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Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts

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Schröder, T. (2013). Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53784-6
Schröder, Thomas. Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53784-6
Schröder, T (2013): Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53784-6

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Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts

Schröder, Thomas

Schriften zum Strafrecht, Vol. 241

(2013)

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About The Author

Thomas Schröder (* 1979 in Kiel) studierte 1998/1999 Politik und Ökonomie an der Universität Exeter (GB) und von 1999 bis 2004 Rechtswissenschaften an den Universitäten Bayreuth und Göttingen. Nach dem ersten jur. Staatsexamen im September 2004 schrieb er seine Dissertation zu Gesetzesumgehungen im Strafrecht unter der Betreuung von Professor Dr. Gerhard Dannecker (Heidelberg) und war zugleich wiss. Hilfskraft am Lehrstuhl von Professor Dr. Fritz Loos (Göttingen). Nach dem Referendariat am Hanseatischen Oberlandesgericht (Hamburg) legte Thomas Schröder im November 2009 das zweite jur. Staatsexamen ab. Die Promotion erfolgte im Juni 2011. Von Juni 2010 bis April 2013 arbeitete Thomas Schröder als angestellter Rechtsanwalt der Kanzlei Clifford Chance auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts (Frankfurt). Seit Mai 2013 ist er in der Compliance-Abteilung der Deutsche Bahn AG tätig (ebenfalls Frankfurt).

Abstract

Nach einer Bestandsaufnahme möglicher Umgehungshandlungen im deutschen Strafrecht geht Thomas Schröder im ersten Teil seiner Arbeit der allgemeinen rechtstheoretischen Fragestellung nach, was (insbesondere im Strafrecht) Umgehungshandlungen eigentlich kennzeichnet. Auf Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse erörtert er im zweiten Teil ausführlich, ob sich für die an das strenge Gesetzlichkeitsprinzip gebundenen Staatsgewalten Besonderheiten bei der Rechtsetzung und Rechtsanwendung daraus ergeben, dass eine Gesetzesumgehung erkannt worden ist.

Die Gesetzesumgehung, so das Ergebnis der Untersuchung, zeichnet sich vor allem durch eine teleologische Lücke des Gesetzes aus: Sein Wortlaut erfasst nicht mehr, was nach Sinn und Zweck erfasst sein soll. Dieser Befund darf allerdings, so ein weiteres wesentliches Ergebnis, nicht dazu führen, aufgrund materieller Gerechtigkeitserwägungen das Gesetzlichkeitsprinzip für im Einzelfall als unbillig empfundene Straffreistellungen aufzugeben. Die erfolgreiche Gesetzesumgehung bleibt damit - teleologisch betrachtet - ein Paradoxon der Rechtstheorie, denn sie beschreibt die unilaterale Normänderung durch den eigentlich Normunterworfenen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 19
A. Zur Vorgehensweise 28
I. Vorrangigkeit einer abstrakten Begriffsbestimmung 28
II. Induktion versus Deduktion 29
III. Ein vorläufiger Umgehungsbegriff 31
B. Mögliche Umgehungssachverhalte im heutigen Strafrecht 33
I. Die allgemeine Strafrechtslehre 33
1. Umgehungsnormen im Allgemeinen Teil des StGB 36
a) Die Organ- und Vertreterhaftung, § 14 III StGB 36
b) Die selbständige Strafbarkeit der Beteiligten, § 29 StGB 38
c) Die Bekämpfung des „Reichenprivilegs“ in § 5 Nr. 9 StGB 38
2. Die Erschleichung von Rechtfertigungs-‍, Entschuldigungs- und Schuldausschließungsgründen 46
a) Die Notwehrprovokation als klassischer Fall der Normerschleichung? – Zur Notwendigkeit, die vorläufige Begriffsbestimmung von gesetzesumgehendem Verhalten fortzuentwickeln 46
aa) Die absichtliche Notwehrprovokation 47
(1) Die Absichtsprovokation als Problem des Allgemeinen Teils 47
(2) Die Absichtsprovokation als Fall der Erschleichung 48
(3) Subsumtion unter den Begriff der Erschleichung im Einzelnen 49
(a) Die Streitfragen bei der Absichtsprovokation 49
(b) Konkretisierungsbedarf des Umgehungs-/Erschleichungsbegriffs 51
(aa) Objektive Elemente des Täterverhaltens 52
(bb) Subjektive Elemente des Täterverhaltens 53
(cc) Der Erfolg der Umgehungshandlung 54
(dd) Der Argumentationsaufwand 54
(ee) Zusammenfassung 65
bb) Die „sonst schuldhafte“ Herbeiführung einer Notwehrlage 68
b) Die Erschleichung eines rechtswidrigen, bindenden Befehls 71
c) Die actio libera in causa 72
aa) Die Streitfragen um die actio libera in causa 73
bb) Relevanz der Streitfragen für die Einordnung der actio libera in causa als Fall der Umgehung bzw. Erschleichung 75
(1) Die absichtliche actio libera in causa 76
(a) Die Unvereinbarkeitsthese 78
(b) Das Ausnahmemodell 79
(c) Die Tatbestandslösungen 81
(d) Zusammenfassung 88
(2) Die einfach vorsätzliche und fahrlässige actio libera in causa 89
II. Der Besondere Teil inklusive des so genannten Nebenstrafrechts 90
1. Steuerhinterziehung und Steuerumgehung 91
a) Voraussetzungen der Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit dem Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts 92
aa) Die Abgrenzung von Scheinhandlungen (§ 41 II AO) und Steuerumgehung (§ 42 AO) 92
bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der strafbaren Steuerumgehung gemäß § 370 AO in Verbindung mit § 42 AO 94
b) Die Steuerumgehung als strafrechtliche Umgehungshandlung 101
aa) Vorliegen der objektiven Umgehungselemente 101
bb) Vorliegen möglicher subjektiver Umgehungselemente 108
c) Zusammenfassung 110
2. Das Zollstrafrecht 110
a) Der „Ameisen“- und anderer Zigarettenschmuggel 113
b) Der Kaviarfall 117
3. Die Subventionserschleichung 118
a) Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs in Verbindung mit dem Vorliegen einer Subventionserschleichung 118
b) Die strafbare Subventionserschleichung als strafrechtliche Umgehungshandlung 121
c) Subventionserschleichungen im Zusammenhang mit dem Investitionszulagengesetz 124
4. Die so genannte faktische Auslegung 126
5. Die Verschleierung von Sacheinlagen 129
a) Die gesellschaftsrechtliche Sicht 130
b) Die strafrechtliche Sicht 131
c) Zusammenfassung 135
6. Umgehungen des Außenwirtschaftsgesetzes und des Kriegswaffenkontrollgesetzes 137
a) Zum Endverbleib von Rüstungsgütern 138
b) Zur Zusammensetzung von Warensendungen 142
7. Progressive Kundenwerbung, § 16 II UWG 146
8. Straftaten im Zusammenhang mit der Vermeidung des deutschen Gesellschaftsstatuts 149
a) Das deutsche Gesellschaftsstatut und die europäischen Grundfreiheiten 149
aa) Urteil im Fall „Centros“ 150
bb) Urteil im Fall „Überseering“ 151
cc) Urteil im Fall „Inspire Art“ 151
dd) Konsequenzen der europäischen Rechtsprechungsentwicklung für das nationale Zivilrecht 152
b) Konsequenzen für das Strafrecht 154
aa) Anwendbarkeit deutschen Strafrechts? 154
bb) Umgehung deutschen Strafrechts? 159
9. Nutzung einer ausländischen EU-Fahrerlaubnis bei Entziehung der inländischen Fahrerlaubnis und Ablauf der Sperrfrist 164
10. Die Rechtsmissbrauchsklausel für das Umweltstrafrecht, § 330d Nr. 5 StGB 165
11. Umgehung eines Berufsverbots 167
12. Die Additionsklausel im Wuchertatbestand, § 291 I S. 2 StGB 168
13. Betrug, § 263 StGB 169
14. Computerbetrug, § 263a StGB 172
15. Erschleichung von Leistungen, § 265a StGB 174
16. Das so genannte Raubkopieren 176
17. Das „Leerspielen“ von Spielautomaten 177
18. „Verschleierte“ Umgehungsstrafgesetze? 178
19. Weitere, von Stöckel beschriebene Sachverhalte; insbesondere die Ersatzhehlerei 180
C. Zwischenergebnisse 182
I. Die Gesetzesumgehung als Problem der Normgeltung 182
II. Umgehungen und Erschleichungen 183
III. Scheinhandlungen und Scheingeschäfte 184
IV. Wissenschaftliche und rechtstatsächliche Relevanz der Problematik 184
V. Zum Erfolgskriterium 185
VI. Mehraktigkeit der Umgehungshandlung im Strafrecht 187
VII. Identität der Umgehungsproblematik für jede Deliktsebene 188
VIII. Die Verwendung des Umgehungs- und Erschleichungsbegriffs durch den Gesetzgeber 189
IX. Problemfälle für die Feststellung einer normzweckverletzenden Handlung 190
X. Offene Fragen zum Umgehungsbegriff 191
1. Das Verhältnis der Gesetzesumgehung zu verwandten Begriffen 191
2. Subjektivität bzw. Finalität des Umgehungsbegriffs? 192
D. Weitere Annäherung an den Umgehungsterminus 195
I. Bisherige Begriffsbildungen zur Umgehung im Strafrecht 195
1. Stöckel 196
2. Tiedemann 199
3. Nippoldt 200
4. Bruns 203
5. von Burchard 205
6. Pohl 206
7. Vogel 207
8. Reisner 209
a) Zum Verständnis der Umgehung in Frankreich 210
b) Zum Verständnis der Umgehung in England 211
9. Der Begriffskern weiterer Umschreibungsansätze 212
II. Ein Seitenblick auf die Behandlung der Gesetzesumgehung im Zivilrecht 213
1. Teichmann 215
2. Westerhoff 218
3. Sieker 222
4. Benecke 223
III. Zusammenfassung und Ausblick 227
1. Die Gesetzesumgehung als eigenständiges Rechtsinstitut 228
2. Sinn- und Zweckwidrigkeit der Tatbestandslosigkeit 228
3. Verwandtschaft zur Analogie 229
4. Die Ungewöhnlichkeit bzw. Künstlichkeit des Vorgehens 231
5. Verwandtschaft zum Rechtsmissbrauch 233
6. Der Sachverhaltsdurchgriff und die faktische Betrachtungsweise 235
7. Die subjektive Seite der Gesetzesumgehung 236
8. Die (rechtspolitische) Bewertung der Gesetzesumgehung 239
IV. Entwicklung eigener Kriterien eines strafrechtlichen Umgehungsbegriffs 243
1. Mögliche Zwecke einer Umgehungsdefinition 244
2. Die Gesetzesumgehung als Fall der zweckwidrigen Nichtanwendbarkeit einer Norm 245
a) Die „teleologische Lücke“ als gemeinsames Fundament aller Umgehungsumschreibungen? 245
aa) Methodologische Bewertung der teleologischen Reduktion 246
bb) Gesetzesumgehung als Lücke der Norm oder der Rechtsordnung? 246
b) Inhaltliche Kriterien für die Bestimmung einer „teleologischen Lücke“ 248
aa) Die Kritik Westerhoffs an der Lückenterminologie 248
bb) Das Fehlen von Kriterien zu der Umgrenzung des Begriffs der „teleologischen Lücke“ 248
cc) Die „teleologische Lücke“ definierbar als Fall gleicher Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit? 250
dd) Mittelbare Erträge aus der Erörterung des Strafwürdigkeits- und des Strafbedürftigkeitsbegriffs 251
(1) Zur Trennbarkeit von Strafwürdigkeits- und Strafbedürftigkeitserwägungen für den Umgehungszusammenhang 251
(2) Umgehungswertung und Strafwürdigkeitswertung 253
ee) Die „teleologische Lücke“ als einzelfallabhängige Begutachtung des von der jeweiligen Strafnorm intendierten Rechtsgutsschutzes und seiner Reichweite 254
(1) Echte Gesetzesumgehungen 254
(2) Sonderfälle: Die Gesetzesumgehungen auf Rechtswidrigkeits- und Schuldebene 255
(3) Scheinbare Gesetzesumgehungen 255
(4) Gesetzesumgehung trotz Fehlens einer teleologischen Lücke? 256
c) Die Eignung der „teleologischen Lücke“ zur abschließenden Bildung des Umgehungsbegriffs 258
3. Die Gesetzesumgehung – ein Fall des Rechtsmissbrauchs? 260
4. Kennzeichnung der Gesetzesumgehung als künstliches Verhalten 263
a) Deskriptive Funktionen des Künstlichkeitsbegriffs 264
aa) Das Moment der Ungewöhnlichkeit 264
(1) Notwehrprovokation und actio libera in causa 265
(2) Weitere Gesetzesumgehungen ohne Ungewöhnlichkeitscharakter 266
(3) Zur Tauglichkeit des „Ungewöhnlichkeits-Urteils“ in den vergleichsweise eindeutigen Sachverhalten 267
(4) Zwischenergebnis 270
bb) Die besondere Aktivität des Täters im Vorfeld der strafrechtlich relevanten Handlung 271
b) Beweisrechtliche Funktionen des Künstlichkeitsbegriffs 272
c) Zusammenfassung 273
5. Die subjektive Seite der Gesetzesumgehung im Strafrecht 274
a) Aus dem geltenden Recht ableitbare Mindestvoraussetzungen für jede Umgehung des materiellen Strafrechts 275
aa) Subjektive Mindestvoraussetzungen für den Rechtsfolgenkontext der Gesetzesumgehung 275
bb) Subjektive Mindestvoraussetzungen für den deskriptiven Kontext der Gesetzesumgehung 276
b) Weitergehende subjektive Merkmale der Gesetzesumgehung im Strafrecht 277
aa) Besondere subjektive Umgehungsmerkmale im Rechtsfolgenkontext 279
(1) Auseinanderfallen von Umgehungsziel und Handlungsziel 279
(2) Das Verhältnis der Umgehungsabsicht zu sonst im StGB formulierten Absichten 280
(3) Umgehungsabsicht als das Ziel, normzweckwidrig zu handeln? 280
(4) Besondere subjektive Merkmale als Erfordernis eines schuldprinzipkonformen Strafrechts 281
(a) Besondere subjektive Merkmale auf Rechtswidrigkeits- und Schuldebene und im sonstigen Kernstrafrecht 283
(b) Besondere subjektive Merkmale im so genannten Nebenstrafrecht 284
(c) Zu der Vorhersehbarkeit staatlicher Strafe bei der Steuerumgehung 286
(5) Strafbegründende subjektive Umgehungsmerkmale? 292
bb) Besondere subjektive Umgehungsmerkmale im deskriptiven Kontext 294
(1) Der rechtsfolgenorientierte Umgehungsbegriff 296
(2) Idealtypische Umgehungsbegriffe 297
(3) Zu den fehlenden Grundlagen für eine Entscheidung zwischen dem rechtsfolgenorientierten und einem idealtypischen Umgehungsbegriff 298
E. Relevanz und Tauglichkeit des Begriffs der Gesetzesumgehung für die Rechts‍praxis 300
I. Der grundsätzliche Beurteilungsspielraum des Richters bei der Rechtsfindung 300
II. Der Beurteilungsspielraum bei der Gesetzesumgehung 302
1. Die Auswirkungen der Auslegungszielbestimmung auf den Umgehungstopos 303
a) Die so genannte subjektive Auslegungszielbestimmung 304
b) Die so genannte objektiv-teleologische Auslegungszielbestimmung 305
c) Stellungnahme 310
aa) Bindet Art. 103 II GG an die „subjektive“ Auslegungszielbestimmung? 311
bb) Binden Demokratie- und Gewaltenteilungsprinzip an die „subjektive“ Auslegungszielbestimmung? 313
cc) Vom Nutzen der Wortlautgrenze 316
dd) Konsequenzen der freien Methodenwahl in der Rechtsprechung für die Gesetzesumgehung im Strafrecht 317
2. Die Gesetzesumgehung und die Auslegung von Art. 103 II GG 320
a) Zur Einschränkbarkeit des Gesetzlichkeitsprinzips 321
aa) Naturrechtliche Begründungen 322
(1) Die Rechtsprechung zu der Strafbarkeit der so genannten Mauerschützen 322
(2) Übertragung auf den Umgehungszusammenhang 328
(a) Materiale Gerechtigkeitserwägungen für die Gesetzesumgehung im Strafrecht 330
(b) Zurückweisung jedes überpositiven Einschränkungsansatzes 333
bb) Verfassungsrechtliche Begründungen 334
(1) Einschränkung durch Verwirkung von Grundrechten 334
(2) Einschränkung durch teleologische Reduktion des Art. 103 II GG 334
(3) Einschränkung von Art. 103 II GG im Wege praktischer Konkordanz 336
(a) Stellungnahme zu der verfassungsimmanenten Einschränkung von Art. 103 II GG für die Tötungshandlungen an der innerdeutschen Grenze 338
(b) Stellungnahme zu der verfassungsimmanenten Einschränkung von Art. 103 II GG für den Umgehungszusammenhang 342
cc) Zwischenergebnis 346
b) Grenzen der Gesetzesumgehung aus Art. 103 II GG 347
aa) Erfassungsmöglichkeiten für den richterlichen Rechtsanwender durch das bestehende Strafrecht 348
(1) Die Gesetzesumgehung als allgemeines Rechtsinstitut 349
(2) Restriktive Auslegung und Gegenanalogie 349
(3) Die faktische Auslegung 350
(4) Übernahme von Analogien aus dem außerstrafrechtlichen Vorfeld der Strafnorm? 352
(5) Besonderheiten für den Allgemeinen Teil des StGB? 354
bb) Möglichkeiten zur Erfassung durch den Gesetzgeber 361
(1) Der Sinn des Bestimmtheitsgrundsatzes 363
(2) Das relative Verständnis von Bestimmtheit 365
(a) Die gegen einen rigorosen Bestimmtheitsmaßstab angeführten Gründe 365
(b) Die durch die Rechtsprechung zugelassenen Relativierungen im Einzelnen 366
(c) Positionen des Schrifttums zum Bestimmtheitsgrundsatz und seinen Relativierungen 370
(d) Stellungnahme 373
(aa) Bestimmtheitsanforderungen für den Allgemeinen Teil des StGB 377
(bb) Bestimmtheitsanforderungen an blankettausfüllende Regelungen 380
(3) Die Konsequenzen für Umgehungsstrafgesetze 381
(a) Aufstellung eines allgemeines Umgehungsverbots im Allgemeinen Teil des StGB 382
(b) Existieren „gesetzlich angeordnete Analogien“? 384
(c) Bereichsspezifische Umgehungsklauseln in Strafgesetzen 385
(d) Außerstrafrechtliche Umgehungsklauseln 386
(aa) Anforderungen an Blankettmerkmale 387
(bb) Anforderungen an normative Tatbestandsmerkmale 389
(e) Erschleichungskonstellationen auf Rechtfertigungs- und Schuldebene 390
(aa) Die gesetzliche Bestimmtheit von § 32 StGB hinsichtlich der Notwehrprovokation 390
(bb) Die gesetzliche Bestimmtheit von § 20 StGB bezüglich der actio libera in causa 392
3. Zusammenfassung: Verfassungsrechtliche Grenzen für die Erfassung von Gesetzesumgehungen und die rechtsfolgenorientierte Anwendung des Begriffs bzw. des Arguments „Gesetzesumgehung“ 392
III. Der verbleibende methodologische Wert des Umgehungsbegriffs für die Rechtsfolgenbegründung 397
F. Was bleibt von dem Phänomen „Gesetzesumgehung“ im Strafrecht? 401
Zusammenfassung der Ergebnisse 403
Literaturverzeichnis 417
Personenverzeichnis 443
Stichwortverzeichnis 445