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Das Ermessen im Lichte der Reinen Rechtslehre

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Elsner, T. (2011). Das Ermessen im Lichte der Reinen Rechtslehre. Rechtsstrukturtheoretische Überlegungen zur Rechtsbindung und zur Letztentscheidungskompetenz des Rechtsanwenders. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53619-1
Elsner, Thomas. Das Ermessen im Lichte der Reinen Rechtslehre: Rechtsstrukturtheoretische Überlegungen zur Rechtsbindung und zur Letztentscheidungskompetenz des Rechtsanwenders. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53619-1
Elsner, T (2011): Das Ermessen im Lichte der Reinen Rechtslehre: Rechtsstrukturtheoretische Überlegungen zur Rechtsbindung und zur Letztentscheidungskompetenz des Rechtsanwenders, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53619-1

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Das Ermessen im Lichte der Reinen Rechtslehre

Rechtsstrukturtheoretische Überlegungen zur Rechtsbindung und zur Letztentscheidungskompetenz des Rechtsanwenders

Elsner, Thomas

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1199

(2011)

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About The Author

Geb. 1980; Abitur 2000, Wehrdienst. Jurastudium in Erlangen WS 2001/02-WS 2005/06, Erstes Staatsexamen 2006, Zweites Staatsexamen 2010. Seit 2003 Stud. HK am LS für Öffentliches Recht (Prof. Dr. Matthias Jestaedt) an der Uni Erlangen-Nürnberg, seit 2006 Wiss. Mitarb. an der Hans-Kelsen-Forschungsstelle ebendort. Mitarbeit an den von Matthias Jestaedt herausgegebenen "Hans Kelsen Werken"; Veröffentlichungen zum Verfassungs- und Verkehrsrecht. Seit 2011 Regierungsrat im Zentrum Bayern Familie und Soziales, Bayreuth.

Abstract

Die Publikation bewegt sich im Grenzgebiet von Rechts(struktur)theorie und Verwaltungsrechtsdogmatik. Im Lichte des rechtsstrukturtheoretischen Ermessensbegriffs der Reinen Rechtslehre und einer dynamischen Rechtsbetrachtung (Hans Kelsen, Adolf Julius Merkl) wird der dogmatische Ermessensbegriff der deutschen Verwaltungsrechtslehre - auch mit Blick auf die "anderen" Rechtsgebiete - reflektiert.

In jedem Rechtsgewinnungsprozess bestehen Anteile heteronom determinierter rechtlicher Gebundenheit sowie Ermächtigung zur Einbringung autonom determinierter Komponenten; die (Rechts-)Kontrolldichte bzw. Letztentscheidungskompetenz ist jeweils positivrechtlich ausgestaltet. Diese Ausdifferenzierung bricht die Illusion der Idee der einen, dem Gesetz durch bloße interpretative Erkenntnis zu entnehmenden richtigen Entscheidung; die "ewige" Diskussion um Kontrolldichtereduktionen entpuppt sich als Diskussion um ein Scheinproblem. Als praktische Folge drängt sich eine Revision der Ermessensdogmatik auf, insbesondere die Überwindung der kategorialen Trennung von Rechtsfolgeermessen, Beurteilungsspielräumen und Ermessenssonderkategorien.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 19
Einleitung 23
1. Teil: Der herrschende Ermessensbegriff der deutschen Verwaltungsrechtslehre 28
A. Herkunft und historische Entwicklung 28
I. Die vorkonstitutionellen Wurzeln der Ermessenslehre 29
II. Die Verfestigung des Ermessensbegriffs in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts 30
III. Die spätkonstitutionelle Ermessenslehre 31
1. Blütezeit im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts 31
2. Konsolidierung und Stagnation im ersten Drittel des 20. Jahrhunderts 35
IV. Die Ermessenslehre im Nationalsozialismus 37
V. Zusammenfassung der Historie und Ausblick auf den modernen Ermessensbegriff 39
B. Die Entwicklung des herrschenden Ermessensbegriffs 41
I. Die rechtstheoretische Diskussionsspur 42
II. Die rechtsdogmatische Diskussionsspur 44
1. Historische Relikte als Wurzeln qualitativer Unterscheidungen 44
2. Die Anfänge: Ein bunter Strauß verschiedener Ermessensbegriffe 46
3. Die herrschende Ermessensdefinition: Ermessen als Rechtsfolgeermessen 49
4. Das Planungsermessen als Sonderkategorie 50
5. Regulierungsermessen 52
6. Zusammenfassung zum (Rechtsfolge-)Ermessensbegriff 53
7. Rechtsdogmatisches Outsourcing: Der unbestimmte Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum 54
8. Berührungspunkte zwischen Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff 55
III. Die Grenzen der Handlungsspielräume der Verwaltung 56
1. Erkennbarkeit und Justiziabilität des Ermessensspielraums auf Rechtsfolgenseite 56
2. Erkennbarkeit und Justiziabilität des Beurteilungsspielraums auf Tatbestandsseite 61
3. Zusammenfassung zu den Grenzen der Handlungsspielräume der Verwaltung 62
IV. Die Doppelbödigkeit der deutschen Ermessensdiskussion 63
1. Doppelbödigkeit in der Ausbildungsliteratur 63
2. Doppelbödigkeit in der wissenschaftlichen Literatur 67
a) Georg Jellinek 67
b) Hermann Reuss 68
c) Otto Bachof 70
d) Carl Hermann Ule 71
e) Dieter Jesch 71
f) Hans Heinrich Rupp 73
g) Fritz Czermak 75
h) Hermann Soell 75
i) Das „Trümmerfeld“ der wissenschaftlichen Ermessensdiskussion 76
3. Zusammenfassung zur Doppelbödigkeit der deutschen Ermessensdiskussion 77
V. Der Ermessensbegriff in der Rechtsprechung unter dem Grundgesetz 77
VI. Ermessen anderer Staatsgewalten und Ermessen auf anderen Rechtsgebieten 81
VII. Die Erstarrung der deutschen Ermessensdiskussion 82
2. Teil: Der Ermessensbegriff der Reinen Rechtslehre 85
A. Die Reine Rechtslehre 85
I. Die Reine Rechtslehre als Gemeinschaftsprojekt 85
II. Die „Großen Drei“: Hans Kelsen, Adolf Julius Merkl und Alfred Verdroß 89
1. Hans Kelsen 89
2. Adolf Julius Merkl 92
3. Alfred Verdroß 93
III. Die Fundamente der Reinen Rechtslehre 93
1. Das rechtswissenschaftliche Reinheitsgebot und der Rechtsbegriff der Reinen Rechtslehre 94
2. Rationalisierungsbestrebungen: Entmystifizierung, Entideologisierung, Ideologiekritik 97
3. Die Trennungsthesen 99
a) Trennung von Sein und Sollen 99
b) Geltung und Wirksamkeit 101
aa) Kritik an Kelsens Einführung der Kategorie „Wirksamkeit“ 101
bb) Kritik an Kelsens Lösungsvorschlag für das Verhältnis von Geltung und Wirksamkeit 102
cc) Eigene Stellungnahme 103
c) Trennung von Rechtsnorm und Naturgesetz 103
d) Trennung von positiver Rechtsnorm und Moralnorm – zugleich Trennung von Vernunft und Wille und die Konsolidierung des positivistischen Rechtsbegriffs 104
4. Die Dynamik des Rechtsgewinnungsprozesses 106
a) Der Stufenbau der Rechtsordnung 106
b) Das Grundnormmodell 108
aa) Die Funktion der Grundnorm 108
bb) Die Grundnorm im formellen und im materiellen Sinne 109
cc) Die Grundnorm und die Geltung der Rechtsordnung 109
dd) Die Geltungsfrage in der Aporie 110
ee) Macht als Geltungsbegründung 111
B. Der Ermessensbegriff 111
I. Problemaufriss 111
II. Der Grundstein: Der Ermessensbegriff Hans Kelsens in den „Hauptproblemen“ (1911) 113
III. Alfred Verdroß' Bearbeitung des Ermessensbegriffs der Reinen Rechtslehre 118
IV. Adolf Julius Merkls präzisierende Beiträge zum Ermessensbegriff der Reinen Rechtslehre und den sich anschließenden Problemkreisen 118
1. Das „freie Ermessen“ im Stufenbau der Rechtsordnung: Die Entwicklung von der statischen zur dynamischen Rechtsbetrachtung 119
a) Merkls Kritik an der Gesetzesfixiertheit 119
b) Das Gesetz als Mittelstufe im genealogischen Stufenbau der Rechtsordnung 120
c) Der Grundsatz der lex posterior 121
d) Das doppelte Rechtsantlitz: Wechselspiel von objektiver und subjektiver Komponente 121
e) Rechtserkenntnis und Rechtserzeugung 122
f) Die Selbsterzeugung des Rechts 123
g) Der Begriff des freien Ermessens 124
2. Eine kleine Historie der Grundlagen der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung 125
a) Robert von Mohl 125
b) Oskar Bülow 126
c) Albert Haenel 127
d) Ernst Rudolf Bierling 128
e) Die Freirechtsbewegung 129
f) Rudolf Stammler 131
g) Fritz Sander 132
h) Zusammenfassung zur Historie der Grundlagen der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung 134
3. Die Unterstützung des Ermessensbegriffs durch eine eigene Interpretationslehre der Reinen Rechtslehre 135
4. Merkls Begriff der Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen, des Fehlerkalküls und der Rechtskraft 146
a) Die Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen 146
b) Das Fehlerkalkül 147
aa) Merkls Entdeckung des Fehlerkalküls 147
bb) Das Fehlerkalkül am Beispiel des aktuell geltenden Rechts 148
c) Die Rechtskraft 149
aa) Merkls Begriff der Rechtskraft 149
bb) Die Rechtskraft der Entscheidung von Letztinstanzen 150
cc) Eigene Kritik an Merkls Position „Unrecht bleibt Unrecht“ 151
d) Abgrenzung von Fehlerkalkül und Rechtskraft 153
5. Merkls Ermessensfehlerlehre 154
a) Grundlagen 154
b) Folgeproblem: Die Gefahr des Austauschs des Kontrollmaßstabs 155
c) Merkls einstufige Ermessensfehlerlehre 157
V. Kelsens Rezeption der Merklschen Ausführungen zum dynamischen Rechtsgewinnungsbild und zur Interpretationslehre 157
1. Von der statischen zur dynamischen Rechtsbetrachtung 158
2. Der Ermessensbegriff 159
3. Die Interpretationslehre 160
a) Kelsens Quellen und Bearbeitung der Interpretationslehre in der ersten Auflage der „Reinen Rechtslehre“ (1934) 160
b) Die Auswahl der Interpretationsmethode 161
c) Kelsens Bearbeitung der Interpretationslehre in der zweiten Auflage der „Reinen Rechtslehre“ (1960) 162
d) Kritik an Kelsens Begrifflichkeit der Interpretation 162
e) Kelsens Bearbeitung der Interpretationslehre in der „Allgemeinen Theorie der Normen“ (1979) 163
f) Exkurs: Die verfassungskonforme und die unionsrechtskonforme Auslegung 163
g) Das Verhältnis von Interpretation und Legistik 164
h) Abschließende Bewertung der Interpretationslehre Kelsens 165
4. Recht und Rechtswissenschaft 165
5. Der Begriff der Rechtswidrigkeit: Unrecht und Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen 165
6. Lücken im Recht, Ermessen und Interpretation 166
a) Kelsens Lückenkonzept 167
b) Weiterentwicklung des Verhältnisses von „Lücken“ und Ermessen 168
c) Das herrschende Lückenkonzept im Lichte der Reinen Rechtslehre 169
VI. Zusammenfassung: Der Ermessensbegriff der Reinen Rechtslehre 169
3. Teil: Der herrschende Ermessensbegriff im Lichte der Reinen Rechtslehre 171
A. Unterschiedliche Zugänge zur Ermessensproblematik 171
I. Der formal-strukturtheoretische Zugang der Reinen Rechtslehre 171
II. Der dogmatische Ansatz der herrschenden Ansicht 172
III. Gegenseitige Ergänzung beider Ansätze 175
B. Die strikte Trennung von Determinierung und Kontrolldichte – Ermessen im weitesten Sinne und Ermessen im engeren Sinne 175
I. Die herrschende Ermessensdefinition 175
II. Drei Varianten des Verhältnisses von Determinierung und Kontrolldichte 176
III. Keine „Lockerungen“ der Gesetzesbindung 177
IV. Ermessen im weitesten Sinne und Ermessen im engeren Sinne 177
C. Der Kontrollbegriff 178
I. Das Fehlen eines rechtstheoretisch abgesicherten Kontrollbegriffs 178
II. (Rechts-)Kontrolle als Normenkontrolle 180
1. Kontrollgegenstand 181
a) Abstrakt generelle Regelungen 181
b) Konkret-individuelle Regelungen 181
c) Realakte 182
2. Rechtsnatur der Kontrollentscheidung 182
a) Kontrolle aufgrund positivrechtlicher Ermächtigung 182
b) Konstitutive Natur der Kontrollentscheidung 183
c) Exkurs: Das Verhältnis von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit 184
aa) Kritik an Kelsens Ansatz 184
bb) Die Bewältigung der Problematik von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit im positiven Recht 185
3. Rechtsnatur der Kontroll-Kontrollentscheidung 186
4. Entgegenstehende Rechtskraft 186
5. Die Folgen der (Rechts-)Kontrolle 187
a) Keine Fehler 187
b) Fehlerhaftigkeit 188
c) Folgen der Fehlerhaftigkeit am Beispiel eines Gebührenbescheids 188
d) Schwierigkeiten bei der Anwendung der herrschenden Ermessensfehlerlehre 189
e) Konsequenzen für die Ermessensfehlerlehre 190
6. Primäres Entscheiden und sekundäre Kontrolle 190
III. Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle 190
1. Anknüpfungspunkt der Reinen Rechtslehre 191
2. Anwendung der Reinen Rechtslehre: Das Verhältnis von Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit bzw. von heteronomer und autonomer Komponente 192
3. Die Sonderrolle des § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO 193
4. Bestätigung des Befundes durch §§ 113, 114 VwGO 194
5. Kontrollmaßstäbe für die Zweckmäßigkeit (autonome Komponente) 195
6. Einschränkung der Recht(mäßigkeit)skontrolle 195
7. Rolle und Funktion der Zweckmäßigkeitskontrolle 196
8. Kontrolldichte und Grenzverlauf zwischen heteronomer und autonomer Komponente 196
9. Die unglückliche Formulierung des § 114 Satz 1 VwGO 197
10. Ergebnis zum Verhältnis von Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle 198
IV. (Rechts-)Kontrolle auf den anderen Rechtsgebieten 198
1. (Rechts-)Kontrolle im Strafprozess 198
2. (Rechts-)Kontrolle im Zivilprozess 199
V. Verifizierung der Konstruktion der Rechtskontrolle als Normenkontrolle anhand des positiven Rechts 200
1. Entscheidungstenor und Normenkontrollcharakter der Entscheidung 200
2. Der Prüfungsaufbau der Normenkontrolle bei abstrakt-generellen und konkret-individuellen Rechtsnormen 201
D. Die Kontrolldichte 202
I. Kompetenzpostulate und richterliche Pragmatik 203
1. Der funktionell-rechtliche Ansatz: Die Natur der Sache und die größere Sachnähe der Verwaltung 203
2. Judicial self restraint 206
II. Die Rolle und Funktion des Art. 19 Abs. 4 GG 207
III. Die normative Ermächtigungslehre 207
IV. Kontrolldichtereduktionen – ein Scheinproblem 210
V. „Echte“ Kontrolldichtereduktionen 211
1. Im Instanzenzug 211
2. Im Rahmen der Prüfung von Bauleitplänen 212
3. Im Rahmen der Verfassungsbeschwerde 212
4. Durch den Klageantrag 214
VI. Kontrolldichtereduktionen als Ausformungen des Fehlerkalküls 214
VII. Zusammenfassung zur Kontrolldichtereduktion 215
E. Gerichtliche Entscheidungen, die keine Normenkontrollen sind 215
I. Rechtsnormcharakter 216
II. (Rechts)‌Kontrolle 216
F. Die Revisionsbedürftigkeit der herrschenden Ermessensdogmatik des Verwaltungsrechts 217
I. Praktische Bedürfnisse an die Dogmatik – die Funktion der Dogmatik und eine einheitliche Ermessensdogmatik für die gesamte Rechtsordnung 217
II. Eine einheitliche Ermessens‌(fehler)‌lehre für das Verwaltungsrecht 218
1. Ermessensfehler im Sinne des rechtsstrukturtheoretischen Ermessensbegriffs 218
2. Die Forderung nach Gleichbehandlung von Beurteilungsspielräumen und Ermessensspielräumen 219
3. Eine einstufige Ermessensfehlerlehre auf Rechtsfolgenseite 221
a) Konstruktionsaufgabe für die Reine Rechtslehre 221
b) Die Fundamente der herrschenden Ermessensfehlerlehre 222
c) Beschränkung auf Rechtsfehler 222
d) Bereits bestehende Ansätze für eine einstufige Ermessensfehlerlehre 223
e) Einheitliche Fehlerfolge trotz mehrstufiger Ermessensfehler 224
f) Ermessensfehlerlisten 225
g) Vorwurf der (ungerechtfertigten) Komplexitätsreduzierung 226
4. Die Rechtsfolgeermessensfehlerlehre im Beurteilungsspielraum 227
a) Generelle Übertragbarkeit der Rechtsfolgeermessensfehlerlehre 227
b) Exkurs: Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Beurteilungsspielraum 228
5. Die Rechtsfolgeermessensfehlerlehre im Planungsrecht 229
6. Neue Tendenzen: Die Abwägungsfehlerlehre auf dem Vormarsch 229
7. Zusammenfassung zur einheitlichen Ermessens‌(fehler)‌lehre im Verwaltungsrecht 230
III. Das Ausfüllen des Ermessensspielraums durch den Rechtserzeuger 231
G. Ermessensspielräume und Kontrolldichtefragen jenseits des Verwaltungsrechts 232
I. Das Ermessen (im weitesten Sinne) des Gesetzgebers 233
II. Das Ermessen (im weitesten Sinne) des Richters 235
III. Das Ermessen (im weitesten Sinne) der Privatparteien im Zivilrecht 237
1. Die Privatautonomie als Grundlage 237
2. Das Verhältnis von Gesetz und Vertrag 238
3. Rechtsnormcharakter von zivilrechtlichen Verträgen durch gerichtliche Kontrolle? 239
IV. Kontrolldichtefragen – Ermessen im engeren Sinne 240
1. Ermessen (im engeren Sinne) des Gesetzgebers 241
2. Ermessen (im engeren Sinne) im Zivil(prozess)recht 241
3. Ermessen (im engeren Sinne) im Straf(prozess)recht 243
4. Zusammenfassung zu den Kontrolldichtefragen auf den anderen Rechtsgebieten 245
4. Teil: Ergebnisse und Erkenntnisse 246
A. Ein dynamisches Rechtsgewinnungsbild 246
B. Die Illusion der einen richtigen Entscheidung und die Illusion der Rechtssicherheit 248
I. Die Folgen der dynamischen Rechtsbetrachtung 249
II. Die „eine richtige Entscheidung“ als regulative Idee 250
III. Die wichtige Rolle der Persönlichkeit des Rechtsanwenders 251
C. Die Funktion und die Rolle der Rechts- und Gesetzesbindung 252
I. Gesetzesbindung und Gesetzeszentrismus 252
II. Die Bindung an „Recht und Gesetz“ 253
III. Drei Dimensionen der Rechtsbindung 254
1. Normativ-positivrechtliche Dimension 254
2. Deskriptive Dimension 254
3. Tatsächliche Dimension 255
4. Exkurs: Sprachtheoretische Ansätze 255
D. Erweiterung der Rechtsquellenlehre und des Rechtsnormbegriffs 256
E. (Rechts-)Kontrolle als Normenkontrolle 257
F. Bereinigung des Ermessensbegriffs 257
I. Unterschiedliche Ermessensbegriffe des positiven Rechts, der Rechtsstrukturtheorie und der Rechtsdogmatik 257
II. Ein Ermessensbegriff für das Verwaltungsrecht 258
1. (Letzt-)Entscheidungsspielräume 258
2. Eine einstufige Ermessensfehlerlehre für das Verwaltungsrecht 260
3. Gebundene Entscheidung und Ermessensentscheidung 260
III. Ein Ermessensbegriff für das Öffentliche Recht 262
IV. Ein Ermessensbegriff für das richterliche Ermessen 262
V. Ein Ermessensbegriff für die Vertragsparteien 262
VI. Schlussbemerkung zum Begriff des (Letzt-)Entscheidungsspielraums 262
G. Rechtsinhaltliche (Kontroll-)Kompetenzfragen 263
H. Die Leistungsfähigkeit der Reinen Rechtslehre und ihres Ermessensbegriffs 265
I. Die Leistungsfähigkeit der Reinen Rechtslehre 265
II. Exkurs: Der wissenschafts- und geistesgeschichtliche Hintergrund der Reinen Rechtslehre 267
1. Relativierungsbestrebungen 268
2. Die historischen Wurzeln des Relativismus 269
3. Standpunktfragen: Relativismus und Weltanschauung 270
III. Die Leistungsfähigkeit des Ermessensbegriffs der Reinen Rechtslehre 272
Literaturverzeichnis 276
Sachwortverzeichnis 305