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Vergaberecht und städtebauliche Kooperation

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Jarass Cohen, N. (2013). Vergaberecht und städtebauliche Kooperation. Ein Anwendungsfall der Urban Governance. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53983-3
Jarass Cohen, Nina. Vergaberecht und städtebauliche Kooperation: Ein Anwendungsfall der Urban Governance. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53983-3
Jarass Cohen, N (2013): Vergaberecht und städtebauliche Kooperation: Ein Anwendungsfall der Urban Governance, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53983-3

Format

Vergaberecht und städtebauliche Kooperation

Ein Anwendungsfall der Urban Governance

Jarass Cohen, Nina

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1229

(2013)

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About The Author

Nina Jarass Cohen, geboren 1982, hat an der Ludwig-Maximilians-Universität München Rechtswissenschaften studiert, gefördert durch die Studienstiftung des Deutschen Volkes. Parallel zu Studium und Referendariat arbeitete Nina Jarass Cohen als Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Dres. h.c. Hans-Jürgen Papier. Nach dem 2. Juristischen Staatsexamen nahm sie 2009 eine Tätigkeit als Rechtsanwältin bei einer Kanzlei in Berlin auf. Im Anschluss an ein einjähriges Masterprogramm an der UCLA (USA), ist Nina Jarass Cohen seit Oktober 2012 wieder als Rechtsanwältin tätig.

Abstract

Ausgehend von der Zunahme kooperativer Handlungsformen im öffentlichen Raum untersucht Nina Jarass Cohen inwiefern bestimmte städtebauliche Kooperationsmodelle eine Vergabepflicht auslösen. Die Autorin widmet sich in einem ersten Teil dem theoretischen Hintergrund städtebaulicher Privatisierungstendenzen, indem der Wandel des öffentlichen Raumes beleuchtet und ein Zusammenhang zur Governance Forschung hergestellt wird. Dabei kommt sie zu dem Ergebnis, dass ein Spannungsverhältnis besteht zwischen dem ökonomisch geprägten Instrument des Vergaberechts und den mit Kooperationsmodellen verfolgten städtebaulichen Belangen. In einem zweiten Teil wird der Anwendungsbereich des Vergaberechts im Hinblick auf ausgewählte Kooperationsmodelle untersucht, wobei die Autorin zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Ausschreibungspflicht sowohl bei Grundstücksmodellen mit Bauverpflichtung als auch bei Business Improvement Districts unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist. Für die Fälle der Anwendbarkeit des Vergaberechts werden im dritten Teil der Untersuchung verschiedene Lösungsstrategien daraufhin geprüft, wieweit sie den Konflikt zwischen formstrengem Vergaberecht und städtebaulichen Zielen zu entschärfen vermögen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Problemlage und theoretischer Hintergrund 19
I. Einleitung – Untersuchungsgegenstand – Untersuchungsgang 19
1. Einleitung 19
2. Untersuchungsgegenstand 23
3. Gang der Untersuchung 24
a) Problemlage und theoretischer Hintergrund 24
b) Anwendungsbereich des Vergaberechts im Hinblick auf städtebauliche Kooperationen 25
c) Reduzierung des Konflikts zwischen Vergabepflicht und städtebaulichen Belangen 26
II. Privatisierung als Herausforderung im öffentlichen Raum 28
1. Begriff und Eigenart des öffentlichen Raumes 28
a) Raum 29
b) Polarität von Öffentlichkeit und Privatheit 32
c) Tradition von Urbanität – Die europäische Stadt 37
2. Städtebauliche Herausforderungen 39
a) Wandel des öffentlichen Raumes 39
b) Standortbezogener Wettbewerb 43
3. Kooperation als Erscheinungsform der Privatisierung 44
a) Kooperative Aufgabenerfüllung 44
b) Einzelne Kooperationsmodelle im Städtebaurecht 49
aa) Städtebauliche Verträge 50
(1) Durchführungsvertrag, insb. „Grundstücksmodell“ 51
(2) Erschließungsvertrag 52
(3) Verträge im Rahmen von Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen 54
(4) Stadtumbauvertrag und Verträge im Rahmen von Maßnahmen der Sozialen Stadt 56
bb) Private Initiativen der Stadtentwicklung, insbesondere Business Improvement Districts 58
c) Bedeutung für das Vergaberecht 61
d) Eingrenzung des Untersuchungsspektrums 62
4. Urban Governance und Privatisierung 64
a) Urban Governance als Konzept 65
aa) Genese 65
bb) Begriffsbestimmung – Governance als Theorie der Entgrenzung 67
cc) Verhältnis zur Steuerungstheorie 70
(1) Ausgangspunkt: Begriffliche Abgrenzung 70
(2) Bedeutung und Anliegen der Steuerungslehre 71
(3) Governance als institutionelles Konzept 71
b) Formwandel staatlicher Machtausübung 73
aa) Rückzug des Staates? 73
bb) Ökonomisierung 76
III. Kooperation und Vergaberecht 78
1. Ausgangspunkt Instrumentenwahl 78
a) Fragen der Rechtsformenwahl 78
b) Verwirklichung normativer Zielvorgaben 81
2. Bedeutungsgewinn des Vergaberechts als Regulierungsinstrument 81
a) Verdrängungsmechanismen 81
b) Empirischer Befund 84
c) Europarechtlich bedingte Asymmetrien 84
3. Bestehen anderer Regulierungsinstrumente 89
a) Rechtsdogmatische Einordnung 90
b) Zur Verfügung stehende Instrumente 91
aa) Vergaberecht als Instrument 91
bb) In Betracht kommende andere Regulierungsmechanismen 92
(1) Verfassungsrechtliche Vorgaben, insbesondere Grundrechte 93
(2) Sonstige primärrechtliche Vorgaben, insbesondere Grundfreiheiten 95
(3) Einfachgesetzliche Regulative nach nationalem Recht 98
c) Tauglichkeit für Untersuchungsgegenstand 98
4. Zwischenergebnis 100
IV. Zusammenfassung 100
B. Anwendungsbereich des Vergaberechts im Hinblick auf untersuchte städtebauliche Kooperationsmodelle 103
I. Kritische Faktoren für die Instrumentenwahl 103
1. Normative Vorgaben 104
a) Europäische Ebene 104
b) Nationale Ebene 106
aa) Historische Entwicklung 106
bb) Normaufbau 107
c) Ausschreibungspflichten außerhalb des Kartellvergaberechts 109
2. Judikative Vorgaben 110
a) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 110
b) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und Vergabekammern 114
c) Diskussion des Rechtsprechungsstandes 116
II. Voraussetzungen der Ausschreibungspflicht 118
1. Personeller Anwendungsbereich, §98 GWB 118
a) Gesetzliche Systematik 118
b) Speziell Grundstücksmodelle 120
c) Speziell Business Improvement Districts 122
aa) Notwendigkeit der Differenzierung 122
bb) Auftraggebereigenschaft des Aufgabenträgers? 123
(1) Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse 124
(2) Nichtgewerblicher Art 125
(3) Überwiegende Finanzierung oder Beherrschung durch öffentlichen Auftraggeber 126
d) Sonstige Formen öffentlicher Auftraggeber 132
2. Sachlicher Anwendungsbereich, §99 GWB 132
a) Vertragliche Grundlage 133
aa) Anforderungen an die Ausgestaltung 134
(1) Schriftlichkeit 134
(2) Gleichordnung der Vertragspartner 134
bb) Art der vertraglichen Bindung 136
cc) Vertragspartner 137
b) Entgeltlichkeit 139
aa) Gegenseitigkeit der Leistung 139
bb) Anforderungen an den Leistungsaustausch 140
cc) Bauauftrag und Baukonzession 141
c) Beschaffungsvorgang 143
aa) Begriff und Abgrenzung 143
bb) Anforderungen an den Beschaffungszweck 144
(1) Von der körperlichen Beschaffung zum unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil 144
(2) Unmittelbare Verbindung und unmittelbares wirtschaftliches Interesse 146
(3) Immaterieller Nutzen oder mittelbare öffentliche Zweckbestimmung ausreichend? 148
(4) Beschaffung und öffentlicher Raum – Städtebauliche Entwicklung als maßgebliches Abgrenzungskriterium 149
d) Speziell Baukonzession: Erforderlichkeit einer Befristung? 152
3. Schwellenwerte 157
III. Geschriebene und ungeschriebene Ausnahmen 159
1. Geschriebene Ausnahmen, §100 Abs. 2 GWB 160
a) Vergabe an öffentlichen Auftraggeber mit Ausschließlichkeitsrecht 161
b) Immobilienbezogene Ausschreibungen 164
c) Baukonzessionen von Sektorenauftraggebern 165
2. Ungeschriebene Ausnahmen 166
a) In-house-Vergabe 166
b) Keine rein vertragliche Ausgestaltung 169
IV. Anwendung auf die städtebaulichen Kooperationsverhältnisse 170
1. Grundstücksmodelle 170
2. Business Improvement Districts 172
a) Vertrag zwischen Kommune und Aufgabenträger 172
aa) Schwerpunkttheorie bei gemischter Vergabe 172
bb) Tatbestandsvoraussetzungen nach §99 GWB 176
(1) Art der vertraglichen Bindung 176
(2) Insbesondere Entgeltlichkeit 177
(3) Insbesondere Beschaffungsbedarf 179
cc) Anwendungsspezifische Probleme 183
(1) Vorgaben an das Verfahren nach Landesrecht 184
(2) Lösung des Konflikts mittels Differenzierung 186
(3) Konsequenzen einer Differenzierung zwischen Maßnahmenkonzept und Person der Aufgabenträgers 187
b) Vertrag zwischen Aufgabenträger und Nachunternehmer 189
V. Verhältnis zum Beihilferecht 190
VI. Zusammenfassung 194
C. Reduzierung des Konflikts zwischen Vergabepflicht und städtebaulichen Belangen 197
I. Darstellung des Konflikts 197
1. Städtebauliche Zielsetzungen 198
2. Bedürfnis nach Flexibilität 201
3. Verfassungsrechtliches Konfliktpotential 204
II. Auswahl der Verfahrensart 209
1. Arten der Vergabe 209
a) Offenes Verfahren 210
b) Nichtoffenes Verfahren 211
c) Wettbewerblicher Dialog 213
d) Verhandlungsverfahren 214
e) Dynamische elektronische Vergabeverfahren 217
2. Anwendung auf die untersuchten Kooperationsmodelle 218
a) Städtebauliche Grundstücksmodelle 218
b) Business Improvement Districts 219
III. Beschränkung der Ausschreibungspflicht 224
1. Städtebauliche Verträge 224
a) Angebotsplanung und Verzicht auf relevante Bauverpflichtung 224
b) Unterschreitung der Schwellenwerte und fehlende Unternehmereigenschaft 226
c) Ausschluss der Ausschreibungspflicht wegen Eigentümerstellung 228
2. Business Improvement Districts 229
a) Reduzierung des Einflusses der öffentlichen Hand 229
b) Differenzierung zwischen Tätigkeit des Aufgabenträgers und Maßnahmenkonzept 231
c) Natürliche Person als Aufgabenträger 235
IV. Ausschöpfen der vom Europarecht belassenen Spielräume 236
1. Bestehende Spielräume im nationalen Recht 237
a) Zeitpunkt der Ausschreibung 237
b) Delegation der Ausschreibungspflicht 240
aa) Haltung des Europäischen Gerichtshofs 240
bb) Anforderungen an eine Delegation 242
2. Abbau überobligatorischer Anforderungen des deutschen Rechts 244
a) Bestehen von Umsetzungsspielräumen 244
b) Beschränkung auf europaweite Bekanntmachung 247
c) Auflösung der Verfahrensrangfolge 248
3. Nutzung weiterer Möglichkeiten des europäischen Rechts 251
V. Stärkung städtebaulicher Belange – Städtebauliche Entwicklung als Vergabemaxime? 255
1. Problemstellung 255
2. Zulässigkeit des Einbezugs von Sekundärzwecken 258
a) Eignungsprüfung als Anknüpfungspunkt 258
b) Bedeutung zusätzlicher Anforderungen an die Auftragsausführung 259
c) Bedeutung allgemeiner Anforderungen an den Auftragnehmer 262
d) Zuschlagserteilung als Anknüpfungspunkt 264
e) Zusammenfassung 266
3. Berücksichtigung raumspezifischer Belange im Vergabeverfahren 270
a) Kartellvergaberecht 271
aa) Festlegung des Auftragsgegenstands 271
bb) Eignungsprüfung 272
cc) Zuschlagserteilung 272
dd) Auftragsausführungsbedingungen 273
ee) Allgemeine Anforderungen an den Auftragnehmer 273
b) Unterschwellenbereich 274
4. Verankerung städtebaulicher Belange auf Ebene des Unionsrechts 274
a) Status quo 274
b) Möglichkeit freiwilliger Koordination 275
c) Einseitige Normierungskompetenz im Primärrecht? 277
d) Zwischenergebnis 278
VI. Entwicklung neuer Vergabeverfahren 279
VII. Zusammenfassung 281
D. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 284
I. Theoretischer Hintergrund und Problemlage 284
II. Anwendungsbereich des Vergaberechts im Hinblick auf die untersuchten städtebaulichen Kooperationsmodelle 286
III. Reduzierung des Konflikts zwischen Vergabepflicht und städtebaulichen Belangen 289
Literaturverzeichnis 293
Sachwortverzeichnis 315