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Fornasier, M. (2013). Freier Markt und zwingendes Vertragsrecht. Zugleich ein Beitrag zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53852-2
Fornasier, Matteo. Freier Markt und zwingendes Vertragsrecht: Zugleich ein Beitrag zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53852-2
Fornasier, M (2013): Freier Markt und zwingendes Vertragsrecht: Zugleich ein Beitrag zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53852-2
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Freier Markt und zwingendes Vertragsrecht
Zugleich ein Beitrag zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 429
(2013)
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About The Author
Matteo Fornasier wurde in Turin/Italien geboren. Er studierte Rechtswissenschaft in München und an der London School of Economics. Auf das Referendariat in München folgte das Masterstudium an der Yale University, später die Promotion an der Universität München. Gegenwärtig ist er Wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg.Abstract
Zwingendes Vertragsrecht erfüllt in einer Marktwirtschaft zwei gegensätzliche Aufgaben. Einerseits sichert es die Funktionsbedingungen des Marktmechanismus, indem es irrationale Entscheidungen, Informationsasymmetrien, opportunistisches Verhalten und andere Formen des Marktversagens verhindert. Andererseits setzt es der Domäne des Marktes aus ethischen oder sozialpolitischen Gründen Grenzen, indem es bestimmte Transaktionen entweder vollständig verbietet oder nur unter gewissen formalen oder inhaltlichen Voraussetzungen erlaubt. Matteo Fornasier befasst sich vor allem mit der zuerst genannten Kategorie zwingender Normen. Er analysiert unter Berücksichtigung institutionenökonomischer Erkenntnisse, in welchen Situationen die Beschränkung der vertraglichen Gestaltungsfreiheit eine Störung des Vertragsverhältnisses und des Marktes insgesamt abzuwenden vermag. Besondere Aufmerksamkeit gilt dabei dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Am Beispiel der Klauselkontrolle zeigt er, dass der Blick auf die ökonomische Funktion zwingender Regelungen in vielen Fällen wertvolle Orientierung bietet, um strittige Fragen des geltenden Rechts sachgerecht zu lösen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| § 1 Einleitung | 15 | ||
| I. Freier Markt: Die ordnungspolitische Dimension des Vertragsrechts | 16 | ||
| II. Zwingendes Vertragsrecht: Begriffsbestimmung und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands | 19 | ||
| III. Gang der Untersuchung und methodische Vorbemerkung | 20 | ||
| 1. Teil: Grundlegung | 23 | ||
| § 2 Der Markt: Eine ökonomische Perspektive | 23 | ||
| I. Der idealtypische Markt | 23 | ||
| 1. Der Marktprozess als Kombination von Kooperation und Konkurrenz | 23 | ||
| 2. Wohlstandseffekte | 25 | ||
| a) Allokationseffizienz durch Tauschgeschäfte | 25 | ||
| aa) Die Produktivität des Tauschs | 25 | ||
| bb) Tauschgeschäfte und Pareto-Effizienz | 27 | ||
| b) Produktive Effizienz | 29 | ||
| c) Dynamische Effizienz | 30 | ||
| 3. Individuelle Freiheit | 30 | ||
| a) Das Prinzip der dezentralen Koordination und die Rolle des Preismechanismus | 31 | ||
| b) Wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Individuums | 33 | ||
| c) Verhältnis zwischen individueller Freiheit und Wohlstand in der Marktwirtschaft | 35 | ||
| d) Marktmechanismus als Mittel der Disziplinierung der individuellen Willkür | 37 | ||
| 4. Gerechtigkeit | 37 | ||
| a) Gerechtigkeit im Verhältnis der Transaktionspartner (iustitia commutativa) | 39 | ||
| aa) Die sog. „Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus“ | 39 | ||
| bb) Der Wettbewerb als „Entmachtungsinstrument“ | 41 | ||
| b) Verteilungsgerechtigkeit auf gesamtgesellschaftlicher Ebene (iustitia distributiva) | 42 | ||
| II. Vom Idealtypus zur Realität: Risiken des Marktversagens | 44 | ||
| 1. Abweichungen der Institutionenökonomik vom neoklassischen Modell perfekter Konkurrenz: Friktionen infolge von beschränkter Rationalität und Transaktionskosten | 45 | ||
| 2. Folgen aus beschränkter Rationalität und Transaktionskosten | 47 | ||
| a) Opportunismus: Bedeutung und Ursache | 47 | ||
| aa) Opportunistisches Verhalten ex ante | 48 | ||
| bb) Opportunistisches Verhalten ex post: versteckte Handlungen und hold-up | 48 | ||
| b) Die Auswirkungen auf den Markt | 51 | ||
| aa) Auswirkungen auf der Mikroebene: Gefährdung der „Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus“ | 51 | ||
| bb) Auswirkungen auf der Makroebene: Kooperationsstörungen durch präventive Abwehrstrategien der Marktakteure | 53 | ||
| 3. Institutionen als Instrument zur Überwindung von Kooperationsstörungen | 54 | ||
| III. Zusammenfassung | 56 | ||
| § 3 Markt und Recht | 57 | ||
| I. Die Legitimationsfunktion der Rechtsordnung | 57 | ||
| 1. Normative Wertentscheidungen zugunsten einer marktwirtschaftlich verfassten Gesellschaftsordnung | 58 | ||
| 2. Grenzen der Marktwirtschaft | 60 | ||
| II. Der Schutz der Funktionsbedingungen des Marktes durch das Recht | 62 | ||
| III. Zusammenfassung | 64 | ||
| 2. Teil: Die Funktionen des zwingenden Vertragsrechts | 65 | ||
| § 4 Marktkonstitutives und marktkompensatorisches zwingendes Vertragsrecht | 65 | ||
| I. Marktkonstitutives zwingendes Vertragsrecht | 66 | ||
| 1. Zwingendes Vertragsrecht zum Schutz des Konkurrenzelements des Marktes | 67 | ||
| a) Anwendungsbeispiele | 67 | ||
| b) Bewertung | 69 | ||
| 2. Zwingendes Vertragsrecht zum Schutz des Kooperationselements des Marktes | 69 | ||
| a) Schutz der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit | 70 | ||
| aa) Begriff und Bedeutung der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit im Marktsystem | 70 | ||
| bb) Anwendungsbeispiele | 73 | ||
| (1) Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen | 73 | ||
| (2) Nichtdispositive Haftung gewerblicher Leistungsanbieter | 73 | ||
| (3) Zinseszinsverbot, § 248 Abs. 1 BGB | 74 | ||
| (4) § 138 BGB bei Ausnutzung der Unerfahrenheit der Vertragspartei | 75 | ||
| cc) Zwingende Normen zum Schutz der Entscheidungsfreiheit als Beitrag zur Materialisierung der Vertragsfreiheit | 77 | ||
| dd) Das Verhältnis zum Informationsmodell | 79 | ||
| ee) Besondere Merkmale des marktkonstitutiven zwingenden Rechts: Subjektive Äquivalenz im Gegensatz zu objektiver Äquivalenz und iustum pretium | 82 | ||
| ff) Zusammenfassung | 86 | ||
| b) Schutz vor ex-post-opportunistischem Verhalten in längerfristigen Verträgen | 87 | ||
| aa) Die Gefahr ex-post-opportunistischen Verhaltens und ihre Ursachen | 87 | ||
| bb) Kontrolle einseitiger Anpassungsrechtsklauseln | 89 | ||
| (1) Gesetzliche Spezialregelungen zu einseitigen Anpassungsrechtsklauseln | 89 | ||
| (2) Die Beurteilung von Anpassungsrechtsklauseln am Maßstab allgemeiner Regeln (§§ 305 ff. BGB) | 90 | ||
| (a) Legitimes Interesse an Leistungsanpassung | 91 | ||
| (b) Transparenzanforderungen | 91 | ||
| (c) Gebot der Äquivalenzwahrung | 92 | ||
| (d) Die Rolle alternativer Schutzmechanismen | 93 | ||
| cc) Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 BGB | 98 | ||
| dd) Exkurs: Opportunistisches Verhalten durch Erschwerung legitimer Vertragsanpassungen | 99 | ||
| ee) Inhaltskontrolle von ad-hoc-Anpassungsverträgen? | 101 | ||
| (1) „Spontane“ Anpassungsverträge | 101 | ||
| (2) Anpassungsverträge infolge von Neuverhandlungspflichten | 102 | ||
| (a) Vertragliche Neuverhandlungspflicht | 103 | ||
| (b) Gesetzliche Neuverhandlungspflicht | 104 | ||
| ff) Zusammenfassung | 106 | ||
| 3. Marktkonstitutives zwingendes Vertragsrecht zur Verhinderung sonstigen Marktversagens | 106 | ||
| a) Schutz vor negativen externen Effekten | 107 | ||
| aa) Negative Externalitäten als Form des Marktversagens | 107 | ||
| bb) Die Frage der schutzwürdigen Drittinteressen | 108 | ||
| (1) Unmittelbar durch den Marktmechanismus vermittelte Externalitäten und „psychologische Effekte“ | 108 | ||
| (2) Verträge zulasten Dritter | 109 | ||
| (3) Sonstige Beeinträchtigung von Rechtspositionen und Vermögensinteressen Dritter – Abwägungsfälle | 110 | ||
| cc) Der Drittschutz in den „Abwägungsfällen“ | 111 | ||
| (1) Doppelverkauf und rechtsgeschäftliche Haftungsprivilegierung: Der Relativitätsgrundsatz als Kriterium für die Bestimmung des Drittschutzes | 111 | ||
| (2) Die Grenzen des Relativitätsgrundsatzes | 113 | ||
| (3) Die maßgebenden Kriterien für die Bestimmung des Drittschutzes: Möglichkeit und Zumutbarkeit des Selbstschutzes | 115 | ||
| (4) Die Frage der Einschränkung der Vertragsfreiheit zum Schutz sonstiger Gläubiger einer Vertragspartei: der Grundsatz des caveat creditor | 116 | ||
| (5) Beschränkung der Vertragsfreiheit in Durchbrechung des Grundsatzes des caveat creditor | 117 | ||
| (6) Speziell: Einschränkung der Vertragsfreiheit bei der Kollision von Sicherungsglobalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt | 119 | ||
| (7) Materialisierungstendenzen auch im zwingenden Recht zum Schutz Dritter? | 120 | ||
| dd) Zusammenfassung zum zwingenden Vertragsrecht zum Schutz vor negativen externen Effekten | 121 | ||
| b) Schutz spezifischer Märkte | 121 | ||
| aa) Versicherungsvertragliche Regelungen gegen eine „Überversicherung“ als Beispiel | 121 | ||
| bb) Das Verbot des Insiderhandels als weiteres Beispiel | 123 | ||
| II. Marktkompensatorisches zwingendes Vertragsrecht | 123 | ||
| 1. Totale Transaktionsverbote | 124 | ||
| 2. Marktergebniskontrolle | 126 | ||
| a) Allgemeine Merkmale: Distributive Zielsetzung und Prinzip der objektiven Äquivalenz | 126 | ||
| b) Innervertragliche Gerechtigkeit und gesamtgesellschaftliche Umverteilung | 128 | ||
| c) Gegenstände der Marktergebniskontrolle | 130 | ||
| aa) Preisregulierung | 130 | ||
| (1) Sektorale Preiskontrolle | 131 | ||
| (2) Allgemeine Preiskontrolle | 133 | ||
| (a) Die Äquivalenzkontrolle nach § 138 BGB | 133 | ||
| (b) Die kartellrechtliche Preiskontrolle im Rahmen der Missbrauchsaufsicht | 135 | ||
| bb) Zwingende Leistungsmerkmale in Ergänzung zur Preiskontrolle | 138 | ||
| (1) Beispiele aus dem Wohnraummietrecht | 138 | ||
| (2) Beispiele aus dem Arbeitsrecht | 139 | ||
| cc) Ausbeutungsschutz durch zwingende Leistungsstandards ohne gleichzeitige Preiskontrolle? | 140 | ||
| (1) Verteilungseffekte innerhalb des Vertragsverhältnisses | 141 | ||
| (2) Verteilungseffekte zwischen den Beteiligten unterschiedlicher Vertragsverhältnisse | 142 | ||
| 3. Zusammenfassung zum marktkompensatorischen zwingenden Vertragsrecht | 144 | ||
| 3. Teil: Anwendungsfälle des marktkonstitutiven zwingenden Vertragsrechts | 145 | ||
| § 5 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen | 145 | ||
| I. Ursachen für die gestörte Richtigkeitsgewähr bei der Verwendung von AGB | 147 | ||
| 1. Wirtschaftliches Machtgefälle | 148 | ||
| a) Begründungsansatz | 148 | ||
| b) Bewertung und Kritik | 149 | ||
| 2. Intellektuelle Überlegenheit des Verwenders | 151 | ||
| a) Begründungsansatz | 151 | ||
| b) Bewertung und Kritik | 152 | ||
| 3. Fehlendes Aushandeln der Klauselinhalts | 152 | ||
| a) Begründungsansatz | 152 | ||
| b) Bewertung und Kritik | 153 | ||
| 4. Informations- und Motivationsgefälle | 154 | ||
| a) Ungleiche Verteilung der Transaktionskosten zwischen den Vertragsparteien | 155 | ||
| aa) Kontrollbedürfnis nur für Klauseln zur wiederholten Verwendung | 156 | ||
| bb) Begrenztes Kontrollbedürfnis hinsichtlich essentialia negotii | 157 | ||
| cc) Rationalität des Verwendungsgegners | 158 | ||
| b) Folgen des Informations- und Motivationsgefälles | 159 | ||
| aa) Folgen für das konkrete Vertragsverhältnis: Beeinträchtigung der materialen Entscheidungsfreiheit des Verwendungsgegners („Vertragsversagen“) | 160 | ||
| bb) Folgen auf der überindividuellen Ebene: Ausschluss der AGB vom Konditionenwettbewerb und Wohlfahrtsverluste infolge adverser Selektion | 161 | ||
| II. Regelungsansätze der §§ 305 ff. BGB zur Überwindung des Marktversagens bei der Verwendung von AGB | 163 | ||
| 1. Das Informationsmodell | 164 | ||
| a) Gesetzliche Umsetzung | 164 | ||
| b) Die begrenzte Leistungsfähigkeit des Informationsmodells | 165 | ||
| c) Abschluss- oder Abwicklungstransparenz als Ziel des Informationsmodells im AGB-Recht? | 166 | ||
| 2. Beschränkung der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht | 169 | ||
| a) Gesetzliche Umsetzung | 169 | ||
| b) AGB-rechtliche Inhaltskontrolle als zwingendes Vertragsrecht? | 170 | ||
| c) Der Beitrag der Inhaltskontrolle zur Überwindung des Marktversagens | 171 | ||
| aa) Schutz im Vertragsverhältnis: Sicherung der Selbstbestimmung | 172 | ||
| (1) Die konkret-individuelle Inhaltskontrolle im Rahmen des Überraschungsverbots gemäß § 305c Abs. 1 BGB | 174 | ||
| (2) Die abstrakt-generelle Inhaltskontrolle nach den §§ 307 bis 309 BGB | 175 | ||
| (a) Beitrag zum Schutz der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit | 175 | ||
| (b) Die Grenze der Gestaltungsfreiheit | 176 | ||
| bb) Wirkungen auf der überindividuellen Ebene | 180 | ||
| (1) Eindämmung der adversen Selektion durch Gewährleistung eines materiellen Mindeststandards | 180 | ||
| (2) Wettbewerbsfördernde Funktion durch Standardisierung der vertraglichen Nebenbestimmungen | 181 | ||
| 3. Prävention durch das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion | 182 | ||
| a) Bedeutung des Grundsatzes vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion | 182 | ||
| b) Rechtfertigung des Grundsatzes | 184 | ||
| c) Ausnahmen vom Grundsatz bei fehlendem Präventionsbedürfnis? | 185 | ||
| III. Zwischenresümee | 187 | ||
| 1. Recht der AGB-Kontrolle als marktkonstitutives Recht | 187 | ||
| 2. Anwendung des AGB-Rechts zu anderen Zwecken? | 188 | ||
| IV. Einzelfragen des AGB-Rechts | 190 | ||
| 1. Begriff der AGB und Abgrenzung zur Individualvereinbarung | 190 | ||
| a) Die Kontrollfreiheit von Individualvereinbarungen | 190 | ||
| b) Tatbestandsanforderungen für das „Aushandeln im Einzelnen“ | 191 | ||
| c) Die „Tarifwahl“ als besondere Form der Individualabrede | 192 | ||
| 2. Das „Stellen“ von AGB | 194 | ||
| 3. Die Kontrollfreiheit der essentialia negotii und anderer „produktprägender“ Leistungsbestimmungen, die am Konditionenwettbewerb teilnehmen | 196 | ||
| a) Gesetzliche Grundlagen und Gründe für die Kontrollausnahme | 197 | ||
| b) Umfang des kontrollfreien Bereichs | 199 | ||
| aa) Keine Inhaltskontrolle der essentialia negotii auch im Rahmen des § 305c Abs. 1 BGB | 199 | ||
| bb) Ausweitung der Kontrollschranken auch auf „produktprägende“ Nebenbestimmungen, die am Konditionenwettbewerb teilnehmen | 200 | ||
| c) Transparenz als Voraussetzung für die Kontrollfreiheit | 203 | ||
| aa) Inhaltsaufklärung | 203 | ||
| bb) Marktvergleich | 205 | ||
| d) Anwendungsbeispiel: Die AGB-Kontrolle von Entgeltabreden der Bankwirtschaft | 208 | ||
| aa) Die Grundsätze der Rechtsprechung | 210 | ||
| bb) Kritik am Lösungsansatz der Rechtsprechung | 212 | ||
| cc) Marktkonformer Lösungsansatz zur AGB-Kontrolle von Entgeltklauseln | 215 | ||
| (1) Transparenzkontrolle von Entgeltabreden | 216 | ||
| (2) Inhaltskontrolle von Entgeltabreden für hypothetische Ereignisse, mit denen der Kunde bei Vertragsschluss nicht rechnet | 218 | ||
| (3) Zusammenfassung | 219 | ||
| 4. Die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Verkehr | 219 | ||
| a) Die Verteilung der Transaktionskosten als maßgebendes Kriterium | 220 | ||
| b) Der Rückgriff auf marktkompensatorische Regeln zum Schutz gegen AGB-unabhängige Ausbeutung | 223 | ||
| 5. Das Preisargument | 224 | ||
| a) Praktische Einwände gegen das Preisargument | 224 | ||
| b) Preisargument als Einfallstor für planwidrige objektive Äquivalenzkontrolle des Vertragsinhalts | 225 | ||
| c) Erwägungsgründe der Klauselrichtlinie keine Rechtfertigung für das Preisargument | 226 | ||
| d) Preisargument und adverse Selektion | 227 | ||
| e) Abschließende Bewertung | 228 | ||
| 6. Die Verwendung unwirksamer AGB und das Lauterkeitsrecht | 228 | ||
| a) Verwendung unwirksamer AGB gegenüber Verbrauchern | 230 | ||
| aa) Verstoß gegen berufliche Sorgfaltspflicht | 230 | ||
| bb) Wesentliche Beeinflussung des Verbraucherverhaltens | 231 | ||
| b) Verwendung unwirksamer AGB gegenüber Unternehmern | 233 | ||
| § 6 Zwingende Haftung gewerblicher Leistungsanbieter | 234 | ||
| I. Gestörte „Richtigkeitsgewähr“ als Rechtfertigung für das Verbot individualvertraglicher Haftungsausschlüsse? | 238 | ||
| 1. Ökonomische Analyse privatautonomer Haftungsregelungen | 239 | ||
| a) Haftungsvereinbarungen unter Idealbedingungen und in der Realität | 239 | ||
| b) Die Gefahr systematischer Risikounterschätzung als Rechtfertigung zwingender Haftungsregeln | 240 | ||
| aa) Das Phänomen der systematischen Risikounterschätzung aus traditioneller (neoklassischer) ökonomischer Sicht | 240 | ||
| bb) Empirische Erkenntnisse des „Behavioral Law and Economics“-Forschungsansatzes | 242 | ||
| 2. Folgerungen aus der ökonomischen Analyse für das Vertragsrecht | 244 | ||
| a) Die Notwendigkeit einer „Übersetzung“ der ökonomischen Erkenntnisse in vertragsrechtliche Kategorien | 244 | ||
| b) Gefährdung der faktischen Selbstbestimmung des Kunden infolge Informationsmängeln | 245 | ||
| 3. Legitimität des zwingenden Rechts? | 247 | ||
| a) Wahrung der Vertragsfreiheit dank Einflussnahmemöglichkeit auf Haftungsvoraussetzungen? | 247 | ||
| b) Vergleich mit der Beschränkung der Vertragsfreiheit im Rahmen der AGB-Kontrolle | 250 | ||
| c) Die schützende Wirkung AGB-fester dispositiver gesetzlicher Regelungen | 252 | ||
| 4. Zusammenfassung | 253 | ||
| II. Epilog: Zwingende Anbieterhaftung als Zwangsversicherung zugunsten des Kunden? | 254 | ||
| Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse | 257 | ||
| Ergebnisse zu § 2 | 257 | ||
| Ergebnisse zu § 3 | 258 | ||
| Ergebnisse zu § 4 | 259 | ||
| Ergebnisse zu § 5 | 261 | ||
| Ergebnisse zu § 6 | 264 | ||
| Literaturverzeichnis | 266 | ||
| Sachwortverzeichnis | 291 |