Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung

Jan-Philip Wilde

doi:10.3790/978-3-428-53782-2

Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung

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Wilde, J. (2012). Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53782-2

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Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung

Wilde, Jan-Philip

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 237

(2012)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53782-2
978-3-428-13782-4 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53782-2
Edition: 1
Language: German
Pages: 300
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Comparative law

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Jan-Philip Wilde studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und an der University of Cape Town. Die erste juristische Prüfung legte er 2008 vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg ab. Von 2009 bis 2010 studierte er an der University of Cambridge und erwarb den Master of Laws (LL.M.). Im Jahr 2010 begann er das Referendariat am Kammergericht in Berlin.

Abstract

Mit dem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa hat sich die englische limited als Rechtsform inzwischen auch in Deutschland etabliert. Nicht zuletzt aufgrund ihres geringen Kapitalstandards wird die limited aber hierzulande besonders häufig von einer Insolvenz heimgesucht. Jan-Philip Wilde widmet sich aus dem Blickwinkel deutschen Strafrechts dem Schnittfeld von deutschem Insolvenz-, englischem Gesellschafts-, internationalem Privat- und überlagerndem Europarecht.

Er bejaht die Anwendbarkeit und Europarechtskonformität der Antragspflicht und richtet das Augenmerk auf die Problemfelder der Strafbarkeit des director. Der vom Sonderdelikt erfasste Personenkreis erfährt ebenso wie die eine Antragspflicht auslösenden Eröffnungsgründe eine differenzierte Betrachtung. Die unterschiedlichen Insolvenzverfahrensarten im In- und Ausland werden an den Anforderungen eines richtigen Eröffnungsantrags gemessen und entsprechende Eröffnungsentscheidungen auf eine strafausschließende Wirkung untersucht.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
A. Einleitung	17
I. Einführung	17
II. Gang der Untersuchung	22
B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen zum anwendbaren Recht der in Deutschland ansässigen limited	24
I. Anwendbares Gesellschaftsrecht – Von der Sitztheorie zur Rechtsformwahlfreiheit	25
1. Traditionelle Auffassungen	26
a) Sitztheorie	26
b) Gründungstheorie	27
c) Sonstige Lösungskonzepte	27
d) Zusammenfassung	28
2. Einfluss des Europarechts	29
a) Die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV	29
b) Rechtsprechung des EuGH	31
aa) Daily Mail (1988)	31
bb) Centros (1999)	32
cc) Überseering (2002)	34
dd) Inspire Art (2003)	35
ee) SEVIC (2005)	36
ff) Cartesio (2008)	37
gg) Zusammenfassung	39
3. Folgerungen für das anwendbare Gesellschaftsrecht	40
a) Kollisionsrechtlicher Ansatz	41
b) Möglichkeit eines Wechsels zur Gründungstheorie	44
c) Schleichender Wechsel zur Gründungstheorie durch die deutsche Rechtsprechung	46
d) Zur Reichweite der Gründungstheorie	50
aa) Restriktiver Ansatz	51
bb) Orientierung an der Niederlassungsfreiheit	52
cc) Umfassende Geltung der Gründungstheorie	52
dd) Stellungnahme	53
e) Gesetzgeberische Aktivität	57
aa) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen	57
bb) Referentenentwurf für ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften	58
f) Ergebnis	59
II. Anwendbares Insolvenzrecht	60
1. Grundlagen des Internationalen Insolvenzrechts	61
2. Rechtsquellen	62
a) Autonomes deutsches Internationales Insolvenzrecht	63
b) Europäisches Internationales Insolvenzrecht	64
c) Verhältnis der §§ 335ff. InsO zur EuInsVO	65
3. Verfahrensarten der EuInsVO	66
a) Hauptinsolvenzverfahren	66
b) Partikularinsolvenzverfahren	66
aa) Sekundärinsolvenzverfahren	67
bb) Isoliertes Partikularinsolvenzverfahren	68
4. Bestimmung des anwendbaren Insolvenzrechts durch die EuInsVO	68
a) Art. 4 Abs. 1 EuInsVO als zentrale Kollisionsnorm	68
b) Koppelung des anwendbaren Rechts an die Eröffnungszuständigkeit	69
c) Eröffnungszuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO	69
d) Bestimmung des Interessenmittelpunktes (Centre of Main Interest – „COMI“)	70
aa) Satzungssitz der Gesellschaft als Ausgangspunkt	70
bb) Ort der Kontrollausübung (mind of management-Ansatz)	71
cc) Hauptort der werbenden Tätigkeit (business activity-Ansatz)	71
dd) Erkennbarer effektiver Verwaltungssitz	72
ee) Stellungnahme	72
5. Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit	74
a) EuInsVO als „sicherer Hafen“	74
b) Vollumfängliche Prüfung an der Niederlassungsfreiheit	75
c) Stellungnahme	75
6. Ergebnis	78
III. Qualifikation	79
1. Bedeutung der Qualifikation	79
2. Methodische Leitlinien der Qualifikation	79
3. Möglichkeit einer Umqualifizierung	80
4. Phänomen der Doppelqualifikation	81
IV. Ergebnis	82
C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO	83
I. Einführung	83
1. Struktur des § 15a InsO	84
2. Geschütztes Rechtsgut	84
3. Rechtsnatur	85
4. Fortbestehen der Zivilrechtsakzessorietät	86
II. Internationales Strafrecht	87
1. Keine Anwendbarkeit ausländischer Strafbestimmungen	87
2. Schutzbereich des §15a InsO	88
3. Strafanwendungsrecht	89
a) Handlungsort (§ 9 Abs. 1 Var. 2 StGB)	89
b) Erfolgsort (§ 9 Abs. 1 Var. 3 StGB)	91
aa) Extensive Auslegung	91
bb) Restriktive Auslegung	92
cc) Stellungnahme	93
4. Ergebnis	96
III. Bestehen einer Insolvenzantragsbefugnis	96
IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO	98
1. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht	98
a) Qualifikation im nationalen Recht	99
aa) Meinungsstand	99
(1) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation	99
(2) Insolvenzrechtliche Qualifikation	101
bb) Methodische Untersuchung des § 15a Abs. 1 InsO	102
(1) Wortlaut	103
(2) Systematik	103
(a) Regelungsstandort	104
(b) Regelungszusammenhang	105
(aa) Antragspflicht als Organpflicht	105
(bb) Zusammenhang zur Einberufungs- und Verlustanzeigepflicht	107
(cc) Zusammenhang zum Mindestkapital und Haftungsprivileg	107
(dd) Auflösung als Folge	109
(ee) Antragspflicht besteht zeitlich vor Insolvenzeröffnung	109
(ff) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit dem Insolvenzantragsrecht	110
(gg) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit den Eröffnungsgründen	112
(c) Zusammenfassung der systematischen Erwägungen	112
(3) Gesetzgebungsgeschichte	113
(a) Entwicklungsgeschichte der Vorgängervorschriften	113
(b) Gesetzgebungserwägungen der Neuregelung	114
(c) Bedeutung des Gesetzgebungswillens für die Qualifikation	115
(4) Teleologie	116
(a) Ziele des Insolvenzrechts	117
(aa) Befriedungsfunktion	117
(bb) Ziel einer maximalen Gläubigerbefriedigung	118
(cc) Grundsatz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung	118
(dd) Entschuldungs- und Sanierungsfunktion	119
(ee) Funktion der Marktbereinigung	120
(b) Übereinstimmung mit den Zielen der Insolvenzantragspflicht	121
(aa) Funktion der Insolvenzantragspflicht	121
(bb) Bedeutung der Gewährleistung einer frühzeitigen Verfahrenseröffnung	123
(cc) Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht	125
(5) Fazit	126
b) Erfassung durch die EuInsVO	127
aa) Anwendungsbefehl für dem Insolvenzverfahren vorgelagerte Tatbestände?	128
(1) Problemanalyse	129
(2) Anknüpfungsmoment(e) des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO	131
(3) Verhältnis der Anknüpfungsmomente zueinander	133
(4) Fazit	133
bb) Verordnungsautonome Auslegung	133
(1) Wortlaut	134
(2) Systematik	135
(a) Aufbau der EuInsVO	135
(b) Verhältnis zur EuGVVO	135
(c) Einfluss der Niederlassungsfreiheit	136
(3) Historie	138
(4) Teleologie	138
(5) Rechtsvergleichung als Mittel der Auslegung	141
cc) Fazit	142
2. Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht mit der Niederlassungsfreiheit	142
a) Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit	143
aa) Diskriminierungsverbot	143
bb) Beschränkungsverbot	144
(1) Umfassender Schutzbereich?	145
(2) Übertragung der „Keck“-Formel?	146
(3) Stellungnahme	147
(a) Zum Bedürfnis einer Einschränkung	148
(b) Zur Übertragung der „Keck“-Formel	148
(c) Wirkung der Insolvenzantragspflicht auf den Marktzugang	151
(4) Zwischenergebnis	153
b) Rechtfertigung	153
aa) Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV	153
bb) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses	154
(1) Nicht diskriminierende Anwendung	154
(2) Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses	154
(3) Geeignetheit	156
(4) Erforderlichkeit	157
(a) Ausreichender Gläubigerschutz durch das Gründungsrecht?	157
(aa) Zur Relevanz des Gläubigerschutzes nach ausländischem Recht	157
(bb) Besonderheit einer abschließenden Regelung durch die EuInsVO	160
(cc) Fazit	161
(b) Ausreichender Gläubigerschutz unter Heranziehung des Informationsmodells?	161
(c) Ausreichender Schutz durch sonstige Maßnahmen des nationalen Rechts?	163
(aa) Gläubigerantragsrecht als milderes Mittel?	163
(bb) Haftung wegen Eingehungsbetrugs als milderes Mittel?	163
(cc) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens als milderes Mittel?	164
c) Ergebnis	166
V. Erfasster Personenkreis	166
1. Fragestellung	166
2. Limited als juristische Person	167
3. Director als Mitglied des Vertretungsorgans	168
a) Director als Organ der limited	168
aa) Rechtstechnischer Wortsinn	168
bb) Möglicher Wortsinn	170
b) Verschiedene Ausformungen des director als Vertretungsorgan der limited	171
aa) De iure director	171
(1) Einzeldirector als Vertretungsorgan	173
(2) Board of directors als Vertretungsorgan?	173
(3) Die Mitglieder des board of directors als Vertretungsorgan	177
(a) Managing director	178
(b) Executive director	178
(c) Non-executive director	179
(d) Zwischenergebnis	180
bb) De facto director	180
cc) Shadow director	183
dd) Alternate director	185
ee) Corporate director	186
ff) Ausgeschiedene directors	186
4. Ergebnis	188
VI. Feststellung der Krise	189
1. Zahlungsunfähigkeit	189
2. Überschuldung	191
a) Überblick zum Überschuldungsbegriff	191
aa) Alternative zweistufige Überschuldungsprüfung	192
bb) Modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung	193
cc) Überschuldungsbegriff der InsO	193
dd) Vorübergehender Überschuldungsbegriff des FMStG	194
ee) Besonderheiten des strafrechtlichen Überschuldungsbegriffs	195
b) Besonderheiten bei der Behandlung einer limited	196
aa) Maßgebliche Ansatz- und Bewertungsregeln für die Erstellung des Überschuldungsstatus	196
bb) Zur Notwendigkeit einer europarechtskonformen Auslegung des Überschuldungsbegriffs	197
(1) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs erforderlich	198
(2) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs nicht erforderlich	198
(3) Differenzierende Stellungnahme	199
cc) Rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus	202
(1) Die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen nach deutschem Recht	202
(2) Anwendbarkeit in der Insolvenz einer limited	205
3. Ergebnis	206
VII. Tathandlung	207
1. Anforderungen an einen rechtzeitigen Insolvenzantrag	207
a) Insolvenzantragsfrist	208
b) Erlöschen der Insolvenzantragspflicht vor Fristablauf	210
aa) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland	211
(1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland	211
(a) Auswirkungen der gegenseitigen Anerkennungspflicht nach Art. 16 EuInsVO	212
(b) Auswirkungen der Hauptverfahrenseröffnung auf das anwendbare Recht	214
(2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens im Ausland	215
(3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland	215
(4) Zwischenergebnis	216
bb) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Deutschland	216
(1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland	217
(2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Deutschland	217
(3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens in Deutschland	217
(4) Zwischenergebnis	218
cc) Entfallen durch Löschung der limited im englischen Register	219
dd) Entfallen bei Verlagerung des Interessenmittelpunktes	222
2. Anforderungen an einen richtigen Insolvenzantrag	225
a) Auslegung der neuen Tatbestandsvariante	225
b) Eröffnungsantrag bei einem ausländischen, international unzuständigen Gericht	228
c) Antrag auf Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens i.w.S.	230
3. Ergebnis	231
VIII. Auswirkungen verschiedener Eröffnungsentscheidungen nach Fristablauf auf die Strafbarkeit	232
1. Auswirkungen inländischer Eröffnungsentscheidungen	233
a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland	234
b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland	234
c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit	236
d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit	236
e) Sonderfall der Abweisung des Antrags mangels Masse	237
aa) Die Abweisung mangels Masse im Kontext der limited	238
bb) Folgen für die international-privatrechtliche Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht	239
2. Auswirkungen ausländischer Eröffnungsentscheidungen	240
a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland	240
b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland	240
c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit	243
d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit	243
3. Ergebnis	244
IX. Subjektiver Tatbestand und Irrtümer	245
1. Tatbestandsirrtum	246
2. Verbotsirrtum	247
3. Rechtsfolgen	249
X. Strafbarkeit des director wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung	250
XI. Vereinbarkeit der Sanktionsnorm mit der Niederlassungsfreiheit	252
1. Einfluss des Europarechts auf das nationale Strafrecht	252
2. Vereinbarkeit des Tatbestandes mit der Niederlassungsfreiheit	253
3. Vereinbarkeit der Rechtsfolge mit der Niederlassungsfreiheit	254
D. Zusammenfassung	256
Literaturverzeichnis	260
Stichwortverzeichnis	297

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