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Die Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl

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Wienker, M. (2012). Die Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl. Das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung von Leistungsträgern, an einer ausgewogenen Personalstruktur und wegen weiterer Belange sowie dessen Berechtigung gemäß § 1 Absatz 3 Satz 2 KSchG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53828-7
Wienker, Malte. Die Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl: Das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung von Leistungsträgern, an einer ausgewogenen Personalstruktur und wegen weiterer Belange sowie dessen Berechtigung gemäß § 1 Absatz 3 Satz 2 KSchG. Duncker & Humblot, 2012. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53828-7
Wienker, M (2012): Die Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl: Das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung von Leistungsträgern, an einer ausgewogenen Personalstruktur und wegen weiterer Belange sowie dessen Berechtigung gemäß § 1 Absatz 3 Satz 2 KSchG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53828-7

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Die Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl

Das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung von Leistungsträgern, an einer ausgewogenen Personalstruktur und wegen weiterer Belange sowie dessen Berechtigung gemäß § 1 Absatz 3 Satz 2 KSchG

Wienker, Malte

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 313

(2012)

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About The Author

Dr. Malte Wienker wurde am 22. Mai 1981 in Hannover geboren. Er studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg sowie der National University of Singapore. Während seines Promotionsstudiums an der Humboldt-Universität zu Berlin arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Berliner Büro der Sozietät Gleiss Lutz. Seit 2010 ist er Rechtsanwalt im Hamburger Büro der Sozietät Hogan Lovells International LLP. Dort ist er als Experte im Bereich Arbeitsrecht tätig.

Abstract

Die Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung schützt die sozial schwächsten Arbeitnehmer. Ausnahmen werden durch § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ermöglicht. Der Arbeitgeber kann insbesondere Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausnehmen, genauso kann er Altersgruppen bilden, um eine ausgewogene Personalstruktur im Betrieb zu sichern. Gerade in Zeiten des Fachkräftemangels ist das unternehmerische Bedürfnis nach dieser Regelung groß. Aufgrund der rigiden Handhabung durch das BAG entfaltet sie in der Praxis jedoch kaum Wirkung.

Malte Wienker beleuchtet die Anwendungs- und Problemfelder der Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl. Er setzt sich grundlegend mit der Rechtsprechung des BAG auseinander und analysiert die Schwierigkeiten für die Praxis. Anschließend zeigt er alternative Lösungsmöglichkeiten für die denkbaren Fallgruppen auf. Im Mittelpunkt steht die Entwicklung eines Stufen-Modells zur Herausnahme von Leistungsträgern. Zuletzt unterbreitet er einen Vorschlag für eine Neuformulierung der Vorschriften zur Sozialauswahl.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Erstes Kapitel: Einleitung 15
§ 1 Einführung in die Thematik 15
§ 2 Anlass der Untersuchung 16
I. Historische Entwicklung der letzten Jahre 17
II. Problemaufriss 18
§ 3 Ziele der Untersuchung und Gang der Darstellung 20
Zweites Kapitel: Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl 21
§ 4 Tatbestand des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG 21
I. Vorgehensweise 21
II. Betriebliches Interesse 22
1. Bestimmung des betrieblichen Interesses 22
a) Anzulegender Maßstab 23
aa) Struktur der Vorschrift 23
(1) Die Überlegung Dorndorfs 23
(2) Die Argumentation von Preis und Bütefisch 24
(3) Bewertung 24
bb) Betriebliches Interesse und Unternehmerfreiheit 26
(1) Betriebszweck und Unternehmenszweck 26
(2) Die Freiheit unternehmerischer Entscheidungen 29
(a) Verfassungsrechtliche Begründung der Unternehmerfreiheit 29
(b) Weitere Aspekte 31
(aa) Unternehmerische Risikübernahme 31
(bb) Praktische Erwägungen 32
(c) Schlussfolgerung 33
cc) Begrenzung der Unternehmerfreiheit durch die Verfassung 35
(1) Einschränkung wegen der Arbeitnehmergrundrechte 35
(2) Einschränkung wegen der Sozialpflichtigkeit des Eigentums 37
dd) Zwischenergebnis 38
b) Geltendmachung durch Arbeitnehmer 39
aa) Grundsatz 39
bb) Ausnahme bei Selbstbindung des Arbeitgebers 41
(1) Prinzipielle Selbstbindung des Arbeitgebers 41
(2) Selbstbindung nur in Fällen des venire contra factum proprium 44
(3) Keine Selbstbindung des Arbeitgebers 45
(4) Stellungnahme 45
(a) Fall 1: Quantitativ unbestimmtes betriebliches Interesse 45
(aa) Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Kündigungsrecht 46
(bb) Unzulässige Zweckmäßigkeitskontrolle? 50
(cc) Beschränkung auf Fälle des venire contra factum proprium? 51
(dd) Zwischenergebnis 55
(b) Fall 2: Quantitativ bestimmtes betriebliches Interesse 55
cc) Zwischenergebnis 60
c) Ergebnis zur Bestimmung des betrieblichen Interesses 61
2. Kriterien für ein betriebliches Interesse 62
a) Individuelle Sachgründe 62
aa) Allgemeine Anforderungen 62
(1) Extrafunktionale Qualifikationen und Abgrenzung zur Vergleichbarkeit 62
(2) Zukünftig erforderliche Qualifikationen 66
(3) Sonstiges 66
bb) Kenntnisse 66
(1) Beispiele 67
(2) Weiterbildung zum Leistungsträger 68
cc) Fähigkeiten 70
(1) Beispiele 71
(2) Künftige Übernahme von Führungsaufgaben 72
(3) Anforderungen an den Nachweis 75
dd) Leistungen 76
b) Weitere Sachgründe für eine individuelle Herausnahme 78
aa) Nicht geeignete Sachgründe 79
(1) Vertragsgerechtes Verhalten und fehlerfreie Arbeitsleistung 79
(2) Geringe krankheitsbedingte Fehlzeiten 82
(3) Unterschiedliche Dauer der Arbeitszeit 85
(4) Eingruppierung in unterschiedliche Entgeltgruppen 85
(5) Erfindungen des Arbeitnehmers 86
bb) Geeignete Sachgründe 86
(1) Höhere Personalkosten 86
(2) Getätigte Aufwendungen für Fortbildung und/oder Umschulung 88
(3) Vermeidung sonst anfallender Einarbeitungszeiten 88
(4) Bereitschaft zu auswärtigen Einsätzen oder Notdiensten 89
(5) Unruhe in der Belegschaft 90
(6) Gesellschaftsrechtliche Stellung 90
(7) Ruhendes Arbeitsverhältnis 91
(8) Abkehrwille eines schutzbedürftigeren Arbeitnehmers 92
(9) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 92
c) Strukturelle Sachgründe 93
aa) Massenentlassungen und Entlassungen Einzelner 94
bb) Sicherung einer Personalstruktur 96
cc) Ausgewogenheit einer Personalstruktur 98
(1) Maßstab 99
(2) Ausgewogenheit und Unausgewogenheit 100
(3) Sonderfall: Besonders günstige Personalstruktur 101
dd) Altersstruktur 103
(1) Bisher zulässige Altersgruppenbildung 105
(2) Altersgruppenbildung und AGG 108
(a) Ausgangspunkt: § 2 Abs. 4 AGG vs. RL 2000/78/EG 108
(b) Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Mangold/Helm 110
(c) Zwischenzeitliche Klärung durch das BAG 113
(3) Altersgruppenbildung und RL 2000/78/EG 116
(a) Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Age Concern England 117
(b) Die Reaktion deutscher Arbeitsgerichte 118
(c) Das Erfordernis sozialpolitischer Belange 121
(d) Altersgruppenbildung und sozialpolitische Belange 122
(4) Ergebnis zur Gruppenbildung 124
ee) Weitere Strukturerwägungen 124
(1) Leistungsstruktur 127
(2) Verhaltensstruktur 131
(3) Krankheitsbedingte Fehlzeiten 131
(4) Zusammensetzung nach dem Geschlecht 133
(5) Anteil (Schwer-)Behinderter 135
(6) Gewerkschaftlicher Organisationsgrad 136
(7) Sonstige 136
d) Betriebliche Ablaufstörungen als kollektiver Sachgrund 138
e) Ergebnis zu den Kriterien 139
III. Begrenzung über das Merkmal „berechtigt“ 141
1. Die Rechtsprechung des BAG 141
a) Herausnahme von Leistungsträgern 141
aa) Entwicklung der Rechtsprechung 141
bb) Abwägungsrechtsprechung 142
b) Individuelle Herausnahme aus anderen Gründen 144
c) Betriebliche Ablaufstörungen 144
d) Sicherung einer bestehenden Personalstruktur 145
aa) Rechtsprechungsübersicht 145
bb) Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO 147
cc) Übertragbarkeit der Abwägungsrechtsprechung 147
dd) Schlussfolgerung 148
e) Zusammenfassung 150
2. Reaktion im Schrifttum und weitere Vorgehensweise 150
Drittes Kapitel: Kritische Würdigung der BAG-Rechtsprechung 153
§ 5 Abwägungsrechtsprechung 153
I. Beispiel 153
II. Auslegung des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG 156
1. Wortlaut 156
a) Gegenüberstehende Auffassungen 156
b) Bewertung 157
2. Entstehungsgeschichte 158
a) Die beiden Gesetzesfassungen 158
b) Entwurfsbegründungen 161
aa) Stärkung betrieblicher Belange 162
bb) Erhöhung der Rechtssicherheit 164
c) Kenntnis des Gesetzgebers von der Abwägungsrechtsprechung 165
d) Zwischenergebnis 167
3. Systematik 168
a) Das Verhältnis von § 1 Abs. 3 S. 1 zu § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG 168
aa) Regel-Ausnahme-Prinzip 168
bb) Strikte Trennung zwischen S. 1 und S. 2 170
b) Parallele zu § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG 172
c) Zwischenergebnis 173
4. Telos 173
a) Ausgangsschwierigkeit: Der Vergleichsmaßstab der Abwägung 174
b) Feststellung des Differenzwertes 176
c) Unberechenbarkeit der Abwägung 178
aa) Gewichtung von individuellen Sachgründen 178
bb) Gewichtung von Betriebsablaufstörungen 179
cc) Komplizierter, mehrstufiger Vorgang 181
dd) Einseitige Verteilung der Darlegungs- und Beweislast 182
d) Domino-Effekt bei Fehlen eines Punkteschemas 182
e) Schwächung des betrieblichen Interesses 185
III. Ergebnis und weiteres Vorgehen 186
§ 6 Rechtsprechung zur Sicherung einer bestehenden Personalstruktur 186
I. Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG 187
1. Wortlaut und gesetzgeberische Intention 187
2. Praktikabilität der Vorgehensweise 188
II. Ergebnis und weiteres Vorgehen 192
Viertes Kapitel: Möglichkeiten der Risikoverringerung 193
§ 7 Individuelle Vertragsgestaltung 193
§ 8 Privilegierung durch Auswahlrichtlinien, § 1 Abs. 4 KSchG 194
§ 9 Privilegierung durch Namenslisten, § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG 196
§ 10 Ergebnis und Schlussfolgerung 200
Fünftes Kapitel: Vorschläge für eine praktikable Rechtsprechung 201
§ 11 Alternative zur Abwägungsrechtsprechung 202
I. Modifizierung der Darlegungs- und Beweislast 202
II. Wirtschaftliche Gesichtspunkte 204
III. Generelle Interessenabwägung 205
1. Gesetzliche Missbilligung und Umgehung der Sozialauswahl 206
2. Qualitative Begrenzung 206
a) Kriterien 207
b) Bewertung 208
3. Quantitative Begrenzung 209
a) 15%-Schwelle 209
b) Bewertung 210
4. Stufen-Modell 214
a) Drei Stufen 215
b) Betriebsgrößenabhängiger Prozentsatz 217
aa) Betriebsgröße 219
bb) Schwellenwerte 219
cc) Ausnahme für kleine Bezugsgrößen in Großbetrieben 221
c) Grad der Beeinträchtigung 222
aa) Rechtsunsicherheit durch unbestimmte Rechtsbegriffe 223
bb) Nützlichkeit 225
cc) Erhebliche Vorteilhaftigkeit 226
dd) Erforderlichkeit 227
d) Beispiel 227
e) Konsequenz für die Prüfungsreihenfolge 229
f) Rechtsverbindlichkeit des Stufen-Modells 229
§ 12 Alternative Rechtsprechung zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur 230
I. Natürliches Interesse an der Beibehaltung der Personalstruktur 230
II. Im Regelfall keine besondere Darlegungslast 231
III. Im Ausnahmefall Darlegung konkreter Nachteile 233
IV. Prüfungsreihenfolge und Rechtsverbindlichkeit 234
Sechstes Kapitel: Gesetzesvorschlag 236
Siebentes Kapitel: Ergebnisse 239
Literaturverzeichnis 243
Sachwortverzeichnis 261