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Bahreini, D. (2012). Der unabhängige Finanzexperte i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53876-8
Bahreini, Dariush. Der unabhängige Finanzexperte i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG. Duncker & Humblot, 2012. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53876-8
Bahreini, D (2012): Der unabhängige Finanzexperte i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53876-8
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Der unabhängige Finanzexperte i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 239
(2012)
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About The Author
Geboren 1984 in Marburg; Studium der Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg (2003–2009) und an der University of East Anglia, Norwich (2005–2006); Referendariat am Landgericht Frankfurt a.M. (2010–2012); wissenschaftlicher Mitarbeiter/Referendar bei Sullivan & Cromwell LLP (2009–2010), Milbank Tweed Hadley & McCloy LLP (2011) und Freshfields Bruckhaus Deringer (2012).Abstract
Gemäß dem im Jahre 2009 in § 100 AktG neu eingefügten Abs. 5 muss jede kapitalmarktorientierte Gesellschaft über einen sog. unabhängigen Finanzexperten verfügen.Dariush Bahreini unternimmt es, die Neuregelung nicht nur rechtsdogmatisch, sondern auch aufgrund rechtsvergleichender und interdisziplinärer Erkenntnisse auszuleuchten, um die wichtigsten aktuellen (Praxis-)Fragen zu beantworten.Im Zentrum steht der unbestimmte Rechtsbegriff der Unabhängigkeit. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass das Kontrollgremium teilweise von den Empfehlungen der EU-Kommission und des Deutschen Corporate Governance Kodex abweichen kann und dass Vertreter des Mehrheitsaktionärs, im Gegensatz zu Arbeitnehmervertretern, unabhängig sein können.Im zweiten Hauptteil wird die praktische Umsetzung geschildert, namentlich das Verfahren zum Vorschlag eines unabhängigen Finanzexperten und die Wahl durch die Hauptversammlung, die Überprüfung durch die Gerichte innerhalb sowie nach Ablauf der Anfechtungsfrist und die Rechtsfolgen von Verstößen.
Table of Contents.
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 15 | ||
| Einleitung | 21 | ||
| Die Bezeichnung „unabhängiger Finanzexperte“ | 24 | ||
| 1. Kapitel: Genese | 26 | ||
| A. Entstehungsgeschichte von § 100 Abs. 5 AktG | 26 | ||
| B. Rechtsnatur und Normadressat | 28 | ||
| I. Besondere persönliche Voraussetzungen | 29 | ||
| II. Normadressat | 32 | ||
| C. Normzweck | 33 | ||
| I. Sarbanes Oxley Act | 35 | ||
| II. Empirische Studien | 39 | ||
| III. Entwicklung in Europa | 41 | ||
| IV. Eingeschränkte Vorbildfunktion von Sarbanes Oxley | 43 | ||
| 1. Aufbau der Unternehmensführung | 44 | ||
| 2. Zwingender Charakter gesetzlicher Vorgaben | 45 | ||
| Zwischenergebnis | 47 | ||
| D. Die besondere Stellung des Finanzexperten | 48 | ||
| I. Entstehungsgeschichte von Prüfungsausschüssen | 49 | ||
| II. Pflicht zur Einrichtung von Prüfungsausschüssen | 50 | ||
| III. Aufgaben von Prüfungsausschüssen | 52 | ||
| IV. Aufgaben des unabhängigen Finanzexperten | 56 | ||
| V. Zusätzliche Rechte und Pflichten des Finanzexperten | 56 | ||
| 1. Pflicht zur Wahrung der besonderen persönlichen Merkmale | 57 | ||
| 2. Anspruch auf Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss | 59 | ||
| 3. Besondere Kontrollrechte und Kommunikation mit dem Abschlussprüfer | 60 | ||
| Abschnittsergebnis | 61 | ||
| 2. Kapitel: Tatbestandsebene | 62 | ||
| A. Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft | 62 | ||
| I. Europarechtlicher Hintergrund | 63 | ||
| II. Tatbestand von § 264d HGB | 63 | ||
| 1. Wertpapiere i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG | 64 | ||
| a) Aktien | 64 | ||
| b) Mit Aktien vergleichbare Beteiligungstitel | 65 | ||
| c) Schuldtitel | 66 | ||
| 2. Organisierter Markt i.S.d. § 2 Abs. 5 WpHG | 67 | ||
| 3. Betroffene Gesellschaftsformen | 68 | ||
| 4. „Von ihr“ ausgegebene Wertpapiere | 70 | ||
| a) Auswirkungen der Kapitalmarktorientierung der Tochtergesellschaft | 70 | ||
| b) Keine Befreiung der Tochter- durch Finanzexperten der Muttergesellschaft | 71 | ||
| III. Ausnahmen von der Pflicht rdes § 100 Abs. 5 AktG | 72 | ||
| 1. Nicht kapitalmarktorientierte Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen | 72 | ||
| 2. Organismen für gemeinsame Anlagen rin Wertpapiere/Investmentfonds | 73 | ||
| 3. Emittenten von Asset Backed Securities | 74 | ||
| 4. „Kleine“ Kreditinstitute | 74 | ||
| IV. Feststellung der Kapitalmarktorientierung im Einzelfall | 75 | ||
| Zwischenergebnis | 77 | ||
| B. Unabhängigkeit i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG | 78 | ||
| I. Unabhängigkeit als innere Tatsache | 80 | ||
| II. Ausgangssituation | 82 | ||
| 1. Grundsatz der Weisungsfreiheit | 84 | ||
| 2. Formale Kriterien zur Unabhängigkeit/Inkompatibilitäten | 86 | ||
| a) Inkompatibilität von Aufsichtsrats- und Vorstandsmandat | 86 | ||
| b) Verstoß gegen das natürliche Organisationsgefälle | 87 | ||
| c) Verbot der Überkreuzverflechtung | 88 | ||
| d) „Cooling-Off“-Periode | 89 | ||
| e) Inkompatibilität von Aufsichtsrats- und Abschlussprüfermandat | 92 | ||
| 3. Beratungsvertrag mit der Gesellschaft gem. § 114 AktG | 92 | ||
| 4. Kreditvergabe an Aufsichtsratsmitglieder rgem. § 115 AktG | 95 | ||
| 5. Einzelfallabhängige sonstige Interessenskonflikte | 96 | ||
| Zwischenergebnis | 98 | ||
| III. Regelungen zur Unabhängigkeit außerhalb des AktG | 99 | ||
| 1. Unabhängigkeit i.S.d. § 6 Abs. 2a Investmentgesetz | 99 | ||
| 2. Weiteres Mitglied i.S.d. § 4 Abs. 1 MontanMitbestG | 101 | ||
| IV. Nichtgesetzliche Materialien zur Unabhängigkeit ri.S.d. BilMoG | 102 | ||
| 1. Deutscher Corporate Governance Kodex | 102 | ||
| a) Rechtsqualität des DCGK | 102 | ||
| b) Der Begriff der Unabhängigkeit gemäß Ziff. 5.4.2 DCGK | 104 | ||
| 2. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben zur Unabhängigkeit | 105 | ||
| a) EU-Aktionsplan zur Verbesserung der Corporate Governance | 105 | ||
| b) Kommissionsempfehlung 2005/162/EG | 106 | ||
| aa) Rechtsnatur der Kommissionsempfehlung | 107 | ||
| bb) Vorgaben der Kommissionsempfehlung zur Unabhängigkeit | 108 | ||
| 3. Independence i.S.d. Sarbanes-Oxley Act of 2002 | 110 | ||
| a) Sonstige Honorare | 110 | ||
| b) Verbundene Person | 111 | ||
| 4. Weitere Quellen zum Unabhängigkeitsbegriff | 113 | ||
| V. Kriterien der Unabhängigkeit i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG | 114 | ||
| 1. Regierungsbegründung zu § 100 Abs. 5 AktG | 114 | ||
| 2. Dreiteilung der Unabhängigkeitskriterien | 116 | ||
| 3. Übereinstimmungen der Vorgaben mit den Inkompatibilitäten | 118 | ||
| 4. Gemeinsamkeiten der Kommissionsempfehlung und des DCGK | 119 | ||
| a) Keine Geschäftsverhältnisse von bedeutendem Umfang | 120 | ||
| aa) Grundsatz | 120 | ||
| bb) Ausnahme im Fall der Kreditgewährung | 122 | ||
| cc) Mehrfacher Einsatz eines Finanzexperten innerhalb eines Konzerns | 123 | ||
| b) Keine bedeutsamen Verbindungen zur Geschäftsführung durch Beteiligungen | 124 | ||
| c) Keine enge Verbindung zu Wettbewerbern | 125 | ||
| d) Keine persönliche Beziehung zu einer als abhängig geltenden Person | 126 | ||
| e) Rechtsfolge für die Unabhängigkeit | 128 | ||
| 5. Arbeitnehmervertreter | 129 | ||
| a) Belegschaftsangehörige Arbeitnehmervertreter | 131 | ||
| b) Gewerkschaftsvertreter | 135 | ||
| 6. Unabhängigkeit von entsandten Aufsichtsratsmitgliedern | 137 | ||
| 7. Unterschiede zwischen DCGK und Kommissionsempfehlung | 139 | ||
| a) Rangverhältnis zwischen Kommissionsempfehlung und DCGK | 141 | ||
| b) Dauer der Karenzzeit/„Cooling-Off“-Periode ehemaliger Vorstandsmitglieder | 143 | ||
| c) Erfolgsbezogene Vergütung/Aktienoptionen | 146 | ||
| d) Unabhängigkeit des Mehrheitsaktionärs oder seiner Vertreter | 150 | ||
| aa) Problemaufriss | 151 | ||
| bb) Unvereinbarkeit mit dem deutschen Mitbestimmungs- und Konzernrecht | 154 | ||
| cc) Keine Abhängigkeit des Mehrheitsaktionärs de lege lata | 156 | ||
| dd) Eigener Lösungsvorschlag | 157 | ||
| e) „Cooling-Off“-Periode für ehemalige Abschlussprüfer | 159 | ||
| f) Obergrenze von 12 Jahren als unabhängiges Mitglied | 160 | ||
| g) Rechtsfolge für die Unabhängigkeit | 161 | ||
| Zwischenergebnis | 163 | ||
| C. Finanzexpertise | 165 | ||
| I. Bisherige Gesetzeslage | 165 | ||
| II. Bisherige Rechtsprechung | 166 | ||
| III. Besondere Anforderungen in der Finanzwirtschaft | 167 | ||
| IV. Empfehlungen des DCGK | 169 | ||
| V. Sec. 407 SOA | 170 | ||
| VI. Finanzexpertise i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG | 171 | ||
| 1. Finanzexpertise | 171 | ||
| 2. Zeitpunkt des Vorhandenseins | 174 | ||
| VII. Besondere Haftung des Finanzexperten | 176 | ||
| 1. Erhöhter Sorgfaltsmaßstab | 176 | ||
| 2. Exkulpationsmöglichkeiten für den Finanzexperten | 178 | ||
| Zwischenergebnis | 180 | ||
| D. Erstmalige Anwendung von § 100 Abs. 5 AktG | 181 | ||
| I. Bei Inkrafttreten des BilMoG bereits kapitalmarktorientierte Gesellschaften | 181 | ||
| II. Nach Inkrafttreten des BilMoG eingetretene Kapitalmarktorientierung | 183 | ||
| Abschnittsergebnis | 184 | ||
| 3. Kapitel: Praktische Umsetzung | 186 | ||
| A. Die Wahl des Finanzexperten | 187 | ||
| I. Notwendigkeit der Wahl eines Finanzexperten | 188 | ||
| II. Vorschlagsrecht/-pflicht des Aufsichtsrats | 188 | ||
| 1. Zuständigkeit für den Vorschlag innerhalb des Aufsichtsrats | 189 | ||
| 2. Verfahren innerhalb des Aufsichtsrats | 190 | ||
| a) Beschlussverfahren | 190 | ||
| b) Abstimmungsmodalitäten | 191 | ||
| III. Pflicht zur Offenlegung/Benennung des Finanzexperten | 191 | ||
| 1. Internationales Umfeld | 192 | ||
| 2. Rechtslage in Deutschland | 192 | ||
| a) Pflicht zur Benennung zum Zeitpunkt nder Wahl / Legitimation | 193 | ||
| b) Faktische Offenlegung und Legitimation nzum Zeitpunkt der Wahl | 195 | ||
| IV. Externe Überprüfung der Qualifikationen bei der Wahl | 196 | ||
| 1. Justiziabilität von § 100 Abs. 5 AktG | 196 | ||
| 2. Zulässige Klageart | 197 | ||
| a) Nichtigkeit der Wahl | 197 | ||
| b) Anfechtbarkeit der Wahl | 198 | ||
| aa) Listenwahl | 199 | ||
| bb) Einzelwahl | 200 | ||
| c) Anfechtungsbefugnis | 201 | ||
| d) Anfechtungsgrund/Beweislast | 202 | ||
| 3. Prüfungsumfang der Gerichte | 203 | ||
| a) Inkompatibilitäten | 203 | ||
| b) Verstöße gegen Kommissionsempfehlung und DCGK | 204 | ||
| c) Abweichungen von der Kommissionsempfehlung | 204 | ||
| d) Innere Unabhängigkeit | 206 | ||
| B. Prüfung der Qualifikationen innerhalb der Amtsperiode | 207 | ||
| I. Stetige Selbstevaluation | 207 | ||
| 1. Verfahren | 208 | ||
| 2. Stimmverbot für Finanzexperten | 208 | ||
| II. Offenlegung des Finanzexperten innerhalb der Amtsperiode | 209 | ||
| 1. Offenlegung im Anhang | 209 | ||
| 2. Offenlegung in der Erklärung zur Unternehmensführung | 210 | ||
| 3. Faktische Offenlegung | 212 | ||
| III. Externe Überprüfung während der Amtsperiode | 212 | ||
| 1. Abschlussprüfer | 212 | ||
| 2. Aufsichtsbehörde | 213 | ||
| 3. Gerichte | 215 | ||
| a) Punktuelle Überprüfung | 215 | ||
| b) Analoge Anwendung des Statusverfahrens (§§ 97ff. AktG) | 216 | ||
| aa) Offene Regelungslücke | 216 | ||
| bb) Gesetzesanalogie und Grundsätze des Statusverfahrens | 217 | ||
| cc) Vergleichbarkeit | 218 | ||
| dd) Für und Wider der analogen Anwendung des Statusverfahrens | 219 | ||
| ee) Spezifische Anpassung des Statusverfahrens | 220 | ||
| Zwischenergebnis | 221 | ||
| C. Rechtsfolgen von Verstößen | 222 | ||
| I. Rechtsfolgen für Beschlüsse des Aufsichtsrats | 223 | ||
| 1. Beschlussunfähigkeit? | 223 | ||
| 2. Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen? | 224 | ||
| II. Pflichten und Haftung des Finanzexperten | 226 | ||
| 1. Pflichten | 226 | ||
| 2. Haftung | 227 | ||
| III. Pflichten des Aufsichtsratsgremiums und Haftung | 228 | ||
| 1. Pflichten | 229 | ||
| a) Wahlvorschläge | 229 | ||
| b) Prüfung der Qualifikationen innerhalb der Amtsperiode | 229 | ||
| c) Problem der fehlenden Durchsetzbarkeit von Wahlvorschlägen | 230 | ||
| d) Bestellung von Ersatz-Finanzexperten | 232 | ||
| 2. Haftung/Exkulpation | 232 | ||
| Abschnittsergebnis | 233 | ||
| 4. Kapitel: Schlussbetrachtung | 235 | ||
| A. Zusammenfassung der Ergebnisse | 235 | ||
| B. Rechtspolitische Würdigung, Reformbedarf und Ausblick | 241 | ||
| Literaturverzeichnis | 245 | ||
| Sachverzeichnis | 268 |