Daseinsvorsorge und Vergaberecht

Volker Schneiderhan

doi:10.3790/978-3-428-53674-0

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Schneiderhan, V. (2012). Daseinsvorsorge und Vergaberecht. Darstellung eines Spannungsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des Öffentlichen Personennahverkehrs. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53674-0

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Daseinsvorsorge und Vergaberecht

Darstellung eines Spannungsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des Öffentlichen Personennahverkehrs

Schneiderhan, Volker

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1217

(2012)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53674-0
978-3-428-13674-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53674-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 352
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 128.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 84.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Volker Schneiderhan, geboren 1974, Studium der Rechtswissenschaften in Tübingen und Aix en Provence, 1999 Erwerb der Maîtrise en droit, 2001 Erstes Staatsexamen, 2003 Zweites Staatsexamen. Promotion bei Prof. Dr. Michael Ronellenfitsch an der Eberhard Karls Universität Tübingen. Seit 2003 als Rechtsanwalt tätig (zunächst promotionsbegleitend, anschließend in Vollzeit).

Abstract

Überträgt die öffentliche Hand die Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge auf Dritte, existiert ein Spannungsverhältnis zwischen der gemeinwohlorientierten Daseinsvorsorge und dem der Schaffung von Wettbewerb dienenden Vergaberecht. Es besteht die Gefahr eines reinen Preiswettbewerbs auf Kosten der Qualität und damit zu Lasten der Daseinsvorsorge.

Dieses Spannungsverhältnis kann aufgelöst werden, indem die qualitativen und quantitativen Anforderungen an Leistungen der Daseinsvorsorge im Rahmen des Vergabeverfahrens berücksichtigt werden. Volker Schneiderhan untersucht die Anwendbarkeit des Vergaberechts in wichtigen Bereichen der Daseinsvorsorge, beispielsweise in der Abfall- und Abwasserbeseitigung. In-House-Vergabe und Dienstleistungskonzession erörtert er sektorübergreifend. Da die Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs besonderen Schwierigkeiten unterliegt und sich in diesem Bereich das beschriebene Spannungsverhältnis mustergültig darstellen lässt, liegt hier einer der Schwerpunkte der Arbeit.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Einleitung	19
1. Teil: Grundfragen des Verhältnisses von Daseinsvorsorge und Wettbewerb	22
1. Kapitel: Begriffsbestimmungen	22
A. Daseinsvorsorge	22
I. Forsthoffs Lehre von der Daseinsvorsorge	22
1. Historischer Hintergrund und Definition	22
2. Teilhabe	25
II. Die Wirkung des Begriffs der Daseinsvorsorge	27
1. Der Begriff der Daseinsvorsorge in Gesetzgebung und Rechtsprechung	27
2. Kritik am Begriff der Daseinsvorsorge	29
III. Staatliche Gewährleistungsverantwortung	30
1. Wandel von der Erfüllungs- zur Gewährleistungsverantwortung	30
2. Postreform	32
IV. Weiterentwicklung des Daseinsvorsorgebegriffs	33
1. Erweiterung gegenüber dem klassischen Begriff der Daseinsvorsorge	33
2. Staatliche Aufgabe/Rechtsgrundlage	34
3. Erbringer der Leistung	36
4. Anforderungen an die Versorgung	37
5. Rechtsbegriff	39
V. Der Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf die Daseinsvorsorge	41
1. Begriffsdefinitionen	41
2. Vergleich Daseinsvorsorge – Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse	43
B. Vergaberecht	43
I. Entwicklung des Vergaberechts	43
1. Haushaltsrecht	43
2. Europäische Vergaberichtlinien	44
3. Umsetzung in Deutschland	46
a) Haushaltsrechtliche Lösung	46
b) Kartellrechtliche Lösung	46
4. Reform des europäischen Vergaberechts	48
II. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Vergaberechts	49
1. Schwellenwerte	50
2. Öffentlicher Auftrag, § 99 GWB	51
III. Vergabeverfahren	52
1. Grundsätze des Vergabeverfahrens	52
a) Wettbewerbsgrundsatz	52
b) Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz	53
2. Verfahrensarten	55
3. Verfahrensablauf bei offenen/nicht offenen Verfahren	56
4. Verfahrensablauf beim Verhandlungsverfahren	59
IV. Primärrechtsschutz im Vergaberecht	59
2. Kapitel: Daseinsvorsorge und Wettbewerb	60
A. Forsthoffs Verständnis vom Verhältnis von Daseinsvorsorge und Wettbewerb	60
B. Verhältnis von Daseinsvorsorge und Wettbewerb	61
I. Einführung von Wettbewerb durch das Gemeinschaftsrecht	62
II. Spannungsverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und Wettbewerb	62
III. Wettbewerb um den Markt	66
C. Verhältnis von Daseinsvorsorge und Wettbewerbsrecht nach dem Gemeinschaftsrecht	67
I. Definition und Organisation der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse	67
II. Grundsätzliche Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts	68
1. Voraussetzungen	68
2. Nichtwirtschaftliche Tätigkeiten	69
3. Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmen	70
III. Ausnahme gemäß Art. 86 Abs. 2 EG	70
1. Voraussetzungen	71
2. Wirkungen	72
IV. Auswirkungen des Art. 16 EG auf das Verhältnis von Wettbewerb und Daseinsvorsorge	73
D. Daseinsvorsorge und Vergaberecht	76
I. Bedeutung des Vergaberechts im Bereich der Daseinsvorsorge	76
1. Beauftragung von Unternehmen mit der Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge	76
2. Eröffnung von Wettbewerb durch das Vergaberecht	78
II. Exkurs: Beihilferechtliche Bedeutung	79
III. Das Verhältnis zwischen Daseinsvorsorge und Vergaberecht	81
1. Spannungsverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und Vergaberecht	81
a) Leistungsdefinition und Zuschlagskriterien	82
b) Lohn- und Preisdumping	83
c) Überwachung des Leistungserbringers	86
d) Absenkung der Anforderungen an die Leistung	87
e) Insolvenz des Leistungserbringers	88
f) Rosinenpicken	88
g) Formalisiertes Verfahren	89
h) Dienende Funktion des Wettbewerbs	91
i) Weitere Aspekte	92
2. Konzentrationsprozesse bei den Anbietern	92
3. Probleme der Kommunen	94
a) Kommunale Unternehmen	95
b) Beauftragte private Unternehmen	97
c) Einschränkung der Gestaltungsfreiheit der Kommunen	99
4. Keine generelle Unanwendbarkeit des Vergaberechts im Bereich der Daseinsvorsorge	100
5. Ausnahme gemäß Art. 86 Abs. 2 EG ?	102
a) Direkte Anwendung	103
b) (Analoge) Anwendung auf den Betrauungsakt	106
Daseinsvorsorge und Wettbewerb	60
2. Teil: Beispiele für die Anwendbarkeit des Vergaberechts	108
3. Kapitel: Abfallentsorgung	108
A. Daseinsvorsorge im Bereich der Abfallentsorgung	108
B. Anwendbarkeit des Vergaberechts im Falle der Drittbeauftragung nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG	109
I. Grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts	109
II. Die Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 2 lit. g GWB	110
4. Kapitel: Abwasserbeseitigung und Wasserversorgung	111
A. Abwasserbeseitigung	111
I. Erfüllung der Aufgabe der Abwasserbeseitigung durch Dritte	111
1. Abwasserbeseitigung	111
2. Drittbeauftragung	111
a) Betriebsführungsmodell	112
b) Betreibermodell	113
c) Kooperationsmodell	114
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts im Falle der Drittbeauftragung im Bereich der Abwasserentsorgung	114
1. Persönlicher Anwendungsbereich	114
2. Öffentlicher Auftrag	114
3. Ergebnis	117
B. Wasserversorgung	117
I. Rechtlicher Rahmen und Marktstrukturen in der Wasserversorgung	117
1. Rechtlicher Rahmen	117
2. Organisation der Wasserversorgung	119
a) Eigenversorgung	120
b) Fremdversorgung	121
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts bei Eigenversorgung	123
3. Teil: Unanwendbarkeit des Vergaberechts	125
5. Kapitel: In-House-Vergabe	125
A. Grundvoraussetzung: Vorliegen eines öffentlichen Auftrags	126
B. Beauftragung eines Eigen- oder Regiebetriebs	126
C. Beauftragung einer Eigengesellschaft/ gemischt-öffentlichen Gesellschaft	127
I. Voraussetzungen für eine In-House-Vergabe	127
1. Teckal-Entscheidung des EuGH	127
2. Begründung für die Vergaberechtsfreiheit	129
3. Betonung des Ausnahmecharakters durch den EuGH	130
II. Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle	131
1. Das Parking Brixen-Urteil des EuGH	131
2. Das Carbotermo-Urteil des EuGH	133
3. Erfüllung des Kontrollkriteriums bei der Beauftragung einer Eigengesellschaft/gemischt-öffentlichen Gesellschaft	136
4. Zusammenfassung und Kritik	138
III. Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber	139
D. Beauftragung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft	142
I. Bisheriger Stand der Rechtsprechung und Literatur	142
II. Stadt Halle-Urteil des EuGH	143
III. Kritik	146
E. Zusammenfassung	149
6. Kapitel: Dienstleistungskonzession	150
A. Definition des Begriffs der Dienstleistungskonzession	151
B. Maßgebliches Recht für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen	152
I. Unanwendbarkeit des Vergaberechts auf die Dienstleistungskonzession	152
1. Begründung aus der Entstehungsgeschichte der Vergaberichtlinien	153
2. Entgeltlicher Vertrag	153
II. Grundregeln des EG-Vertrags	155
III. In-House-Vergabe	157
C. Untersuchung einzelner Begriffsmerkmale	159
I. Notwendigkeit der Erfüllung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge?	159
II. Übernahme des wirtschaftlichen Risikos	161
1. Wirtschaftliches Risiko	161
2. Anforderungen des EuGH	162
3. Prüfungskriterien	163
4. Teilentgeltlichkeit	165
D. Das Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen	166
I. Anforderungen an die öffentliche Bekanntmachung	167
II. Anforderungen an das Verfahren	169
4. Teil: Anwendbarkeit des Vergaberechts im ÖPNV	171
7. Kapitel: Rechtlicher Rahmen des ÖPNV	171
A. Definition	171
B. Aufgabe der Daseinsvorsorge/Regionalisierung	172
I. Regionalisierung	172
II. Auswirkung der Regionalisierung auf den SPNV/Bahnreform	173
III. Aufgabenträger	174
IV. VO (EWG) 1191/69	175
1. Ursprüngliche Fassung der VO (EWG) 1191/69	175
2. Weiterentwicklung durch die VO (EWG) 1893/91	176
3. Deutsches Recht	178
V. Finanzierung des ÖPNV	178
8. Kapitel: Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im SPNV	179
A. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen	179
B. Verhältnis des § 15 Abs. 2 AEG zum Vergaberecht (§§ 97ff. GWB)	180
I. Gemeinschaftsrechtliche Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung?	182
1. VO (EWG) 1191/69	182
2. Vergaberichtlinien	184
3. Grundsätze des EG-Vertrags	186
a) Grenzüberschreitendes Interesse	187
b) Vertragsverletzungsverfahren der Kommission	191
c) Verfahrensanforderungen	192
4. Ergebnis	193
II. Nationales Recht	194
1. Entstehungsgeschichte	194
2. Zwischenergebnis	198
3. Keine Änderung durch das Vergaberechtsänderungsgesetz	198
4. § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A	201
5. § 4 Abs. 3 VgV	202
6. Systematische Argumente	205
7. § 100 Abs. 2 GWB	207
8. Tatsächliche Veränderungen	208
III. Vereinbarkeit von Vergaberecht und Daseinsvorsorge im SPNV	209
1. VK Brandenburg/OLG Brandenburg	209
2. Stellungnahme	211
IV. Kriterien der Ermessensentscheidung	214
1. Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung	214
2. Beihilferechtliche Erwägungen	215
3. Umfang der zu erbringenden Verkehrsleistungen	215
V. Ergebnis	219
C. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags	220
I. Öffentliche Auftraggeber, § 98 GWB	220
II. Öffentlicher Auftrag, § 99 Abs. 1, 4 GWB	221
1. Entgeltlicher Vertrag	221
a) Vertragstypen	221
b) Zuschussvertrag oder entgeltlicher Vertrag?	223
aa) Eine Ansicht: Verkehrsverträge sind Zuschussverträge	223
bb) Definition des Zuschussvertrags	224
cc) Verkehrsleistungsvertrag	225
dd) Abgrenzung	226
ee) Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen	226
ff) Beschaffungscharakter	228
2. Öffentlich-rechtlicher Vertrag	229
a) Rechtsnatur von Verkehrsverträgen	229
b) Abgrenzung koordinationsrechtlicher/subordinationsrechtlicher Vertrag	230
c) Grundsätzliche Anwendbarkeit des Vergaberechts auf öffentlich-rechtliche Verträge	232
d) Ausübung öffentlicher Gewalt oder Beschaffung von Marktleistungen?	233
e) Beschaffung von Marktleistungen durch Abschluss eines Verkehrsvertrages	234
aa) Keine Ausübung öffentlicher Gewalt	235
bb) Beschaffung von Marktleistungen	237
f) Zwischenergebnis	238
3. Ergebnis	239
III. Dienstleistungskonzession	239
1. Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe	239
2. Einräumung eines Rechts zur Nutzung der Dienstleistung	239
3. Übernahme des wirtschaftlichen Risikos	240
a) Bruttoverträge	240
b) Nettoverträge	241
IV. Ergebnis	244
9. Kapitel: Anwendbarkeit des Vergaberechts im straßengebundenen ÖPNV	245
A. Personenbeförderungsrechtliche Anforderungen an das Genehmigungsverfahren	245
I. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen	246
1. Voraussetzungen der Genehmigung/Rechtsstellung des Genehmigungsinhabers	246
2. Verfahren bei Neuerteilung der Genehmigung	248
a) Genehmigungswettbewerb	248
b) Verfassungsunmittelbarer Auskunftsanspruch	250
II. Gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen	252
III. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen und öffentliche Zuschussgewährung	254
1. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen trotz Zuschussgewährung	254
a) Beschluss des BVerwG vom 6.4.2000	255
b) Urteil des EuGH vom 24.7.2003 – Altmark Trans	255
2. Rechtssichere Teilbereichsausnahme	257
a) Teilbereichsausnahme	258
b) Rechtssicherheit der Teilbereichsausnahme	259
c) Keine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zuschüsse im Genehmigungsverfahren	260
3. Ergebnis	261
B. Anwendbarkeit des Vergaberechts auf gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen	262
I. § 13a PBefG i. V. mit der Geringste Kosten-Verordnung lex specialis?	262
1. Gemeinschaftsrechtlicher Rahmen	263
2. Nationales Recht	263
3. Ergebnis	265
II. Öffentliche Auftraggeber, § 98 GWB	266
III. Öffentlicher Auftrag, § 99 Abs. 1, 4 GWB	267
1. Öffentlich-rechtlicher Vertrag	267
2. Entgeltliche Verträge	267
3. § 100 Abs. 2 GWB	268
4. Dienstleistungskonzession	269
a) Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe	269
b) Recht zur Nutzung	269
aa) VK Darmstadt, Beschluss vom 23.6.2006	270
bb) Kritik	271
c) Wirtschaftliches Risiko	273
d) Ergebnis	274
5. In-House-Vergabe	275
IV. Ergebnis	277
C. Anwendbarkeit des Vergaberechts auf eigenwirtschaftliche Verkehre	277
I. Beförderungserlöse/gesetzliche Ausgleichszahlungen	278
II. Betriebskostenzuschüsse	279
1. Beihilferechtliche Anforderungen	279
2. Verkehrsleistungs- oder Zuschussvertrag	281
3. Abgrenzung	282
a) Höhe des Zuschusses	283
b) Genehmigung erteilt	283
aa) Indiz für Zuschussvertrag	284
bb) Alleinstellung/Ausschließlichkeitsrecht	285
c) Genehmigung noch nicht erteilt	285
d) Altpapier-Entscheidung des BGH	288
4. Dienstleistungskonzession	289
a) Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe	290
b) Weitere Voraussetzungen – wirtschaftliche Gestaltungsmacht erforderlich?	290
5. In-House-Vergabe	292
III. Finanzierung kommunaler Unternehmen	293
1. Vergaberechtliche Beurteilung	293
2. Beihilferechtliche Problematik	295
3. Ergebnis	296
IV. Ergebnis	296
10. Kapitel: Berücksichtigung des Daseinsvorsorgecharakters der Leistung im Vergabeverfahren	296
A. Verfahrensart	297
B. Leistungsbeschreibung	298
I. Inhalt der Leistungsbeschreibung	298
II. Konstruktive oder funktionale Leistungsbeschreibung	299
III. Weitere Anforderungen an die Leistungsbeschreibung	300
IV. Überwachung der Qualität der Verkehrsleistungen	300
C. Eignungskriterien und Zuschlagserteilung	301
I. Eignungskriterien	301
II. Wirtschaftlichstes Angebot	301
D. Kritik der Verkehrsunternehmen am Ausschreibungswettbewerb	302
5. Teil: Neuere legislative Entwicklungen	304
11. Kapitel: Vertrag von Lissabon und Vergaberechtsreform	304
A. Vertrag von Lissabon	304
B. Reform des Vergaberechts	305
12. Kapitel: EU-Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße	307
A. Entstehungsgeschichte und Zweck der Verordnung	308
I. Entstehungsgeschichte	308
II. Zweck der Verordnung	309
B. Öffentlicher Dienstleistungsauftrag	310
I. Definition	310
II. Inhalt von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen	311
C. Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge – anwendbare Vergabevorschriften	312
I. Vergabe nach den Vergaberichtlinien	313
II. Vergabe nach den Verfahrensvorschriften der VO (EG) 1370/2007	313
1. Straßengebundener ÖPNV	313
2. SPNV	314
III. Übergangsregelung	315
D. Vergabevorschriften der VO (EG) 1370/2007	316
I. Wahlrecht der zuständigen Behörden: Eigenerbringung oder Beauftragung Dritter	316
II. Wettbewerbliches Vergabeverfahren	317
III. Direktvergabe	318
1. Direktvergabe an einen internen Betreiber	318
2. Straßengebundener ÖPNV	320
3. SPNV	321
a) Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007	321
b) Verhältnis zum europäischen Primärrecht	322
c) Vorbehalt entgegenstehenden nationalen Rechts	323
aa) BGH, Beschluss vom 08.02.2011	323
bb) Kritik	325
d) Verbleibende Direktvergabemöglichkeiten	327
IV. Rechtsschutz	328
E. Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen	330
F. Bewertung	331
Zusammenfassung der Ergebnisse	332
Literaturverzeichnis	335
Sachwortverzeichnis	349

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