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Wilde, J. (2012). Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung. . Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53782-2
Wilde, Jan-Philip. Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung. Duncker & Humblot, 2012. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53782-2
Wilde, J, (2012): Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53782-2

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Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung

Wilde, Jan-Philip

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 237

(2012)

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About The Author

Jan-Philip Wilde studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und an der University of Cape Town. Die erste juristische Prüfung legte er 2008 vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg ab. Von 2009 bis 2010 studierte er an der University of Cambridge und erwarb den Master of Laws (LL.M.). Im Jahr 2010 begann er das Referendariat am Kammergericht in Berlin.

Abstract

Mit dem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa hat sich die englische limited als Rechtsform inzwischen auch in Deutschland etabliert. Nicht zuletzt aufgrund ihres geringen Kapitalstandards wird die limited aber hierzulande besonders häufig von einer Insolvenz heimgesucht. Jan-Philip Wilde widmet sich aus dem Blickwinkel deutschen Strafrechts dem Schnittfeld von deutschem Insolvenz-, englischem Gesellschafts-, internationalem Privat- und überlagerndem Europarecht.

Er bejaht die Anwendbarkeit und Europarechtskonformität der Antragspflicht und richtet das Augenmerk auf die Problemfelder der Strafbarkeit des director. Der vom Sonderdelikt erfasste Personenkreis erfährt ebenso wie die eine Antragspflicht auslösenden Eröffnungsgründe eine differenzierte Betrachtung. Die unterschiedlichen Insolvenzverfahrensarten im In- und Ausland werden an den Anforderungen eines richtigen Eröffnungsantrags gemessen und entsprechende Eröffnungsentscheidungen auf eine strafausschließende Wirkung untersucht.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 17
I. Einführung 17
II. Gang der Untersuchung 22
B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen zum anwendbaren Recht der in Deutschland ansässigen limited 24
I. Anwendbares Gesellschaftsrecht – Von der Sitztheorie zur Rechtsformwahlfreiheit 25
1. Traditionelle Auffassungen 26
a) Sitztheorie 26
b) Gründungstheorie 27
c) Sonstige Lösungskonzepte 27
d) Zusammenfassung 28
2. Einfluss des Europarechts 29
a) Die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV 29
b) Rechtsprechung des EuGH 31
aa) Daily Mail (1988) 31
bb) Centros (1999) 32
cc) Überseering (2002) 34
dd) Inspire Art (2003) 35
ee) SEVIC (2005) 36
ff) Cartesio (2008) 37
gg) Zusammenfassung 39
3. Folgerungen für das anwendbare Gesellschaftsrecht 40
a) Kollisionsrechtlicher Ansatz 41
b) Möglichkeit eines Wechsels zur Gründungstheorie 44
c) Schleichender Wechsel zur Gründungstheorie durch die deutsche Rechtsprechung 46
d) Zur Reichweite der Gründungstheorie 50
aa) Restriktiver Ansatz 51
bb) Orientierung an der Niederlassungsfreiheit 52
cc) Umfassende Geltung der Gründungstheorie 52
dd) Stellungnahme 53
e) Gesetzgeberische Aktivität 57
aa) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen 57
bb) Referentenentwurf für ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften 58
f) Ergebnis 59
II. Anwendbares Insolvenzrecht 60
1. Grundlagen des Internationalen Insolvenzrechts 61
2. Rechtsquellen 62
a) Autonomes deutsches Internationales Insolvenzrecht 63
b) Europäisches Internationales Insolvenzrecht 64
c) Verhältnis der §§ 335ff. InsO zur EuInsVO 65
3. Verfahrensarten der EuInsVO 66
a) Hauptinsolvenzverfahren 66
b) Partikularinsolvenzverfahren 66
aa) Sekundärinsolvenzverfahren 67
bb) Isoliertes Partikularinsolvenzverfahren 68
4. Bestimmung des anwendbaren Insolvenzrechts durch die EuInsVO 68
a) Art. 4 Abs. 1 EuInsVO als zentrale Kollisionsnorm 68
b) Koppelung des anwendbaren Rechts an die Eröffnungszuständigkeit 69
c) Eröffnungszuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO 69
d) Bestimmung des Interessenmittelpunktes (Centre of Main Interest – „COMI“) 70
aa) Satzungssitz der Gesellschaft als Ausgangspunkt 70
bb) Ort der Kontrollausübung (mind of management-Ansatz) 71
cc) Hauptort der werbenden Tätigkeit (business activity-Ansatz) 71
dd) Erkennbarer effektiver Verwaltungssitz 72
ee) Stellungnahme 72
5. Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit 74
a) EuInsVO als „sicherer Hafen“ 74
b) Vollumfängliche Prüfung an der Niederlassungsfreiheit 75
c) Stellungnahme 75
6. Ergebnis 78
III. Qualifikation 79
1. Bedeutung der Qualifikation 79
2. Methodische Leitlinien der Qualifikation 79
3. Möglichkeit einer Umqualifizierung 80
4. Phänomen der Doppelqualifikation 81
IV. Ergebnis 82
C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO 83
I. Einführung 83
1. Struktur des § 15a InsO 84
2. Geschütztes Rechtsgut 84
3. Rechtsnatur 85
4. Fortbestehen der Zivilrechtsakzessorietät 86
II. Internationales Strafrecht 87
1. Keine Anwendbarkeit ausländischer Strafbestimmungen 87
2. Schutzbereich des §15a InsO 88
3. Strafanwendungsrecht 89
a) Handlungsort (§ 9 Abs. 1 Var. 2 StGB) 89
b) Erfolgsort (§ 9 Abs. 1 Var. 3 StGB) 91
aa) Extensive Auslegung 91
bb) Restriktive Auslegung 92
cc) Stellungnahme 93
4. Ergebnis 96
III. Bestehen einer Insolvenzantragsbefugnis 96
IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO 98
1. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht 98
a) Qualifikation im nationalen Recht 99
aa) Meinungsstand 99
(1) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation 99
(2) Insolvenzrechtliche Qualifikation 101
bb) Methodische Untersuchung des § 15a Abs. 1 InsO 102
(1) Wortlaut 103
(2) Systematik 103
(a) Regelungsstandort 104
(b) Regelungszusammenhang 105
(aa) Antragspflicht als Organpflicht 105
(bb) Zusammenhang zur Einberufungs- und Verlustanzeigepflicht 107
(cc) Zusammenhang zum Mindestkapital und Haftungsprivileg 107
(dd) Auflösung als Folge 109
(ee) Antragspflicht besteht zeitlich vor Insolvenzeröffnung 109
(ff) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit dem Insolvenzantragsrecht 110
(gg) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit den Eröffnungsgründen 112
(c) Zusammenfassung der systematischen Erwägungen 112
(3) Gesetzgebungsgeschichte 113
(a) Entwicklungsgeschichte der Vorgängervorschriften 113
(b) Gesetzgebungserwägungen der Neuregelung 114
(c) Bedeutung des Gesetzgebungswillens für die Qualifikation 115
(4) Teleologie 116
(a) Ziele des Insolvenzrechts 117
(aa) Befriedungsfunktion 117
(bb) Ziel einer maximalen Gläubigerbefriedigung 118
(cc) Grundsatz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung 118
(dd) Entschuldungs- und Sanierungsfunktion 119
(ee) Funktion der Marktbereinigung 120
(b) Übereinstimmung mit den Zielen der Insolvenzantragspflicht 121
(aa) Funktion der Insolvenzantragspflicht 121
(bb) Bedeutung der Gewährleistung einer frühzeitigen Verfahrenseröffnung 123
(cc) Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht 125
(5) Fazit 126
b) Erfassung durch die EuInsVO 127
aa) Anwendungsbefehl für dem Insolvenzverfahren vorgelagerte Tatbestände? 128
(1) Problemanalyse 129
(2) Anknüpfungsmoment(e) des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO 131
(3) Verhältnis der Anknüpfungsmomente zueinander 133
(4) Fazit 133
bb) Verordnungsautonome Auslegung 133
(1) Wortlaut 134
(2) Systematik 135
(a) Aufbau der EuInsVO 135
(b) Verhältnis zur EuGVVO 135
(c) Einfluss der Niederlassungsfreiheit 136
(3) Historie 138
(4) Teleologie 138
(5) Rechtsvergleichung als Mittel der Auslegung 141
cc) Fazit 142
2. Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht mit der Niederlassungsfreiheit 142
a) Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit 143
aa) Diskriminierungsverbot 143
bb) Beschränkungsverbot 144
(1) Umfassender Schutzbereich? 145
(2) Übertragung der „Keck“-Formel? 146
(3) Stellungnahme 147
(a) Zum Bedürfnis einer Einschränkung 148
(b) Zur Übertragung der „Keck“-Formel 148
(c) Wirkung der Insolvenzantragspflicht auf den Marktzugang 151
(4) Zwischenergebnis 153
b) Rechtfertigung 153
aa) Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV 153
bb) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses 154
(1) Nicht diskriminierende Anwendung 154
(2) Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses 154
(3) Geeignetheit 156
(4) Erforderlichkeit 157
(a) Ausreichender Gläubigerschutz durch das Gründungsrecht? 157
(aa) Zur Relevanz des Gläubigerschutzes nach ausländischem Recht 157
(bb) Besonderheit einer abschließenden Regelung durch die EuInsVO 160
(cc) Fazit 161
(b) Ausreichender Gläubigerschutz unter Heranziehung des Informationsmodells? 161
(c) Ausreichender Schutz durch sonstige Maßnahmen des nationalen Rechts? 163
(aa) Gläubigerantragsrecht als milderes Mittel? 163
(bb) Haftung wegen Eingehungsbetrugs als milderes Mittel? 163
(cc) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens als milderes Mittel? 164
c) Ergebnis 166
V. Erfasster Personenkreis 166
1. Fragestellung 166
2. Limited als juristische Person 167
3. Director als Mitglied des Vertretungsorgans 168
a) Director als Organ der limited 168
aa) Rechtstechnischer Wortsinn 168
bb) Möglicher Wortsinn 170
b) Verschiedene Ausformungen des director als Vertretungsorgan der limited 171
aa) De iure director 171
(1) Einzeldirector als Vertretungsorgan 173
(2) Board of directors als Vertretungsorgan? 173
(3) Die Mitglieder des board of directors als Vertretungsorgan 177
(a) Managing director 178
(b) Executive director 178
(c) Non-executive director 179
(d) Zwischenergebnis 180
bb) De facto director 180
cc) Shadow director 183
dd) Alternate director 185
ee) Corporate director 186
ff) Ausgeschiedene directors 186
4. Ergebnis 188
VI. Feststellung der Krise 189
1. Zahlungsunfähigkeit 189
2. Überschuldung 191
a) Überblick zum Überschuldungsbegriff 191
aa) Alternative zweistufige Überschuldungsprüfung 192
bb) Modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung 193
cc) Überschuldungsbegriff der InsO 193
dd) Vorübergehender Überschuldungsbegriff des FMStG 194
ee) Besonderheiten des strafrechtlichen Überschuldungsbegriffs 195
b) Besonderheiten bei der Behandlung einer limited 196
aa) Maßgebliche Ansatz- und Bewertungsregeln für die Erstellung des Überschuldungsstatus 196
bb) Zur Notwendigkeit einer europarechtskonformen Auslegung des Überschuldungsbegriffs 197
(1) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs erforderlich 198
(2) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs nicht erforderlich 198
(3) Differenzierende Stellungnahme 199
cc) Rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus 202
(1) Die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen nach deutschem Recht 202
(2) Anwendbarkeit in der Insolvenz einer limited 205
3. Ergebnis 206
VII. Tathandlung 207
1. Anforderungen an einen rechtzeitigen Insolvenzantrag 207
a) Insolvenzantragsfrist 208
b) Erlöschen der Insolvenzantragspflicht vor Fristablauf 210
aa) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland 211
(1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland 211
(a) Auswirkungen der gegenseitigen Anerkennungspflicht nach Art. 16 EuInsVO 212
(b) Auswirkungen der Hauptverfahrenseröffnung auf das anwendbare Recht 214
(2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens im Ausland 215
(3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland 215
(4) Zwischenergebnis 216
bb) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Deutschland 216
(1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland 217
(2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Deutschland 217
(3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens in Deutschland 217
(4) Zwischenergebnis 218
cc) Entfallen durch Löschung der limited im englischen Register 219
dd) Entfallen bei Verlagerung des Interessenmittelpunktes 222
2. Anforderungen an einen richtigen Insolvenzantrag 225
a) Auslegung der neuen Tatbestandsvariante 225
b) Eröffnungsantrag bei einem ausländischen, international unzuständigen Gericht 228
c) Antrag auf Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens i.w.S. 230
3. Ergebnis 231
VIII. Auswirkungen verschiedener Eröffnungsentscheidungen nach Fristablauf auf die Strafbarkeit 232
1. Auswirkungen inländischer Eröffnungsentscheidungen 233
a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland 234
b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland 234
c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit 236
d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit 236
e) Sonderfall der Abweisung des Antrags mangels Masse 237
aa) Die Abweisung mangels Masse im Kontext der limited 238
bb) Folgen für die international-privatrechtliche Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht 239
2. Auswirkungen ausländischer Eröffnungsentscheidungen 240
a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland 240
b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland 240
c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit 243
d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit 243
3. Ergebnis 244
IX. Subjektiver Tatbestand und Irrtümer 245
1. Tatbestandsirrtum 246
2. Verbotsirrtum 247
3. Rechtsfolgen 249
X. Strafbarkeit des director wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung 250
XI. Vereinbarkeit der Sanktionsnorm mit der Niederlassungsfreiheit 252
1. Einfluss des Europarechts auf das nationale Strafrecht 252
2. Vereinbarkeit des Tatbestandes mit der Niederlassungsfreiheit 253
3. Vereinbarkeit der Rechtsfolge mit der Niederlassungsfreiheit 254
D. Zusammenfassung 256
Literaturverzeichnis 260
Stichwortverzeichnis 297