessenssonderkategorien.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	19
Einleitung	23
1. Teil: Der herrschende Ermessensbegriff der deutschen Verwaltungsrechtslehre	28
A. Herkunft und historische Entwicklung	28
I. Die vorkonstitutionellen Wurzeln der Ermessenslehre	29
II. Die Verfestigung des Ermessensbegriffs in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts	30
III. Die spätkonstitutionelle Ermessenslehre	31
1. Blütezeit im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts	31
2. Konsolidierung und Stagnation im ersten Drittel des 20. Jahrhunderts	35
IV. Die Ermessenslehre im Nationalsozialismus	37
V. Zusammenfassung der Historie und Ausblick auf den modernen Ermessensbegriff	39
B. Die Entwicklung des herrschenden Ermessensbegriffs	41
I. Die rechtstheoretische Diskussionsspur	42
II. Die rechtsdogmatische Diskussionsspur	44
1. Historische Relikte als Wurzeln qualitativer Unterscheidungen	44
2. Die Anfänge: Ein bunter Strauß verschiedener Ermessensbegriffe	46
3. Die herrschende Ermessensdefinition: Ermessen als Rechtsfolgeermessen	49
4. Das Planungsermessen als Sonderkategorie	50
5. Regulierungsermessen	52
6. Zusammenfassung zum (Rechtsfolge-)Ermessensbegriff	53
7. Rechtsdogmatisches Outsourcing: Der unbestimmte Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum	54
8. Berührungspunkte zwischen Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff	55
III. Die Grenzen der Handlungsspielräume der Verwaltung	56
1. Erkennbarkeit und Justiziabilität des Ermessensspielraums auf Rechtsfolgenseite	56
2. Erkennbarkeit und Justiziabilität des Beurteilungsspielraums auf Tatbestandsseite	61
3. Zusammenfassung zu den Grenzen der Handlungsspielräume der Verwaltung	62
IV. Die Doppelbödigkeit der deutschen Ermessensdiskussion	63
1. Doppelbödigkeit in der Ausbildungsliteratur	63
2. Doppelbödigkeit in der wissenschaftlichen Literatur	67
a) Georg Jellinek	67
b) Hermann Reuss	68
c) Otto Bachof	70
d) Carl Hermann Ule	71
e) Dieter Jesch	71
f) Hans Heinrich Rupp	73
g) Fritz Czermak	75
h) Hermann Soell	75
i) Das „Trümmerfeld“ der wissenschaftlichen Ermessensdiskussion	76
3. Zusammenfassung zur Doppelbödigkeit der deutschen Ermessensdiskussion	77
V. Der Ermessensbegriff in der Rechtsprechung unter dem Grundgesetz	77
VI. Ermessen anderer Staatsgewalten und Ermessen auf anderen Rechtsgebieten	81
VII. Die Erstarrung der deutschen Ermessensdiskussion	82
2. Teil: Der Ermessensbegriff der Reinen Rechtslehre	85
A. Die Reine Rechtslehre	85
I. Die Reine Rechtslehre als Gemeinschaftsprojekt	85
II. Die „Großen Drei“: Hans Kelsen, Adolf Julius Merkl und Alfred Verdroß	89
1. Hans Kelsen	89
2. Adolf Julius Merkl	92
3. Alfred Verdroß	93
III. Die Fundamente der Reinen Rechtslehre	93
1. Das rechtswissenschaftliche Reinheitsgebot und der Rechtsbegriff der Reinen Rechtslehre	94
2. Rationalisierungsbestrebungen: Entmystifizierung, Entideologisierung, Ideologiekritik	97
3. Die Trennungsthesen	99
a) Trennung von Sein und Sollen	99
b) Geltung und Wirksamkeit	101
aa) Kritik an Kelsens Einführung der Kategorie „Wirksamkeit“	101
bb) Kritik an Kelsens Lösungsvorschlag für das Verhältnis von Geltung und Wirksamkeit	102
cc) Eigene Stellungnahme	103
c) Trennung von Rechtsnorm und Naturgesetz	103
d) Trennung von positiver Rechtsnorm und Moralnorm – zugleich Trennung von Vernunft und Wille und die Konsolidierung des positivistischen Rechtsbegriffs	104
4. Die Dynamik des Rechtsgewinnungsprozesses	106
a) Der Stufenbau der Rechtsordnung	106
b) Das Grundnormmodell	108
aa) Die Funktion der Grundnorm	108
bb) Die Grundnorm im formellen und im materiellen Sinne	109
cc) Die Grundnorm und die Geltung der Rechtsordnung	109
dd) Die Geltungsfrage in der Aporie	110
ee) Macht als Geltungsbegründung	111
B. Der Ermessensbegriff	111
I. Problemaufriss	111
II. Der Grundstein: Der Ermessensbegriff Hans Kelsens in den „Hauptproblemen“ (1911)	113
III. Alfred Verdroß' Bearbeitung des Ermessensbegriffs der Reinen Rechtslehre	118
IV. Adolf Julius Merkls präzisierende Beiträge zum Ermessensbegriff der Reinen Rechtslehre und den sich anschließenden Problemkreisen	118
1. Das „freie Ermessen“ im Stufenbau der Rechtsordnung: Die Entwicklung von der statischen zur dynamischen Rechtsbetrachtung	119
a) Merkls Kritik an der Gesetzesfixiertheit	119
b) Das Gesetz als Mittelstufe im genealogischen Stufenbau der Rechtsordnung	120
c) Der Grundsatz der lex posterior	121
d) Das doppelte Rechtsantlitz: Wechselspiel von objektiver und subjektiver Komponente	121
e) Rechtserkenntnis und Rechtserzeugung	122
f) Die Selbsterzeugung des Rechts	123
g) Der Begriff des freien Ermessens	124
2. Eine kleine Historie der Grundlagen der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung	125
a) Robert von Mohl	125
b) Oskar Bülow	126
c) Albert Haenel	127
d) Ernst Rudolf Bierling	128
e) Die Freirechtsbewegung	129
f) Rudolf Stammler	131
g) Fritz Sander	132
h) Zusammenfassung zur Historie der Grundlagen der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung	134
3. Die Unterstützung des Ermessensbegriffs durch eine eigene Interpretationslehre der Reinen Rechtslehre	135
4. Merkls Begriff der Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen, des Fehlerkalküls und der Rechtskraft	146
a) Die Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen	146
b) Das Fehlerkalkül	147
aa) Merkls Entdeckung des Fehlerkalküls	147
bb) Das Fehlerkalkül am Beispiel des aktuell geltenden Rechts	148
c) Die Rechtskraft	149
aa) Merkls Begriff der Rechtskraft	149
bb) Die Rechtskraft der Entscheidung von Letztinstanzen	150
cc) Eigene Kritik an Merkls Position „Unrecht bleibt Unrecht“	151
d) Abgrenzung von Fehlerkalkül und Rechtskraft	153
5. Merkls Ermessensfehlerlehre	154
a) Grundlagen	154
b) Folgeproblem: Die Gefahr des Austauschs des Kontrollmaßstabs	155
c) Merkls einstufige Ermessensfehlerlehre	157
V. Kelsens Rezeption der Merklschen Ausführungen zum dynamischen Rechtsgewinnungsbild und zur Interpretationslehre	157
1. Von der statischen zur dynamischen Rechtsbetrachtung	158
2. Der Ermessensbegriff	159
3. Die Interpretationslehre	160
a) Kelsens Quellen und Bearbeitung der Interpretationslehre in der ersten Auflage der „Reinen Rechtslehre“ (1934)	160
b) Die Auswahl der Interpretationsmethode	161
c) Kelsens Bearbeitung der Interpretationslehre in der zweiten Auflage der „Reinen Rechtslehre“ (1960)	162
d) Kritik an Kelsens Begrifflichkeit der Interpretation	162
e) Kelsens Bearbeitung der Interpretationslehre in der „Allgemeinen Theorie der Normen“ (1979)	163
f) Exkurs: Die verfassungskonforme und die unionsrechtskonforme Auslegung	163
g) Das Verhältnis von Interpretation und Legistik	164
h) Abschließende Bewertung der Interpretationslehre Kelsens	165
4. Recht und Rechtswissenschaft	165
5. Der Begriff der Rechtswidrigkeit: Unrecht und Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen	165
6. Lücken im Recht, Ermessen und Interpretation	166
a) Kelsens Lückenkonzept	167
b) Weiterentwicklung des Verhältnisses von „Lücken“ und Ermessen	168
c) Das herrschende Lückenkonzept im Lichte der Reinen Rechtslehre	169
VI. Zusammenfassung: Der Ermessensbegriff der Reinen Rechtslehre	169
3. Teil: Der herrschende Ermessensbegriff im Lichte der Reinen Rechtslehre	171
A. Unterschiedliche Zugänge zur Ermessensproblematik	171
I. Der formal-strukturtheoretische Zugang der Reinen Rechtslehre	171
II. Der dogmatische Ansatz der herrschenden Ansicht	172
III. Gegenseitige Ergänzung beider Ansätze	175
B. Die strikte Trennung von Determinierung und Kontrolldichte – Ermessen im weitesten Sinne und Ermessen im engeren Sinne	175
I. Die herrschende Ermessensdefinition	175
II. Drei Varianten des Verhältnisses von Determinierung und Kontrolldichte	176
III. Keine „Lockerungen“ der Gesetzesbindung	177
IV. Ermessen im weitesten Sinne und Ermessen im engeren Sinne	177
C. Der Kontrollbegriff	178
I. Das Fehlen eines rechtstheoretisch abgesicherten Kontrollbegriffs	178
II. (Rechts-)Kontrolle als Normenkontrolle	180
1. Kontrollgegenstand	181
a) Abstrakt generelle Regelungen	181
b) Konkret-individuelle Regelungen	181
c) Realakte	182
2. Rechtsnatur der Kontrollentscheidung	182
a) Kontrolle aufgrund positivrechtlicher Ermächtigung	182
b) Konstitutive Natur der Kontrollentscheidung	183
c) Exkurs: Das Verhältnis von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit	184
aa) Kritik an Kelsens Ansatz	184
bb) Die Bewältigung der Problematik von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit im positiven Recht	185
3. Rechtsnatur der Kontroll-Kontrollentscheidung	186
4. Entgegenstehende Rechtskraft	186
5. Die Folgen der (Rechts-)Kontrolle	187
a) Keine Fehler	187
b) Fehlerhaftigkeit	188
c) Folgen der Fehlerhaftigkeit am Beispiel eines Gebührenbescheids	188
d) Schwierigkeiten bei der Anwendung der herrschenden Ermessensfehlerlehre	189
e) Konsequenzen für die Ermessensfehlerlehre	190
6. Primäres Entscheiden und sekundäre Kontrolle	190
III. Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle	190
1. Anknüpfungspunkt der Reinen Rechtslehre	191
2. Anwendung der Reinen Rechtslehre: Das Verhältnis von Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit bzw. von heteronomer und autonomer Komponente	192
3. Die Sonderrolle des § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO	193
4. Bestätigung des Befundes durch §§ 113, 114 VwGO	194
5. Kontrollmaßstäbe für die Zweckmäßigkeit (autonome Komponente)	195
6. Einschränkung der Recht(mäßigkeit)skontrolle	195
7. Rolle und Funktion der Zweckmäßigkeitskontrolle	196
8. Kontrolldichte und Grenzverlauf zwischen heteronomer und autonomer Komponente	196
9. Die unglückliche Formulierung des § 114 Satz 1 VwGO	197
10. Ergebnis zum Verhältnis von Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle	198
IV. (Rechts-)Kontrolle auf den anderen Rechtsgebieten	198
1. (Rechts-)Kontrolle im Strafprozess	198
2. (Rechts-)Kontrolle im Zivilprozess	199
V. Verifizierung der Konstruktion der Rechtskontrolle als Normenkontrolle anhand des positiven Rechts	200
1. Entscheidungstenor und Normenkontrollcharakter der Entscheidung	200
2. Der Prüfungsaufbau der Normenkontrolle bei abstrakt-generellen und konkret-individuellen Rechtsnormen	201
D. Die Kontrolldichte	202
I. Kompetenzpostulate und richterliche Pragmatik	203
1. Der funktionell-rechtliche Ansatz: Die Natur der Sache und die größere Sachnähe der Verwaltung	203
2. Judicial self restraint	206
II. Die Rolle und Funktion des Art. 19 Abs. 4 GG	207
III. Die normative Ermächtigungslehre	207
IV. Kontrolldichtereduktionen – ein Scheinproblem	210
V. „Echte“ Kontrolldichtereduktionen	211
1. Im Instanzenzug	211
2. Im Rahmen der Prüfung von Bauleitplänen	212
3. Im Rahmen der Verfassungsbeschwerde	212
4. Durch den Klageantrag	214
VI. Kontrolldichtereduktionen als Ausformungen des Fehlerkalküls	214
VII. Zusammenfassung zur Kontrolldichtereduktion	215
E. Gerichtliche Entscheidungen, die keine Normenkontrollen sind	215
I. Rechtsnormcharakter	216
II. (Rechts)‌Kontrolle	216
F. Die Revisionsbedürftigkeit der herrschenden Ermessensdogmatik des Verwaltungsrechts	217
I. Praktische Bedürfnisse an die Dogmatik – die Funktion der Dogmatik und eine einheitliche Ermessensdogmatik für die gesamte Rechtsordnung	217
II. Eine einheitliche Ermessens‌(fehler)‌lehre für das Verwaltungsrecht	218
1. Ermessensfehler im Sinne des rechtsstrukturtheoretischen Ermessensbegriffs	218
2. Die Forderung nach Gleichbehandlung von Beurteilungsspielräumen und Ermessensspielräumen	219
3. Eine einstufige Ermessensfehlerlehre auf Rechtsfolgenseite	221
a) Konstruktionsaufgabe für die Reine Rechtslehre	221
b) Die Fundamente der herrschenden Ermessensfehlerlehre	222
c) Beschränkung auf Rechtsfehler	222
d) Bereits bestehende Ansätze für eine einstufige Ermessensfehlerlehre	223
e) Einheitliche Fehlerfolge trotz mehrstufiger Ermessensfehler	224
f) Ermessensfehlerlisten	225
g) Vorwurf der (ungerechtfertigten) Komplexitätsreduzierung	226
4. Die Rechtsfolgeermessensfehlerlehre im Beurteilungsspielraum	227
a) Generelle Übertragbarkeit der Rechtsfolgeermessensfehlerlehre	227
b) Exkurs: Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Beurteilungsspielraum	228
5. Die Rechtsfolgeermessensfehlerlehre im Planungsrecht	229
6. Neue Tendenzen: Die Abwägungsfehlerlehre auf dem Vormarsch	229
7. Zusammenfassung zur einheitlichen Ermessens‌(fehler)‌lehre im Verwaltungsrecht	230
III. Das Ausfüllen des Ermessensspielraums durch den Rechtserzeuger	231
G. Ermessensspielräume und Kontrolldichtefragen jenseits des Verwaltungsrechts	232
I. Das Ermessen (im weitesten Sinne) des Gesetzgebers	233
II. Das Ermessen (im weitesten Sinne) des Richters	235
III. Das Ermessen (im weitesten Sinne) der Privatparteien im Zivilrecht	237
1. Die Privatautonomie als Grundlage	237
2. Das Verhältnis von Gesetz und Vertrag	238
3. Rechtsnormcharakter von zivilrechtlichen Verträgen durch gerichtliche Kontrolle?	239
IV. Kontrolldichtefragen – Ermessen im engeren Sinne	240
1. Ermessen (im engeren Sinne) des Gesetzgebers	241
2. Ermessen (im engeren Sinne) im Zivil(prozess)recht	241
3. Ermessen (im engeren Sinne) im Straf(prozess)recht	243
4. Zusammenfassung zu den Kontrolldichtefragen auf den anderen Rechtsgebieten	245
4. Teil: Ergebnisse und Erkenntnisse	246
A. Ein dynamisches Rechtsgewinnungsbild	246
B. Die Illusion der einen richtigen Entscheidung und die Illusion der Rechtssicherheit	248
I. Die Folgen der dynamischen Rechtsbetrachtung	249
II. Die „eine richtige Entscheidung“ als regulative Idee	250
III. Die wichtige Rolle der Persönlichkeit des Rechtsanwenders	251
C. Die Funktion und die Rolle der Rechts- und Gesetzesbindung	252
I. Gesetzesbindung und Gesetzeszentrismus	252
II. Die Bindung an „Recht und Gesetz“	253
III. Drei Dimensionen der Rechtsbindung	254
1. Normativ-positivrechtliche Dimension	254
2. Deskriptive Dimension	254
3. Tatsächliche Dimension	255
4. Exkurs: Sprachtheoretische Ansätze	255
D. Erweiterung der Rechtsquellenlehre und des Rechtsnormbegriffs	256
E. (Rechts-)Kontrolle als Normenkontrolle	257
F. Bereinigung des Ermessensbegriffs	257
I. Unterschiedliche Ermessensbegriffe des positiven Rechts, der Rechtsstrukturtheorie und der Rechtsdogmatik	257
II. Ein Ermessensbegriff für das Verwaltungsrecht	258
1. (Letzt-)Entscheidungsspielräume	258
2. Eine einstufige Ermessensfehlerlehre für das Verwaltungsrecht	260
3. Gebundene Entscheidung und Ermessensentscheidung	260
III. Ein Ermessensbegriff für das Öffentliche Recht	262
IV. Ein Ermessensbegriff für das richterliche Ermessen	262
V. Ein Ermessensbegriff für die Vertragsparteien	262
VI. Schlussbemerkung zum Begriff des (Letzt-)Entscheidungsspielraums	262
G. Rechtsinhaltliche (Kontroll-)Kompetenzfragen	263
H. Die Leistungsfähigkeit der Reinen Rechtslehre und ihres Ermessensbegriffs	265
I. Die Leistungsfähigkeit der Reinen Rechtslehre	265
II. Exkurs: Der wissenschafts- und geistesgeschichtliche Hintergrund der Reinen Rechtslehre	267
1. Relativierungsbestrebungen	268
2. Die historischen Wurzeln des Relativismus	269
3. Standpunktfragen: Relativismus und Weltanschauung	270
III. Die Leistungsfähigkeit des Ermessensbegriffs der Reinen Rechtslehre	272
Literaturverzeichnis	276
Sachwortverzeichnis	305

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