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Leisner, W. (2013). Tradition und Verfassungsrecht. zwischen Fortschrittshemmung und Überzeugungskraft. Vergangenheit als Zukunft?. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54070-9
Leisner, Walter. Tradition und Verfassungsrecht: zwischen Fortschrittshemmung und Überzeugungskraft. Vergangenheit als Zukunft?. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54070-9
Leisner, W, (2013): Tradition und Verfassungsrecht: zwischen Fortschrittshemmung und Überzeugungskraft. Vergangenheit als Zukunft?, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54070-9

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Tradition und Verfassungsrecht

zwischen Fortschrittshemmung und Überzeugungskraft. Vergangenheit als Zukunft?

Leisner, Walter

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1234

(2013)

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Abstract

Die Bedeutung der Tradition für das Verfassungsrecht war bisher noch nicht Gegenstand einer systematisch vertieften Untersuchung. Eine solche soll hier nun vorgelegt werden, in einer Zeit gesellschaftlicher und politischer Polarisierung, zwischen Bewährtem und Fortschritt.

»Tradition« ist noch kein allgemeiner Verfassungsbegriff; sie wirkt über die Prägung einzelner Norminhalte und Institutionen, gerade im Staatsrecht, durch deren Bewährung in der Zeit, stets aber unter Vorrang des gegenwärtigen Rechtssetzungswillens. Der jeweilige Traditionsgehalt ergibt sich aus der Verfassungsgeschichte, welche so Elemente der Staatsrechtsdogmatik liefert.

Die gegenwärtige Verfassungsordnung ist nicht »in Tradition entstanden«, sondern in vielfacher Gegensätzlichkeit zu früheren Gestaltungen. Für die grundgesetzliche Ordnung lässt sich das Gewicht der Tradition nur induktiv ermitteln; am stärksten wirkt es in der Beschränkung staatlicher Gewalt durch die Grundrechte, organisationsrechtlich in Föderalismus und Selbstverwaltung.

In der Fortwirkung des Staatsrechts in seinen lange Zeit akzeptierten Gestaltungen bewährt sich der Geltungsanspruch des Rechts zugleich in dynamischem Wandel und in grundsätzlicher Überzeitlichkeit.

Table of Contents

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Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Tradition als Gegenwartsproblem des Staatsrechts 13
I. Tradition, Wandel und Fortschritt 13
1. Tradition und demokratische Offenheit 13
2. Die drei Schritte der „Tradition“ 15
II. Gegenwärtige „Grundstimmungen“ gegen juristischen Traditionalismus 17
1. Technisch-naturwissenschaftliche Entwicklung 17
2. Tradition und/aus Religion 19
3. Grundströmungen einer Abschwächung der Traditionalität? 20
4. Nationalstaatliche Traditionen und „Herkommen“ in überstaatlichen Zusammenschlüssen 21
5. Abschwächungstendenzen der „Tradition“ – dennoch Notwendigkeit ihrer Untersuchung 22
III. Politik, Demokratie: Gegen Traditionalismus? 22
1. Politik: Bewegung und Fortschritt 22
2. Demokratie: Antithese zur Tradition? 24
IV. Verfassung: Staatsform aus Tradition 25
1. Verfassung: Traditionsbezogene demokratische Ordnungsform 25
2. Verfassungsrecht als Verfestigung – Traditionalisierung der Ordnung 26
3. Tradition und „Verfassung als Auftrag“ 28
B. Tradition als Verfassungsbegriff – Allgemeines zu Geltungsvoraussetzungen und Inhalt 30
I. Der Begriff Tradition im Recht 30
1. Bisherige Übung 30
a) Feststellung bisheriger Übung 30
b) Zeitliche Nähe des Traditionellen 31
c) Überzeugungskraft der Tradition – Effizienz 32
2. Lange Übung – Steigerungsform der Traditionswirkung 34
a) Zusammenfassung von Unbestimmbarem 34
b) Unvordenklichkeit 35
3. Tradition: Legitimation aus früherem Willen 37
a) Tradition als Legitimität, Staatsvoraussetzung, Wesen der Macht 37
b) Tradition: Macht (auch) aus (Willen der) Vergangenheit 39
4. Exkurs: Tradition und „Tendenz“ – „Dynamische Tradition“ 40
II. Die Rechtswirkung der Tradition – Herkommen und Rechtsgeltung 41
1. Bindungswirkungen nur über gesetztes Recht 41
2. Tradition als Geltungs-Form des Rechts 41
3. Geltungskonkretisierung durch Tradition – Anwendungs-Traditionen der Rechtslagen 43
4. Der favor legis: Geltungsverlängerung im Zweifel – durch Tradition 44
5. Begründungsgewicht der Tradition – Abwägung 45
III. Tradition und Gewohnheitsrecht 47
1. Niedergang des Gewohnheitsrechts – damit des Traditionalismus im Recht? 47
2. Antitraditionalität aus der Entwicklung des Gewohnheitsrechts? 47
3. Tradition als Systematisierung fortgesetzter Übung 49
4. Tradition: Ausgreifen in Außerrechtliches 50
IV. Ergebnis zu Tradition als Verfassungsbegriff 52
C. Verfassungsgeschichte und Tradition 54
I. Verfassungsentwicklung als wesentlicher Inhalt des Herkommens 54
1. Tradition als geschichtsbezogene Verfassungsbegrifflichkeit 54
2. Verfassungsgeschichte als rechtliche Dogmengeschichte 54
II. Historia Magistra – Traditio legifera – Allgemeines 55
1. Ambivalenz geschichtlicher Betrachtung gegenüber einer „Tradition“ 55
2. Tradition: Historische Erschlaffung – quietistische Versuchung zum Hedonismus 57
3. Historie als „Bild der Evolution“ – gegen Tradition 58
4. Historia – Magistra des Traditionsbruchs? – Die „revolutionäre Tradition“ 59
5. „Tradition im raschen Wandel“: in der Geschichte der politischen Ideen 60
III. Einzelne Problembereiche historischer Traditionalität 61
1. Lang- und kurzfristige historische Betrachtung 61
2. Verabsolutierung kurzfristiger Geschichte? 62
3. Geschichte als Pendelbewegung: Traditionsschwach 62
4. Tradition und „Unumkehrbarkeit“ geschichtlicher Entwicklungen 64
5. Geschichtswiederholung in Tradition? 66
D. Tradition und Grundgesetz 68
I. Die Ermittlung der Traditionalität im geltenden Verfassungsrecht: Induktives Vorgehen 68
1. Traditionsmethodik aus Kontinuität – oder Herkommensbruch 68
2. Das Grundgesetz: Verfassungsrecht aus Traditionsbruch 69
II. Hinweise auf Tradition im Verfassungstext 71
1. Zurückhaltendes Grundverständnis 71
2. Die Ausnahme: „Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums“ 72
3. Traditionsgehalt der Präambel 75
4. Übergangsvorschriften als Traditionsregelungen? 78
III. Verfassungsrechtsprechung und Tradition als Verfassungsbegriff 80
1. Fehlende Grundsatzrechtsprechung 80
2. Keine nähere Verdeutlichung nach Inhalt und Wirkung 81
3. Formen einer „Traditionsbildung“? 81
4. Die Aufgabe der Verfassungsrechtsprechung 82
IV. Tradition im Schrifttumsüberblick 83
1. Allgemein-Grundsätzliches und Einzelbereiche 83
2. Beiträge zu einem verfassungsrechtlichen Traditionsbegriff im Schrifttum? 84
V. Exkurs: „Verfassungswerte“ und Tradition 84
1. „Verfassungswerte“ – ein Demokratieproblem 84
2. Tradition als „Inhalt und Wirkung von Verfassungswerten“ 86
3. Grenzen der Bestimmung von Verfassungswerten durch Tradition 88
VI. Verfassungsgrundentscheidungen (Rechtsstaatlichkeit, Demokratie) und Tradition 90
1. Vorbemerkungen zum Folgenden: Grundfragen an Regelungen des geltenden Verfassungsrechts zu ihrem „Traditionspotenzial“ 90
2. Rechtsstaatlichkeit 91
3. Demokratie 93
VII. Grundrechtstraditionen 97
1. Allgemeines: „Grundrechtstraditionen“ als „Verfassungs-Traditionen“ 97
2. Traditionspotenzial der Grundrechte nach deren freiheitsschützendem Gehalt 98
a) Historischer Horizont der Grundrechtswirkungen 98
b) Formen der rechtlichen Grundrechtsgewährleistung – „Grundrechtssystem“ 99
c) Geltungswirkung der Grundrechte – Sanktionen durch Normenkontrolle 101
d) Traditionell inhaltliches Ausmaß des Grundrechtsschutzes 102
3. Tradition im Bereich rechtsinstitutionell verfestigter Grundrechte 105
a) Allgemeines 105
b) Beispiel: Ehe, Familie, Kindererziehung (Art. 6 Abs. 1 GG) 106
c) Eigentum – Erbrecht (Art. 14 GG) 107
d) „Institutionelles Fazit“ zur Tradition 108
4. Traditionen im Bereich weiterer Freiheitsrechte 109
a) Justizielle Traditionen (Art. 101 bis 104 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG) 109
b) Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) 110
5. Ergebnisse zur „Grundrechtstradition“ 111
VIII. Traditionen im Staatsorganisationsbereich 113
1. Die „Änderungsintensität“ in der Staatsorganisation des Grundgesetzes 113
2. Rückzug in und Primat der „Verfassungsrechtstechnik“ 114
3. „Entideologisiertes“ Staatsorganisationsrecht 115
4. Tendenz zu „Traditionen in Einzelbereichen“ 116
5. Insbesondere: „Traditionsgetragener Föderalismus“ 118
a) Historische Betrachtung: Heterogene Tradition in Abschwächung? 118
b) Technisch-ökonomische Entwicklungen contra Traditions-Potenziale 119
c) EU-Entwicklungen und nationale Tradition 120
d) Grundgesetzliche Verbürgungen des Föderalismus: Der herkömmliche Territorialbestand der Länder 121
e) Die föderalen (Mit)‌Wirkungsformen bei der Gesetzgebung 122
f) Die „Zusammengehörigkeit“ in den Ländern als Traditionspotenzial 123
g) Grundgesetzliche traditionelle Rahmen der „Zusammengehörigkeit“: Gleichwertige Lebensverhältnisse – Finanzausgleich 124
h) Fazit zur „Tradition im deutschen Föderalismus“ 126
6. Kommunaltradition, Selbstverwaltung 126
a) Ein Bereich zentraler Traditionsentwicklung im öffentlichen Organisationsrecht 126
b) „Föderale Traditionalität“ und Kommunalrecht 127
c) Traditionsgewicht der „örtlichen Angelegenheit“ 128
7. Selbstverwaltungstraditionen im Staatsrecht 129
a) Hohe Grundsatzbedeutung für die Wirksamkeit von Traditionen 129
b) Geschichtliche Entwicklungsströme verfassungsrechtlicher Autonomiebedeutung 129
c) Von der kommunalen zur funktionalen Selbstverwaltung 130
d) „Soziale Selbstverwaltung“ 131
8. Ergebnisse zur „Tradition in der Staatsorganisation“ 132
9. Exkurs: Verfassungswirkungen der „Tradition“ über das Staatskirchenrecht 133
E. Gesamtergebnis zu den Traditionswirkungen im Grundgesetz 137
F. Ausblick: Sterbend-unsterbliche Tradition im Staatsrecht 141
1. Die Tradition und der allgemeine Autoritätsverlust im Gleichheitsstaat 141
2. Das Ende von Monarchismus und Aristokratismus – Mutation des „traditionellen Gemeinwohls“ 142
3. Traditionsgewinn aus Moral? 143
4. Neue Traditionen aus internationalen Verflechtungen – „Weltbürgertum“? 144
Sachwortverzeichnis 146