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Wilde, J. (2012). Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53782-2
Wilde, Jan-Philip. Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung. Duncker & Humblot, 2012. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53782-2
Wilde, J (2012): Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53782-2
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Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 237
(2012)
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About The Author
Jan-Philip Wilde studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und an der University of Cape Town. Die erste juristische Prüfung legte er 2008 vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg ab. Von 2009 bis 2010 studierte er an der University of Cambridge und erwarb den Master of Laws (LL.M.). Im Jahr 2010 begann er das Referendariat am Kammergericht in Berlin.Abstract
Mit dem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa hat sich die englische limited als Rechtsform inzwischen auch in Deutschland etabliert. Nicht zuletzt aufgrund ihres geringen Kapitalstandards wird die limited aber hierzulande besonders häufig von einer Insolvenz heimgesucht. Jan-Philip Wilde widmet sich aus dem Blickwinkel deutschen Strafrechts dem Schnittfeld von deutschem Insolvenz-, englischem Gesellschafts-, internationalem Privat- und überlagerndem Europarecht.Er bejaht die Anwendbarkeit und Europarechtskonformität der Antragspflicht und richtet das Augenmerk auf die Problemfelder der Strafbarkeit des director. Der vom Sonderdelikt erfasste Personenkreis erfährt ebenso wie die eine Antragspflicht auslösenden Eröffnungsgründe eine differenzierte Betrachtung. Die unterschiedlichen Insolvenzverfahrensarten im In- und Ausland werden an den Anforderungen eines richtigen Eröffnungsantrags gemessen und entsprechende Eröffnungsentscheidungen auf eine strafausschließende Wirkung untersucht.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| A. Einleitung | 17 | ||
| I. Einführung | 17 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 22 | ||
| B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen zum anwendbaren Recht der in Deutschland ansässigen limited | 24 | ||
| I. Anwendbares Gesellschaftsrecht – Von der Sitztheorie zur Rechtsformwahlfreiheit | 25 | ||
| 1. Traditionelle Auffassungen | 26 | ||
| a) Sitztheorie | 26 | ||
| b) Gründungstheorie | 27 | ||
| c) Sonstige Lösungskonzepte | 27 | ||
| d) Zusammenfassung | 28 | ||
| 2. Einfluss des Europarechts | 29 | ||
| a) Die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV | 29 | ||
| b) Rechtsprechung des EuGH | 31 | ||
| aa) Daily Mail (1988) | 31 | ||
| bb) Centros (1999) | 32 | ||
| cc) Überseering (2002) | 34 | ||
| dd) Inspire Art (2003) | 35 | ||
| ee) SEVIC (2005) | 36 | ||
| ff) Cartesio (2008) | 37 | ||
| gg) Zusammenfassung | 39 | ||
| 3. Folgerungen für das anwendbare Gesellschaftsrecht | 40 | ||
| a) Kollisionsrechtlicher Ansatz | 41 | ||
| b) Möglichkeit eines Wechsels zur Gründungstheorie | 44 | ||
| c) Schleichender Wechsel zur Gründungstheorie durch die deutsche Rechtsprechung | 46 | ||
| d) Zur Reichweite der Gründungstheorie | 50 | ||
| aa) Restriktiver Ansatz | 51 | ||
| bb) Orientierung an der Niederlassungsfreiheit | 52 | ||
| cc) Umfassende Geltung der Gründungstheorie | 52 | ||
| dd) Stellungnahme | 53 | ||
| e) Gesetzgeberische Aktivität | 57 | ||
| aa) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen | 57 | ||
| bb) Referentenentwurf für ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften | 58 | ||
| f) Ergebnis | 59 | ||
| II. Anwendbares Insolvenzrecht | 60 | ||
| 1. Grundlagen des Internationalen Insolvenzrechts | 61 | ||
| 2. Rechtsquellen | 62 | ||
| a) Autonomes deutsches Internationales Insolvenzrecht | 63 | ||
| b) Europäisches Internationales Insolvenzrecht | 64 | ||
| c) Verhältnis der §§ 335ff. InsO zur EuInsVO | 65 | ||
| 3. Verfahrensarten der EuInsVO | 66 | ||
| a) Hauptinsolvenzverfahren | 66 | ||
| b) Partikularinsolvenzverfahren | 66 | ||
| aa) Sekundärinsolvenzverfahren | 67 | ||
| bb) Isoliertes Partikularinsolvenzverfahren | 68 | ||
| 4. Bestimmung des anwendbaren Insolvenzrechts durch die EuInsVO | 68 | ||
| a) Art. 4 Abs. 1 EuInsVO als zentrale Kollisionsnorm | 68 | ||
| b) Koppelung des anwendbaren Rechts an die Eröffnungszuständigkeit | 69 | ||
| c) Eröffnungszuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO | 69 | ||
| d) Bestimmung des Interessenmittelpunktes (Centre of Main Interest – „COMI“) | 70 | ||
| aa) Satzungssitz der Gesellschaft als Ausgangspunkt | 70 | ||
| bb) Ort der Kontrollausübung (mind of management-Ansatz) | 71 | ||
| cc) Hauptort der werbenden Tätigkeit (business activity-Ansatz) | 71 | ||
| dd) Erkennbarer effektiver Verwaltungssitz | 72 | ||
| ee) Stellungnahme | 72 | ||
| 5. Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit | 74 | ||
| a) EuInsVO als „sicherer Hafen“ | 74 | ||
| b) Vollumfängliche Prüfung an der Niederlassungsfreiheit | 75 | ||
| c) Stellungnahme | 75 | ||
| 6. Ergebnis | 78 | ||
| III. Qualifikation | 79 | ||
| 1. Bedeutung der Qualifikation | 79 | ||
| 2. Methodische Leitlinien der Qualifikation | 79 | ||
| 3. Möglichkeit einer Umqualifizierung | 80 | ||
| 4. Phänomen der Doppelqualifikation | 81 | ||
| IV. Ergebnis | 82 | ||
| C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO | 83 | ||
| I. Einführung | 83 | ||
| 1. Struktur des § 15a InsO | 84 | ||
| 2. Geschütztes Rechtsgut | 84 | ||
| 3. Rechtsnatur | 85 | ||
| 4. Fortbestehen der Zivilrechtsakzessorietät | 86 | ||
| II. Internationales Strafrecht | 87 | ||
| 1. Keine Anwendbarkeit ausländischer Strafbestimmungen | 87 | ||
| 2. Schutzbereich des §15a InsO | 88 | ||
| 3. Strafanwendungsrecht | 89 | ||
| a) Handlungsort (§ 9 Abs. 1 Var. 2 StGB) | 89 | ||
| b) Erfolgsort (§ 9 Abs. 1 Var. 3 StGB) | 91 | ||
| aa) Extensive Auslegung | 91 | ||
| bb) Restriktive Auslegung | 92 | ||
| cc) Stellungnahme | 93 | ||
| 4. Ergebnis | 96 | ||
| III. Bestehen einer Insolvenzantragsbefugnis | 96 | ||
| IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO | 98 | ||
| 1. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht | 98 | ||
| a) Qualifikation im nationalen Recht | 99 | ||
| aa) Meinungsstand | 99 | ||
| (1) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation | 99 | ||
| (2) Insolvenzrechtliche Qualifikation | 101 | ||
| bb) Methodische Untersuchung des § 15a Abs. 1 InsO | 102 | ||
| (1) Wortlaut | 103 | ||
| (2) Systematik | 103 | ||
| (a) Regelungsstandort | 104 | ||
| (b) Regelungszusammenhang | 105 | ||
| (aa) Antragspflicht als Organpflicht | 105 | ||
| (bb) Zusammenhang zur Einberufungs- und Verlustanzeigepflicht | 107 | ||
| (cc) Zusammenhang zum Mindestkapital und Haftungsprivileg | 107 | ||
| (dd) Auflösung als Folge | 109 | ||
| (ee) Antragspflicht besteht zeitlich vor Insolvenzeröffnung | 109 | ||
| (ff) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit dem Insolvenzantragsrecht | 110 | ||
| (gg) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit den Eröffnungsgründen | 112 | ||
| (c) Zusammenfassung der systematischen Erwägungen | 112 | ||
| (3) Gesetzgebungsgeschichte | 113 | ||
| (a) Entwicklungsgeschichte der Vorgängervorschriften | 113 | ||
| (b) Gesetzgebungserwägungen der Neuregelung | 114 | ||
| (c) Bedeutung des Gesetzgebungswillens für die Qualifikation | 115 | ||
| (4) Teleologie | 116 | ||
| (a) Ziele des Insolvenzrechts | 117 | ||
| (aa) Befriedungsfunktion | 117 | ||
| (bb) Ziel einer maximalen Gläubigerbefriedigung | 118 | ||
| (cc) Grundsatz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung | 118 | ||
| (dd) Entschuldungs- und Sanierungsfunktion | 119 | ||
| (ee) Funktion der Marktbereinigung | 120 | ||
| (b) Übereinstimmung mit den Zielen der Insolvenzantragspflicht | 121 | ||
| (aa) Funktion der Insolvenzantragspflicht | 121 | ||
| (bb) Bedeutung der Gewährleistung einer frühzeitigen Verfahrenseröffnung | 123 | ||
| (cc) Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht | 125 | ||
| (5) Fazit | 126 | ||
| b) Erfassung durch die EuInsVO | 127 | ||
| aa) Anwendungsbefehl für dem Insolvenzverfahren vorgelagerte Tatbestände? | 128 | ||
| (1) Problemanalyse | 129 | ||
| (2) Anknüpfungsmoment(e) des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO | 131 | ||
| (3) Verhältnis der Anknüpfungsmomente zueinander | 133 | ||
| (4) Fazit | 133 | ||
| bb) Verordnungsautonome Auslegung | 133 | ||
| (1) Wortlaut | 134 | ||
| (2) Systematik | 135 | ||
| (a) Aufbau der EuInsVO | 135 | ||
| (b) Verhältnis zur EuGVVO | 135 | ||
| (c) Einfluss der Niederlassungsfreiheit | 136 | ||
| (3) Historie | 138 | ||
| (4) Teleologie | 138 | ||
| (5) Rechtsvergleichung als Mittel der Auslegung | 141 | ||
| cc) Fazit | 142 | ||
| 2. Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht mit der Niederlassungsfreiheit | 142 | ||
| a) Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit | 143 | ||
| aa) Diskriminierungsverbot | 143 | ||
| bb) Beschränkungsverbot | 144 | ||
| (1) Umfassender Schutzbereich? | 145 | ||
| (2) Übertragung der „Keck“-Formel? | 146 | ||
| (3) Stellungnahme | 147 | ||
| (a) Zum Bedürfnis einer Einschränkung | 148 | ||
| (b) Zur Übertragung der „Keck“-Formel | 148 | ||
| (c) Wirkung der Insolvenzantragspflicht auf den Marktzugang | 151 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 153 | ||
| b) Rechtfertigung | 153 | ||
| aa) Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV | 153 | ||
| bb) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses | 154 | ||
| (1) Nicht diskriminierende Anwendung | 154 | ||
| (2) Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses | 154 | ||
| (3) Geeignetheit | 156 | ||
| (4) Erforderlichkeit | 157 | ||
| (a) Ausreichender Gläubigerschutz durch das Gründungsrecht? | 157 | ||
| (aa) Zur Relevanz des Gläubigerschutzes nach ausländischem Recht | 157 | ||
| (bb) Besonderheit einer abschließenden Regelung durch die EuInsVO | 160 | ||
| (cc) Fazit | 161 | ||
| (b) Ausreichender Gläubigerschutz unter Heranziehung des Informationsmodells? | 161 | ||
| (c) Ausreichender Schutz durch sonstige Maßnahmen des nationalen Rechts? | 163 | ||
| (aa) Gläubigerantragsrecht als milderes Mittel? | 163 | ||
| (bb) Haftung wegen Eingehungsbetrugs als milderes Mittel? | 163 | ||
| (cc) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens als milderes Mittel? | 164 | ||
| c) Ergebnis | 166 | ||
| V. Erfasster Personenkreis | 166 | ||
| 1. Fragestellung | 166 | ||
| 2. Limited als juristische Person | 167 | ||
| 3. Director als Mitglied des Vertretungsorgans | 168 | ||
| a) Director als Organ der limited | 168 | ||
| aa) Rechtstechnischer Wortsinn | 168 | ||
| bb) Möglicher Wortsinn | 170 | ||
| b) Verschiedene Ausformungen des director als Vertretungsorgan der limited | 171 | ||
| aa) De iure director | 171 | ||
| (1) Einzeldirector als Vertretungsorgan | 173 | ||
| (2) Board of directors als Vertretungsorgan? | 173 | ||
| (3) Die Mitglieder des board of directors als Vertretungsorgan | 177 | ||
| (a) Managing director | 178 | ||
| (b) Executive director | 178 | ||
| (c) Non-executive director | 179 | ||
| (d) Zwischenergebnis | 180 | ||
| bb) De facto director | 180 | ||
| cc) Shadow director | 183 | ||
| dd) Alternate director | 185 | ||
| ee) Corporate director | 186 | ||
| ff) Ausgeschiedene directors | 186 | ||
| 4. Ergebnis | 188 | ||
| VI. Feststellung der Krise | 189 | ||
| 1. Zahlungsunfähigkeit | 189 | ||
| 2. Überschuldung | 191 | ||
| a) Überblick zum Überschuldungsbegriff | 191 | ||
| aa) Alternative zweistufige Überschuldungsprüfung | 192 | ||
| bb) Modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung | 193 | ||
| cc) Überschuldungsbegriff der InsO | 193 | ||
| dd) Vorübergehender Überschuldungsbegriff des FMStG | 194 | ||
| ee) Besonderheiten des strafrechtlichen Überschuldungsbegriffs | 195 | ||
| b) Besonderheiten bei der Behandlung einer limited | 196 | ||
| aa) Maßgebliche Ansatz- und Bewertungsregeln für die Erstellung des Überschuldungsstatus | 196 | ||
| bb) Zur Notwendigkeit einer europarechtskonformen Auslegung des Überschuldungsbegriffs | 197 | ||
| (1) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs erforderlich | 198 | ||
| (2) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs nicht erforderlich | 198 | ||
| (3) Differenzierende Stellungnahme | 199 | ||
| cc) Rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus | 202 | ||
| (1) Die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen nach deutschem Recht | 202 | ||
| (2) Anwendbarkeit in der Insolvenz einer limited | 205 | ||
| 3. Ergebnis | 206 | ||
| VII. Tathandlung | 207 | ||
| 1. Anforderungen an einen rechtzeitigen Insolvenzantrag | 207 | ||
| a) Insolvenzantragsfrist | 208 | ||
| b) Erlöschen der Insolvenzantragspflicht vor Fristablauf | 210 | ||
| aa) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland | 211 | ||
| (1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland | 211 | ||
| (a) Auswirkungen der gegenseitigen Anerkennungspflicht nach Art. 16 EuInsVO | 212 | ||
| (b) Auswirkungen der Hauptverfahrenseröffnung auf das anwendbare Recht | 214 | ||
| (2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens im Ausland | 215 | ||
| (3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland | 215 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 216 | ||
| bb) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Deutschland | 216 | ||
| (1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland | 217 | ||
| (2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Deutschland | 217 | ||
| (3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens in Deutschland | 217 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 218 | ||
| cc) Entfallen durch Löschung der limited im englischen Register | 219 | ||
| dd) Entfallen bei Verlagerung des Interessenmittelpunktes | 222 | ||
| 2. Anforderungen an einen richtigen Insolvenzantrag | 225 | ||
| a) Auslegung der neuen Tatbestandsvariante | 225 | ||
| b) Eröffnungsantrag bei einem ausländischen, international unzuständigen Gericht | 228 | ||
| c) Antrag auf Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens i.w.S. | 230 | ||
| 3. Ergebnis | 231 | ||
| VIII. Auswirkungen verschiedener Eröffnungsentscheidungen nach Fristablauf auf die Strafbarkeit | 232 | ||
| 1. Auswirkungen inländischer Eröffnungsentscheidungen | 233 | ||
| a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland | 234 | ||
| b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland | 234 | ||
| c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit | 236 | ||
| d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit | 236 | ||
| e) Sonderfall der Abweisung des Antrags mangels Masse | 237 | ||
| aa) Die Abweisung mangels Masse im Kontext der limited | 238 | ||
| bb) Folgen für die international-privatrechtliche Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht | 239 | ||
| 2. Auswirkungen ausländischer Eröffnungsentscheidungen | 240 | ||
| a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland | 240 | ||
| b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland | 240 | ||
| c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit | 243 | ||
| d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit | 243 | ||
| 3. Ergebnis | 244 | ||
| IX. Subjektiver Tatbestand und Irrtümer | 245 | ||
| 1. Tatbestandsirrtum | 246 | ||
| 2. Verbotsirrtum | 247 | ||
| 3. Rechtsfolgen | 249 | ||
| X. Strafbarkeit des director wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung | 250 | ||
| XI. Vereinbarkeit der Sanktionsnorm mit der Niederlassungsfreiheit | 252 | ||
| 1. Einfluss des Europarechts auf das nationale Strafrecht | 252 | ||
| 2. Vereinbarkeit des Tatbestandes mit der Niederlassungsfreiheit | 253 | ||
| 3. Vereinbarkeit der Rechtsfolge mit der Niederlassungsfreiheit | 254 | ||
| D. Zusammenfassung | 256 | ||
| Literaturverzeichnis | 260 | ||
| Stichwortverzeichnis | 297 |