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Privatisierung der Justiz

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Zado, J. (2013). Privatisierung der Justiz. Zur Bedeutung und verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Privatisierungen in Rechtsprechung, Strafvollzug, Zwangsvollstreckung und Handelsregister. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53966-6
Zado, Julian. Privatisierung der Justiz: Zur Bedeutung und verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Privatisierungen in Rechtsprechung, Strafvollzug, Zwangsvollstreckung und Handelsregister. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53966-6
Zado, J (2013): Privatisierung der Justiz: Zur Bedeutung und verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Privatisierungen in Rechtsprechung, Strafvollzug, Zwangsvollstreckung und Handelsregister, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53966-6

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Privatisierung der Justiz

Zur Bedeutung und verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Privatisierungen in Rechtsprechung, Strafvollzug, Zwangsvollstreckung und Handelsregister

Zado, Julian

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1233

(2013)

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About The Author

Julian Zado (*1984) begann sein Studium der Rechtswissenschaften an der Goethe-Universität in Frankfurt am Main und wechselte dann an die Humboldt-Universität zu Berlin. Dort absolvierte er den Studienschwerpunkt »Staat und Verwaltung im Wandel«. Daneben arbeitete er während seines Studiums für das Bundestagsbüro von Brigitte Zypries, Bundesministerin der Justiz a.D. Im Anschluss an das erste Staatsexamen ist er seit Ende 2009 ebenfalls an der Humboldt-Universität als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Prof. Dr. R. Will, Inhaberin eines Lehrstuhls für Öffentliches Recht, beschäftigt. 2012 wurde er ebendort zum Dr. jur. promoviert. Zur Zeit ist er Rechtsreferendar am Kammergericht Berlin.

Abstract

»Absurd. Gerade die Justiz ist doch eine Aufgabe des Staates!« Solche Reaktionen bekommt häufig, wer die stattfindende Privatisierung der Justiz anspricht. Die Dissertationsschrift nimmt speziell die Privatisierung der Rechtsprechung, des Strafvollzugs, der Zwangsvollstreckung sowie des Handelsregisters in den Blick: Schiedsgerichte und Mediation in der Rechtsprechung, Teilprivatisierungen von Gefängnissen im Strafvollzug, Übertragung der Aufgaben des Gerichtsvollzugs auf private Inkasso-Unternehmen. Auch die Privatisierung des Handelsregisters steht immer wieder zur Diskussion.

Das Grundgesetz erlaubt solche Privatisierungen nur in sehr geringem Umfang. »Private« Rechtsprechung darf es lediglich ergänzend, niemals anstelle staatlicher Gerichte geben. Wenn es zur Anwendung von Gewalt kommen kann, wie im Strafvollzug und bei der Zwangsvollstreckung, dann muss dies durch staatliche Beamte erfolgen. Nur untergeordnete Hilfstätigkeiten dürfen (teil-)privatisiert werden. Doch die Wirkungen von Privatisierungen werden auch grundsätzlich in den Blick genommen: Sie führen zu einer Verschiebung der Kräfteverhältnisse im Staat. Durch Privatisierungen werden Aufgaben der demokratischen Kontrolle entzogen. Dies ist umso bedenklicher, je weiter diese Tätigkeiten die Grundrechte der Menschen berühren.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 21
A. Privatisierungen in der Diskussion 21
B. Untersuchungsgegenstand 25
C. Forschungsziel 26
D. Forschungsstand 27
E. Vorgehensweise 29
Erster Teil: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand 31
A. Kategorien und Begriffe 31
I. Sprachverständnis 31
II. Kategorien 32
1. Formelle Privatisierung 33
2. Materielle Privatisierung 34
3. Funktionale Privatisierung 35
4. Weitere Begriffe 36
III. Zusammenfassung 37
B. Rechtsfolgen 38
I. Formelle Privatisierung und Rechtsfolgen 38
1. Träger öffentlicher Verwaltung 39
2. Wahlfreiheit 39
3. Erscheinungsformen 40
4. Rechtliche Bindungen 41
5. Verhältnis von Privat- und öffentlichem Recht 42
6. Zusammenfassung 43
II. Funktionale Privatisierung und Rechtsfolgen 44
1. Beleihung 45
a) Begriff 45
b) Bedeutung 46
c) Rechtliche Bindungen 47
d) Zusammenfassung 48
2. Verwaltungshilfe 49
a) Begriff 49
b) Bedeutung 49
c) Rechtliche Bindungen 50
d) Zusammenfassung 51
3. Weitere Kooperationsformen 51
III. Materielle Privatisierung und Rechtsfolgen 52
IV. Zusammenfassung 53
Zweiter Teil: Justiz als Untersuchungsgegenstand 54
A. Rechtsprechung 55
I. Aufgabe 55
1. Ziel und Funktion 55
a) Begriff 55
b) Funktion 57
c) Rechtsprechung als Teil der Staatsgewalt 58
2. Organisation 59
a) Aufbau der Gerichtsbarkeit 60
b) Staatsorganisationsrechtliche Rahmenbedingungen 61
aa) Selbstständigkeit 61
bb) Unabhängigkeit 62
c) Gerichtsverwaltung 64
d) Berufung 64
3. Unterschiedliche Bereiche 67
a) Strafrechtsprechung 67
aa) Funktion 67
bb) Verfahren 68
b) Zivilrechtsprechung 69
aa) Funktion 69
bb) Verfahren 69
c) Verwaltungsrechtsprechung 71
aa) Funktion 71
bb) Verfahren 72
4. Rechtsschutz und Überlastung der Gerichte 72
a) Gerichtlicher Rechtsschutz in der Diskussion 72
b) Umfang gerichtlicher Rechtsprechung 73
aa) Amtsgerichte und Verwaltungsgerichte 74
bb) Landgerichte und Oberverwaltungsgerichte 75
cc) Folgerungen 76
c) Verfahrensdauer 77
aa) Überlange Verfahrensdauer in der Kritik 77
bb) Amtsgerichte und Verwaltungsgerichte 77
cc) Landgerichte und Oberverwaltungsgerichte 79
dd) Folgerungen 79
d) Arbeitsbelastung und Anzahl der Stellen für Richterinnen und Richter 80
e) Zusammenfassung 81
II. Privatisierung 82
1. Privatisierung in der Rechtsprechung 82
a) Strafrechtsprechung 82
aa) Privatklageverfahren 82
bb) Sühnevergleich und Mediation im Strafprozess 83
b) Zivilrechtsprechung 85
aa) Obligatorische gerichtliche Güteverhandlung 85
bb) Obligatorische außergerichtliche Güteverhandlung 87
cc) Mediation 88
(1) Gerichtsexterne Mediation 88
(2) Gerichtsinterne Mediation 89
dd) Schiedsgerichtsbarkeit 91
(1) Bedeutung 91
(2) Verfahren 92
ee) Beleihung Privater 93
c) Verwaltungsrechtsprechung 93
aa) Veränderung des Verwaltungshandelns 93
bb) Zusammenhang von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess 94
cc) Auswirkungen des Wandels 97
dd) Umsetzung 98
(1) Gerichtsinterne Mediation 98
(2) Gerichtsexterne Mediation 99
ee) Sonderfall: Mediation in Strafvollzugssachen 99
(1) Rechtsschutz im Strafvollzug 99
(2) Mediation als Reaktion 100
2. Vorgehensweise und Zusammenfassung 101
a) Vorgehensweise 101
b) Zwei Ansätze 101
c) Mediation 101
3. Wandel der Rechtsprechung durch Mediation 102
a) Grundsätze 103
b) Verfahren 104
aa) Allgemeiner Verfahrensablauf 104
bb) Besonderheiten bei der Richtermediation 105
c) Motive 106
aa) Bessere Konfliktlösungen 106
bb) Überlastung 107
d) Erfolg 108
e) Mediationsgesetz 110
f) Mediation als Rechtsprechung 112
g) Mediation als Privatisierung der Rechtsprechung 113
aa) Gerichtsexterne Mediation 113
bb) Gerichtsinterne Mediation 114
B. Strafvollzug 115
I. Aufgabe 115
1. Ziel und Funktion 115
2. Organisation 117
a) Organisationsrechtliche Stellung 117
b) Auslastung 118
3. Tätigkeit 118
a) Allgemeiner Vollzugsdienst 119
b) Soziale Dienste 120
c) Werkdienst 121
d) Gebäude- und Anlagensicherung, (technische) Dienstleistungen 121
II. Privatisierung 122
1. Allgemeine Diskussion 122
2. Privatisierungspotential 124
3. Konkrete Projekte 125
a) Privatisierte Tätigkeitsbereiche 125
aa) Hünfeld 125
bb) Burg 127
cc) Offenburg 127
dd) Zusammenfassung 128
b) Zusammenarbeit zwischen Staat und Privaten 128
aa) Vertragliche Leistungsvereinbarung 128
bb) Personal 129
cc) Leitung 130
4. Zusammenfassung 131
C. Zwangsvollstreckung 132
I. Aufgabe 133
1. Ziel und Funktion 133
2. Organisation 133
3. Tätigkeit 134
II. Privatisierung 136
1. Materielle Privatisierung 136
2. Funktionale Privatisierung 137
a) Allgemeine Diskussion 137
b) Gesetzesinitiative 137
D. Handelsregister 139
I. Aufgabe 139
1. Ziel und Funktion 139
2. Organisation 140
3. Tätigkeit 140
II. Privatisierung 142
1. Übertragung auf die IHK 142
2. Rechtspolitische Diskussion 143
3. Gesetzgebungsinitiativen 144
E. Zusammenfassung 145
Dritter Teil: Staat und Justiz 146
A. Staat 147
I. Staat als Friedenssicherung 148
II. Gewaltmonopol des Staates 150
1. Rechtsphilosophische Herleitung 151
a) Sicherheit nach Thomas Hobbes 151
b) Freiheit nach John Locke 154
2. Konturen des Gewaltmonopols 155
a) Zweck des Monopols 155
b) Begriff der Gewalt 156
aa) Physischer Zwang oder hoheitliche Gewalt? 156
bb) Konkretisierung 158
c) Durchsetzbarkeit 159
d) Bindungen 160
3. Kritik 160
a) Friedenssicherung als Argument 161
b) Gesellschaftliche Unterschiede 162
4. Justiz und Gewaltmonopol 163
5. Konsequenzen 164
III. Staat als Herrschaft 165
1. Staat als Herrschaftsverhältnis 165
a) Staat als Notwendigkeit 166
b) Staat als Herrschaft 168
c) Staat als Instrument 169
d) Staat als Kräfteverhältnis 170
e) Kräfteverhältnis im Staat 172
2. Loslösung des Staates 173
3. Kritik und Synthese 175
4. Justiz und Herrschaft 177
IV. Demokratie 180
1. Begriff 181
2. Entstehung und Entwicklung des Demokratieprinzips 182
3. Demokratiebegriff des Grundgesetzes 184
a) Legitimation staatlichen Handelns 184
aa) Volkssouveränität 184
bb) Subjekt der Legitimation 185
cc) Objekt der Legitimation 186
b) Demokratie als hierarchische Legitimation 188
aa) Personell-organisatorische Legitimation 188
bb) Sachlich-inhaltliche Legitimation 189
cc) Funktionell-institutionelle Legitimation 190
dd) Legitimationsniveau 190
c) Kritik 191
aa) Demokratie als Ergänzung 191
bb) Wirkungslosigkeit 193
cc) Das Argument der Alternativlosigkeit 196
dd) Tendenzen 196
d) Demokratische Legitimation der Rechtsprechung 197
4. Anforderungen an Demokratie 198
a) Parlamentarisierung und Führung 199
b) Beteiligung und Diskurs 200
c) Beteiligung und Effektivität 202
d) Synthese 203
5. Folgerungen 204
V. Zwischenfazit – Zusammenhang von Staatlichkeit und Privatisierung 205
B. Staat und Aufgaben 206
I. Begriffe 206
1. Öffentliche Aufgaben 207
2. Staatsaufgaben 207
3. Öffentliche Daseinsvorsorge 208
II. Bundesrepublik Deutschland als Staat 210
1. Staatlichkeit im Grundgesetz 210
2. Zum Verhältnis von Staat und Verfassung 211
III. Notwendige Staatsaufgaben 213
1. Vom Staatszweck zu Staatsaufgaben 213
2. Ausschließliche Staatsaufgaben 215
3. Notwendige Staatsaufgaben 216
4. Zwischenergebnis 217
C. Staat und Justiz 218
I. Funktion des Rechts 219
1. Herrschaft und Herrschaftsbegrenzung 220
2. Konflikte und Konfliktbereinigung 223
3. Verhalten und Steuerung 224
4. Zwischenergebnis 225
5. Folgerungen 226
II. Funktionsmechanismen 227
1. Bürokratie 228
a) Grundmodell 228
b) Kritik 231
2. Funktionslogik und Institutionen 233
3. Verhalten und Motive 234
4. Folgerungen 235
D. Ergebnis – Justiz im Spannungsverhältnis von Staat und Privatisierung 237
I. Justiz als Teil staatlicher Herrschaft 237
II. Justiz und demokratische Legitimation 238
III. Justiz und Funktionslogik 239
IV. Justiz und gesellschaftliche Wirkungen 240
Vierter Teil: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 241
A. Einleitung 241
I. Ziel 241
II. Vorgehensweise 241
B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen 243
I. Art. 92 GG 243
1. Grundlagen 243
a) Bedeutung 243
b) Funktion 244
c) Inhalt 246
aa) Rechtsprechende Gewalt 246
bb) Richterinnen und Richter 246
cc) Aufgabenzuweisung 247
2. Privatisierungsgrenzen 249
a) Materielle Privatisierung 249
b) Funktionale Privatisierung 249
aa) Kein Ausschluss privater Rechtsprechung 249
bb) Kernbereich staatlicher Rechtsprechung 250
cc) Weitere Grenzen 251
3. Folgerungen 252
a) Mediationen 252
aa) Gerichtsextern 252
(1) Obligatorisch 252
(2) Fakultativ 254
bb) Gerichtsintern 255
b) Schiedsgerichtsbarkeit 256
II. Justizgewährleistungsanspruch 256
1. Grundlagen 257
a) Geltung 257
b) Funktion 258
c) Inhalt 258
aa) Verhältnis zu Art. 19 Abs. 4 GG 258
bb) Offenstehen des Rechtswegs 259
cc) Effektivität des Rechtsschutzes 259
2. Privatisierungsgrenze 260
3. Folgerungen 261
a) Materielle Privatisierung 261
b) Mediation 261
aa) Gerichtsextern 261
(1) Grundsätzliche Zulässigkeit 261
(2) Gebühren 263
(3) Anknüpfung an den Streitwert 264
(4) Besonderheiten der Verwaltungsrechtsprechung 265
(5) Fakultative gerichtsexterne Mediation 265
bb) Gerichtsintern 266
c) Schiedsgerichtsbarkeit 267
aa) Zivilrechtsprechung 267
bb) Rechtsschutz gegen Akte öffentlicher Gewalt 268
cc) Anforderungen an die Ausgestaltung 269
III. Weitere Grenzen 269
1. Art. 97 GG 269
2. Art. 98 GG 270
3. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG 270
a) Inhalt 270
b) Folgerungen für Mediationen 271
c) Folgerungen für die Schiedsgerichtsbarkeit 272
4. Art. 103 Abs. 1 GG 272
C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen 273
I. Gewaltmonopol 273
1. Grundlagen 273
a) Verankerung im Grundgesetz 273
b) Inhalt (Zusammenfassung) 277
c) Grundrechtsbindung 279
2. Privatisierungsgrenzen 281
a) Grundsatz: Privatisierungsverbot 281
b) Private Notrechte als Ausnahme 282
c) Beleihung als Ausnahme 284
3. Folgerungen 286
a) Rechtsprechung 286
b) Strafvollzug 287
aa) Materielle Privatisierung 287
bb) Formelle Privatisierung 288
cc) Funktionale Privatisierung 289
(1) Tätigkeiten ohne die Möglichkeit von Gewaltanwendung 289
(2) Tätigkeiten mit der Möglichkeit von Gewaltanwendung 293
c) Zwangsvollstreckung 294
aa) Materielle Privatisierung 294
bb) Formelle Privatisierung 295
cc) Funktionale Privatisierung 295
d) Handelsregister 296
II. Rechtsstaatsprinzip 297
1. Grundlagen 297
a) Entstehung 297
b) Verankerung im Grundgesetz 299
c) Funktion 300
d) Begriff 300
e) Gerechtigkeit 301
2. Privatisierungsgrenzen 302
a) Gewaltenteilung 302
aa) Grundsatz 302
bb) Privatisierungsverbot 303
cc) Beeinflussung 304
b) Verhältnismäßigkeit 305
c) Gesetzmäßigkeit 308
d) Grundrechtsbindung 310
aa) Grundsatz 310
bb) Schutzpflicht als Untergrenze 310
cc) Schutzpflicht und funktionale Privatisierung 312
e) Rationale Verwaltungsorganisation 313
3. Folgerungen 314
a) Rechtsprechung 314
aa) Materielle Privatisierung 314
bb) Mediation 314
cc) Schiedsgerichtsbarkeit 316
b) Strafvollzug 317
aa) Materielle Privatisierung 317
bb) Formelle Privatisierung 318
cc) Funktionale Privatisierung 318
(1) Beleihung 318
(2) Verwaltungshilfe 319
c) Zwangsvollstreckung 320
aa) Materielle Privatisierung 320
bb) Formelle Privatisierungen 321
cc) Funktionale Privatisierung 321
d) Handelsregister 322
III. Demokratieprinzip 324
1. Grundlagen 324
a) Definition 324
b) Inhalt des Demokratieprinzips des Grundgesetzes 324
c) Demokratieprinzip und Gewaltmonopol 327
d) Modell demokratischer Legitimation nach dem Grundgesetz 327
aa) Grundmodell (Zusammenfassung) 327
bb) Erweiterungen 328
2. Privatisierungsgrenzen 329
a) Materielle Privatisierung 329
b) Funktionale Privatisierung 330
aa) Grundsätzliche Zulässigkeit 330
bb) Beleihung 332
(1) Sichtweise der Literatur 332
(2) Sichtweise der Rechtsprechung 334
(3) Stellungnahme 337
(4) Zwischenergebnis 338
cc) Verwaltungshilfe 339
c) Formelle Privatisierung 340
3. Folgerungen 342
a) Rechtsprechung 342
aa) Besonderheiten 342
bb) Grenzen 343
b) Strafvollzug 345
aa) Materielle Privatisierung 345
bb) Funktionale Privatisierung 345
(1) Verwaltungshilfe 345
(2) Beleihung 346
cc) Formelle Privatisierung 348
c) Zwangsvollstreckung 348
aa) Materielle Privatisierung 348
bb) Funktionale Privatisierung 349
cc) Formelle Privatisierung 350
d) Handelsregister 350
IV. Sozialstaatsprinzip 350
1. Grundlagen 350
a) Entstehung und Entwicklung 350
b) Inhalt 352
c) Auslegung 354
d) Geltung und Funktion 354
e) Prüfungsumfang und Relevanz 356
2. Privatisierungsgrenzen 357
a) Menschenwürde 358
b) Weitere Elemente 360
3. Folgerungen 361
a) Rechtsprechung 361
b) Strafvollzug 362
aa) Menschenwürde als Privatisierungsgrenze 362
bb) Resozialisierungsgebot als Privatisierungsgrenze 363
(1) Herleitung 363
(2) Folgerungen 364
cc) Kommerzialisierung und Sozialstaat 365
c) Zwangsvollstreckung 366
d) Handelsregister 367
V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG 367
1. Grundlagen 367
a) Institutionelle Garantie 367
b) Funktion 370
aa) Funktionieren des Staatsapparates 370
bb) Qualität der Durchführung öffentlicher Aufgaben 371
cc) Neutralität 372
dd) Kontinuität 373
ee) Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns 373
ff) Begrenzung der Staatsgewalt 374
gg) Zwischenergebnis und Kritik 375
2. Privatisierungsgrenzen 376
a) Inhalt der Norm 376
aa) Hoheitsrechtliche Befugnisse 376
(1) Allgemeine Bedeutung 376
(2) Reichweite des Begriffs 377
bb) „Ständige“ Aufgaben 382
cc) Zur Bedeutung von „in der Regel“ 382
b) Funktionsvorbehalt und Privatisierung 385
3. Folgerungen 388
a) Rechtsprechung 388
b) Strafvollzug 388
aa) Hoheitlichkeit 388
(1) Hoheitlichkeit der Aufgabe 388
(2) Hoheitlichkeit einzelner Tätigkeiten 389
bb) Privatisierungsspielraum 391
(1) Materielle Privatisierung 392
(2) Funktionale Privatisierung 392
c) Zwangsvollstreckung 395
aa) Hoheitlichkeit 395
bb) Privatisierungsspielraum 396
d) Handelsregister 397
VI. Bundesstaatliche Kompetenzordnung 399
1. Aussagen der Art. 83 ff. GG 400
2. Privatisierungsgrenze 401
D. Spezielle Privatisierungsgrenze Strafvollzug 402
I. Die Regelung des Art. 12 Abs. 3 GG 402
II. Privatisierungsgrenze 404
E. Ergebnis – Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung der Justiz 405
I. Rechtsprechung 405
II. Strafvollzug 407
III. Zwangsvollstreckung 408
IV. Handelsregister 410
Fünfter Teil: Fazit – Thesen zur Privatisierung der Justiz 411
A. Privatisierungsgrenzen als Spiegelbild der Staatlichkeit 411
B. Reduzierung und Veränderung von Staatlichkeit 412
C. Staatlichkeit als selbstverständliche Forderung 413
D. Ungleiche Wirkung von Privatisierungen 414
E. Justiz und eine Veränderung des Kräfteverhältnisses 414
Literaturverzeichnis 416
Sachverzeichnis 451