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Elze, H. (1916). Lücken im Gesetz. Begriff und Ausfüllung. Ein Beitrag zur Methodologie des Rechts. (Abhandlungen zur Rechtswissenschaft und zu ihrer Methode, Heft 2). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-56052-3
Elze, Hans. Lücken im Gesetz: Begriff und Ausfüllung. Ein Beitrag zur Methodologie des Rechts. (Abhandlungen zur Rechtswissenschaft und zu ihrer Methode, Heft 2). Duncker & Humblot, 1916. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-56052-3
Elze, H (1916): Lücken im Gesetz: Begriff und Ausfüllung. Ein Beitrag zur Methodologie des Rechts. (Abhandlungen zur Rechtswissenschaft und zu ihrer Methode, Heft 2), Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-56052-3
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Lücken im Gesetz
Begriff und Ausfüllung. Ein Beitrag zur Methodologie des Rechts. (Abhandlungen zur Rechtswissenschaft und zu ihrer Methode, Heft 2)
(1916)
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Abstract
Gegenstand des Buches ist die Untersuchung der »Lücken im Gesetz«. Elze beschränkt sich dabei ausschließlich auf das positive Recht und betrachtet besonders das moderne Privatrecht. Er unterteilt seine Abhandlung in zwei Hauptpunkte: die »Lücke« und die »Lückenausfüllung«. Zunächst definiert Elze die »Lücke« als Begriff im allgemeinen Sprachgebrauch und im Recht. Er thematisiert Bestandteile der Rechtsordnung, die »Unvollständigkeit«, die eine Lücke im Gesetz zur Folge hätte, und die daraus resultierende Planwidrigkeit, die er anschließend in rechtserhebliche Tatsachen nach außergesetzlichen Recht und vom Gesetz geduldetem Recht definiert. Im zweiten Hauptpunkt befasst sie Elze mit der »Lückenausfüllung«. Er bestimmt das Wesen und die Person des Lückenausfüllers und schließt seine Abhandlung mit Überlegungen zu der Auffindung des lückenausfüllenden Rechts.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Inhaltsverzeichnis | VII | ||
| Α. Abgrenzung des Themas. Die zwei Hauptprobleme | 1 | ||
| B. Der Begriff der Liicke im Recht | 3 | ||
| I. Begriffsbestimmung | 3 | ||
| a) Der Begriff „Lücke" im allgemeinen Sprachgebrauch | 3 | ||
| Eine Lücke ist ein planicidriffer Zwischenraum innerhalb eines Ganzen | 4 | ||
| b) Der Begriff „Lücke" im Recht | 5 | ||
| Eine Lücke im Recht ist eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb cles Hechts | 6 | ||
| 1. Der Begriff „Recht" | 6 | ||
| a) Lücken im Recht = Lücken in der Rechtsordnung sind logisch unmöglich | 6 | ||
| b) Lücken sind nur möglich in Teilen der Rechtsordnung | 7 | ||
| aa) Die zwei möglichen Bestandteile einer Rechtsordnung: Gesetzesrecht und außergesetzliches Recht | 7 | ||
| bb) Die drei Möglichkeiten der Zusammensetzung des Inhaltes einer Rechtsordnung: Eine Rechtsordnung kann bestehen | 8 | ||
| α) lediglich aus außergesetzlichem Recht | 9 | ||
| β) lediglich aus Gesetzesrecht | 9 | ||
| γ) aus Gesetzesrecht und außergesetzlichem Recht nebeneinander | 9 | ||
| Das derzeitige deutsche bürgerliche Recht besteht sowohl aus Gesetzes- als aus außergesetzlichem Recht | 11 | ||
| Eine Lücke im Gesetz ist eine planwidrige Unvollständigheit innerhalb des Gesetzes (1. Definition der „Lücke im Gesetz11) | 12 | ||
| 2. Der Begriff „Unvollständigkeit" | 12 | ||
| a) Ein Gesetz besteht aus Rechtssätzen. Eine Unvollständigkeit des Gesetzes ist gleichbedeutend mit einem Fehlen von Rechtssätzen | 13 | ||
| Eine Lücke im Gesetz ist das planwidrige Fehlen eines üechtssatzes innerhalb eines Gesetze (2. Definition) | 14 | ||
| b) Ein Rechtssatz ist die Verbindung eines Tatbestandes mit einer Rechtsfolge | 14 | ||
| Eine Lücke im Gesetz ist das planwidrige Fehlen einer Verbindung eines Tatbestandes mit einer Rechtsfolge (innerhalb des Gesetzes) (3. Definition) | 15 | ||
| Wann fehlt einem Tatbestand die Verbindung mit einer Rechtsfolge innerhalb des Gesetzes? Gegensatz: Wann ist ein Tatbestand innerhalb des Gesetzes mit einer Rechtsfolge verbunden? | 16 | ||
| Gleichbedeutend ist die Frage: Wann ist ein Tatbestand im Gesetz geregelt? | 17 | ||
| aa) Zwei Arten der gesetzlichen Regelung: | 17 | ||
| α) Unmittelbare | 17 | ||
| β) Mittelbare | 17 | ||
| bb) Ein Tatbestand ist im Gesetz geregelt, wenn er: | 19 | ||
| α) Alle im Gesetzestatbestand enthaltenen und | 20 | ||
| β) keinesοnstigen im Sinne des Gesetzes erheblichen Bestandteile aufweist | 20 | ||
| Allen übrigen Fällen fehlt die gesetzliche Regelung. Es liegen ihnen gegenüber Lücken im Gesetz vor, wenn das Fehlen der gesetzlichen Regelung „planwidrig" ist | 21 | ||
| 3. Der Begriff „Planwidrigkeit" | 22 | ||
| Plan der heutigen Gesetze ist, alle im Sinne Gesetze rechtserheblichen Tatbestände durch Gesetz mit einer Rechtsfolge zu verbinden | 24 | ||
| Eine Lücke im Gesetz ist das Fehlen einer Verbindung eines rechtserheblichen Tatbestandes mit einer Rechtsfolge innerhalb des Gesetzes (4. Definition) | 24 | ||
| a) Ein Tatbestand ist rechtserheblich immer nur im Sinne einer bestimmten Rechtsordnung, und die Rechtserhebliclikeit eines Tatbestandes besteht darin, daß der Tatbestand mit einer bestimmten Rechtsfolge verbunden ist | 25 | ||
| b) Ein nicht im Gesetz geregelter Tatbestand ist rechtserheblich, wenn er nach außergesetzlichem Recht mit einer bestimmten Rechtsfolge verbunden ist | 28 | ||
| Eine Lücke im Gesetz ist das Fehlen einer Verbindung eines nach ausser gesetzlichem Hecht rechtserheblichen Tatbestandes mit einer Reöhtsfolge innerhalb des Gesetzes (5. Definition) | 28 | ||
| Ob ein Gesetz Lücken haben kann, ist Frage des Einzelgesetzes | 29 | ||
| Duldet ein Gesetz kein außergesetzliches Recht neben sich, so kann dieses Gesetz nur etwa Mängel, aber keine Lücken haben. | 29 | ||
| Lücken kann nur dasjenige Gesetz haben, welches außergesetzlicht s Recht neben sich duldet. | 29 | ||
| Eine Lücke im Gesetz ist das Fehlen einer Verbindung eines nach außergesetzlichem^ vom Gesetz geduldetem Recht rechtserheblichen Tatbestandes mit einer Rechtsfolge innerhalb des Gesetzes (β. Definition) | 29 | ||
| Das Merkmal des außergesetzlichen Rechtes: Das Gelten. Zwei Arten des Gebrauchs des Wortes Gelten: | 30 | ||
| α) geltendes Recht = wirklich angewandtes Recht | 30 | ||
| β) geltendes Recht = Anwendung findensollendes Recht | 30 | ||
| Das Anwendung findensollende Recht = das geltende Recht im Sinne der folgenden Ausführungen, kann zwei verschiedene Geltungsgründe haben : | 30 | ||
| α) den staatlichen Befehl (äußeren Zwang) | 31 | ||
| β) die Möglichkeit innerer Anerkennung (inneren Zwang) | 31 | ||
| Beide Geltungsgründe können zusammentreffen | 32 | ||
| Das außergesetzliche Recht, welches als Lückenrecht in Betracht kommt, kann gelten nur kraft inneren Zwanges | 33 | ||
| α) Voraussetzung des Geltens des außergesetzlichen Rechtes ist, daß es einem gemeinsamen Prinzip entspricht, einer Norm, die von mehreren als über ihrem Einzelwollen stehend anerkannt wird | 33 | ||
| β) Es genügt, daß diese Norm den Parteien gemeinsam ist; es genügt also, daß das im Lückenfall eintretende außergesetzliche Recht unter den Parteien gilt | 34 | ||
| Eine Lücke im Gesetz ist das Fehlen eines nach außergesetzlichem, zwischen den Parteien g e l t e n d em vom Gesetz geduldetem Recht rechtserheblichen Tatbestandes mit einer Rechtsfolge innerhalb des Gesetzes, oder | 37 | ||
| Eine Lücke im Gesetz liegt vor, wenn ein Tatbestand, welchem die Verbindung mit einer Rechtsfolge im Gesetz fehlt, nach außer gesetzlichem, zwischen den Parteien geltendem und vom Gesetz geduldetem Recht mit einer bestimmten Rechtsfolge verbunden ist (Endqültige Definition.) | 37 | ||
| II. Die Gründe des Vorkommens von Lücken im Gesetz | 37 | ||
| III. Der Begriff der „Lücke im Recht" in der Literatur | 40 | ||
| 1. Zitelmann | 40 | ||
| 2. Heck (Rümelin) | 45 | ||
| 3. Bierling | 45 | ||
| 4. Biermann | 46 | ||
| C. Die Lücken ausfüllung | 48 | ||
| I. Das Wesen der Lückenausfüllung | 49 | ||
| II. Die Person des Lückenausfüllers | 50 | ||
| III. Die Auffindung des Lückenrechts | 55 | ||
| a) Die Auffindung in Anlehnung an das Gesetz | 56 | ||
| 1. Tatbestandsanalogie | 58 | ||
| 2. Interessenanalogie | 58 | ||
| b) Die Auffindung unabhängig vom Gesetz | 63 | ||
| 1. Soziologische Jurisprudenz | 63 | ||
| 2. Freie Rechtsfindung | 65 | ||
| 3. Kritische Methode | 66 | ||
| Anmerkungen | 72 | ||
| Literaturverzeichnis | 78 |