Der unabhängige Finanzexperte i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG

Dariush Bahreini

doi:10.3790/978-3-428-53876-8

Der unabhängige Finanzexperte i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG

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Bahreini, D. (2012). Der unabhängige Finanzexperte i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53876-8

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Der unabhängige Finanzexperte i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG

Bahreini, Dariush

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 239

(2012)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53876-8
978-3-428-13876-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53876-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 271
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Geboren 1984 in Marburg; Studium der Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg (2003–2009) und an der University of East Anglia, Norwich (2005–2006); Referendariat am Landgericht Frankfurt a.M. (2010–2012); wissenschaftlicher Mitarbeiter/Referendar bei Sullivan & Cromwell LLP (2009–2010), Milbank Tweed Hadley & McCloy LLP (2011) und Freshfields Bruckhaus Deringer (2012).

Abstract

Gemäß dem im Jahre 2009 in § 100 AktG neu eingefügten Abs. 5 muss jede kapitalmarktorientierte Gesellschaft über einen sog. unabhängigen Finanzexperten verfügen.

Dariush Bahreini unternimmt es, die Neuregelung nicht nur rechtsdogmatisch, sondern auch aufgrund rechtsvergleichender und interdisziplinärer Erkenntnisse auszuleuchten, um die wichtigsten aktuellen (Praxis-)Fragen zu beantworten.

Im Zentrum steht der unbestimmte Rechtsbegriff der Unabhängigkeit. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass das Kontrollgremium teilweise von den Empfehlungen der EU-Kommission und des Deutschen Corporate Governance Kodex abweichen kann und dass Vertreter des Mehrheitsaktionärs, im Gegensatz zu Arbeitnehmervertretern, unabhängig sein können.

Im zweiten Hauptteil wird die praktische Umsetzung geschildert, namentlich das Verfahren zum Vorschlag eines unabhängigen Finanzexperten und die Wahl durch die Hauptversammlung, die Überprüfung durch die Gerichte innerhalb sowie nach Ablauf der Anfechtungsfrist und die Rechtsfolgen von Verstößen.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	15
Einleitung	21
Die Bezeichnung „unabhängiger Finanzexperte“	24
1. Kapitel: Genese	26
A. Entstehungsgeschichte von § 100 Abs. 5 AktG	26
B. Rechtsnatur und Normadressat	28
I. Besondere persönliche Voraussetzungen	29
II. Normadressat	32
C. Normzweck	33
I. Sarbanes Oxley Act	35
II. Empirische Studien	39
III. Entwicklung in Europa	41
IV. Eingeschränkte Vorbildfunktion von Sarbanes Oxley	43
1. Aufbau der Unternehmensführung	44
2. Zwingender Charakter gesetzlicher Vorgaben	45
Zwischenergebnis	47
D. Die besondere Stellung des Finanzexperten	48
I. Entstehungsgeschichte von Prüfungsausschüssen	49
II. Pflicht zur Einrichtung von Prüfungsausschüssen	50
III. Aufgaben von Prüfungsausschüssen	52
IV. Aufgaben des unabhängigen Finanzexperten	56
V. Zusätzliche Rechte und Pflichten des Finanzexperten	56
1. Pflicht zur Wahrung der besonderen persönlichen Merkmale	57
2. Anspruch auf Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss	59
3. Besondere Kontrollrechte und Kommunikation mit dem Abschlussprüfer	60
Abschnittsergebnis	61
2. Kapitel: Tatbestandsebene	62
A. Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft	62
I. Europarechtlicher Hintergrund	63
II. Tatbestand von § 264d HGB	63
1. Wertpapiere i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG	64
a) Aktien	64
b) Mit Aktien vergleichbare Beteiligungstitel	65
c) Schuldtitel	66
2. Organisierter Markt i.S.d. § 2 Abs. 5 WpHG	67
3. Betroffene Gesellschaftsformen	68
4. „Von ihr“ ausgegebene Wertpapiere	70
a) Auswirkungen der Kapitalmarktorientierung der Tochtergesellschaft	70
b) Keine Befreiung der Tochter- durch Finanzexperten der Muttergesellschaft	71
III. Ausnahmen von der Pflicht rdes § 100 Abs. 5 AktG	72
1. Nicht kapitalmarktorientierte Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen	72
2. Organismen für gemeinsame Anlagen rin Wertpapiere/Investmentfonds	73
3. Emittenten von Asset Backed Securities	74
4. „Kleine“ Kreditinstitute	74
IV. Feststellung der Kapitalmarktorientierung im Einzelfall	75
Zwischenergebnis	77
B. Unabhängigkeit i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG	78
I. Unabhängigkeit als innere Tatsache	80
II. Ausgangssituation	82
1. Grundsatz der Weisungsfreiheit	84
2. Formale Kriterien zur Unabhängigkeit/Inkompatibilitäten	86
a) Inkompatibilität von Aufsichtsrats- und Vorstandsmandat	86
b) Verstoß gegen das natürliche Organisationsgefälle	87
c) Verbot der Überkreuzverflechtung	88
d) „Cooling-Off“-Periode	89
e) Inkompatibilität von Aufsichtsrats- und Abschlussprüfermandat	92
3. Beratungsvertrag mit der Gesellschaft gem. § 114 AktG	92
4. Kreditvergabe an Aufsichtsratsmitglieder rgem. § 115 AktG	95
5. Einzelfallabhängige sonstige Interessenskonflikte	96
Zwischenergebnis	98
III. Regelungen zur Unabhängigkeit außerhalb des AktG	99
1. Unabhängigkeit i.S.d. § 6 Abs. 2a Investmentgesetz	99
2. Weiteres Mitglied i.S.d. § 4 Abs. 1 MontanMitbestG	101
IV. Nichtgesetzliche Materialien zur Unabhängigkeit ri.S.d. BilMoG	102
1. Deutscher Corporate Governance Kodex	102
a) Rechtsqualität des DCGK	102
b) Der Begriff der Unabhängigkeit gemäß Ziff. 5.4.2 DCGK	104
2. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben zur Unabhängigkeit	105
a) EU-Aktionsplan zur Verbesserung der Corporate Governance	105
b) Kommissionsempfehlung 2005/162/EG	106
aa) Rechtsnatur der Kommissionsempfehlung	107
bb) Vorgaben der Kommissionsempfehlung zur Unabhängigkeit	108
3. Independence i.S.d. Sarbanes-Oxley Act of 2002	110
a) Sonstige Honorare	110
b) Verbundene Person	111
4. Weitere Quellen zum Unabhängigkeitsbegriff	113
V. Kriterien der Unabhängigkeit i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG	114
1. Regierungsbegründung zu § 100 Abs. 5 AktG	114
2. Dreiteilung der Unabhängigkeitskriterien	116
3. Übereinstimmungen der Vorgaben mit den Inkompatibilitäten	118
4. Gemeinsamkeiten der Kommissionsempfehlung und des DCGK	119
a) Keine Geschäftsverhältnisse von bedeutendem Umfang	120
aa) Grundsatz	120
bb) Ausnahme im Fall der Kreditgewährung	122
cc) Mehrfacher Einsatz eines Finanzexperten innerhalb eines Konzerns	123
b) Keine bedeutsamen Verbindungen zur Geschäftsführung durch Beteiligungen	124
c) Keine enge Verbindung zu Wettbewerbern	125
d) Keine persönliche Beziehung zu einer als abhängig geltenden Person	126
e) Rechtsfolge für die Unabhängigkeit	128
5. Arbeitnehmervertreter	129
a) Belegschaftsangehörige Arbeitnehmervertreter	131
b) Gewerkschaftsvertreter	135
6. Unabhängigkeit von entsandten Aufsichtsratsmitgliedern	137
7. Unterschiede zwischen DCGK und Kommissionsempfehlung	139
a) Rangverhältnis zwischen Kommissionsempfehlung und DCGK	141
b) Dauer der Karenzzeit/„Cooling-Off“-Periode ehemaliger Vorstandsmitglieder	143
c) Erfolgsbezogene Vergütung/Aktienoptionen	146
d) Unabhängigkeit des Mehrheitsaktionärs oder seiner Vertreter	150
aa) Problemaufriss	151
bb) Unvereinbarkeit mit dem deutschen Mitbestimmungs- und Konzernrecht	154
cc) Keine Abhängigkeit des Mehrheitsaktionärs de lege lata	156
dd) Eigener Lösungsvorschlag	157
e) „Cooling-Off“-Periode für ehemalige Abschlussprüfer	159
f) Obergrenze von 12 Jahren als unabhängiges Mitglied	160
g) Rechtsfolge für die Unabhängigkeit	161
Zwischenergebnis	163
C. Finanzexpertise	165
I. Bisherige Gesetzeslage	165
II. Bisherige Rechtsprechung	166
III. Besondere Anforderungen in der Finanzwirtschaft	167
IV. Empfehlungen des DCGK	169
V. Sec. 407 SOA	170
VI. Finanzexpertise i.S.v. § 100 Abs. 5 AktG	171
1. Finanzexpertise	171
2. Zeitpunkt des Vorhandenseins	174
VII. Besondere Haftung des Finanzexperten	176
1. Erhöhter Sorgfaltsmaßstab	176
2. Exkulpationsmöglichkeiten für den Finanzexperten	178
Zwischenergebnis	180
D. Erstmalige Anwendung von § 100 Abs. 5 AktG	181
I. Bei Inkrafttreten des BilMoG bereits kapitalmarktorientierte Gesellschaften	181
II. Nach Inkrafttreten des BilMoG eingetretene Kapitalmarktorientierung	183
Abschnittsergebnis	184
3. Kapitel: Praktische Umsetzung	186
A. Die Wahl des Finanzexperten	187
I. Notwendigkeit der Wahl eines Finanzexperten	188
II. Vorschlagsrecht/-pflicht des Aufsichtsrats	188
1. Zuständigkeit für den Vorschlag innerhalb des Aufsichtsrats	189
2. Verfahren innerhalb des Aufsichtsrats	190
a) Beschlussverfahren	190
b) Abstimmungsmodalitäten	191
III. Pflicht zur Offenlegung/Benennung des Finanzexperten	191
1. Internationales Umfeld	192
2. Rechtslage in Deutschland	192
a) Pflicht zur Benennung zum Zeitpunkt nder Wahl / Legitimation	193
b) Faktische Offenlegung und Legitimation nzum Zeitpunkt der Wahl	195
IV. Externe Überprüfung der Qualifikationen bei der Wahl	196
1. Justiziabilität von § 100 Abs. 5 AktG	196
2. Zulässige Klageart	197
a) Nichtigkeit der Wahl	197
b) Anfechtbarkeit der Wahl	198
aa) Listenwahl	199
bb) Einzelwahl	200
c) Anfechtungsbefugnis	201
d) Anfechtungsgrund/Beweislast	202
3. Prüfungsumfang der Gerichte	203
a) Inkompatibilitäten	203
b) Verstöße gegen Kommissionsempfehlung und DCGK	204
c) Abweichungen von der Kommissionsempfehlung	204
d) Innere Unabhängigkeit	206
B. Prüfung der Qualifikationen innerhalb der Amtsperiode	207
I. Stetige Selbstevaluation	207
1. Verfahren	208
2. Stimmverbot für Finanzexperten	208
II. Offenlegung des Finanzexperten innerhalb der Amtsperiode	209
1. Offenlegung im Anhang	209
2. Offenlegung in der Erklärung zur Unternehmensführung	210
3. Faktische Offenlegung	212
III. Externe Überprüfung während der Amtsperiode	212
1. Abschlussprüfer	212
2. Aufsichtsbehörde	213
3. Gerichte	215
a) Punktuelle Überprüfung	215
b) Analoge Anwendung des Statusverfahrens (§§ 97ff. AktG)	216
aa) Offene Regelungslücke	216
bb) Gesetzesanalogie und Grundsätze des Statusverfahrens	217
cc) Vergleichbarkeit	218
dd) Für und Wider der analogen Anwendung des Statusverfahrens	219
ee) Spezifische Anpassung des Statusverfahrens	220
Zwischenergebnis	221
C. Rechtsfolgen von Verstößen	222
I. Rechtsfolgen für Beschlüsse des Aufsichtsrats	223
1. Beschlussunfähigkeit?	223
2. Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen?	224
II. Pflichten und Haftung des Finanzexperten	226
1. Pflichten	226
2. Haftung	227
III. Pflichten des Aufsichtsratsgremiums und Haftung	228
1. Pflichten	229
a) Wahlvorschläge	229
b) Prüfung der Qualifikationen innerhalb der Amtsperiode	229
c) Problem der fehlenden Durchsetzbarkeit von Wahlvorschlägen	230
d) Bestellung von Ersatz-Finanzexperten	232
2. Haftung/Exkulpation	232
Abschnittsergebnis	233
4. Kapitel: Schlussbetrachtung	235
A. Zusammenfassung der Ergebnisse	235
B. Rechtspolitische Würdigung, Reformbedarf und Ausblick	241
Literaturverzeichnis	245
Sachverzeichnis	268

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