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Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur im Strafverfahren

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Popp, A. (2005). Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur im Strafverfahren. Eine Darstellung am Beispiel der Eingriffsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51688-9
Popp, Andreas. Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur im Strafverfahren: Eine Darstellung am Beispiel der Eingriffsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren. Duncker & Humblot, 2005. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51688-9
Popp, A (2005): Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur im Strafverfahren: Eine Darstellung am Beispiel der Eingriffsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51688-9

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Verfahrenstheoretische Grundlagen der Fehlerkorrektur im Strafverfahren

Eine Darstellung am Beispiel der Eingriffsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren

Popp, Andreas

Schriften zum Prozessrecht, Vol. 188

(2005)

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Abstract

Das gewachsene Interesse am Verfahren und am Umgang mit Verfahrensfehlern hat im Verwaltungsverfahrensrecht bereits umfassende Monographien hervorgebracht, während die strafprozeßrechtliche Diskussion nach wie vor um Beweisverbote in der Revision kreist. In einem hochgradig komplexen Verfahren wie dem Strafprozeß stellt sich die Fehlerfolgenproblematik jedoch schon viel früher und differenzierter.

Die normative Bestimmung der "richtigen" Folge eines bestimmten Verfahrensfehlers setzt eine Analyse des "Bauplans" des betreffenden Verfahrens und Kenntnis der damit konstruktiv möglichen Fehlerfolgen voraus. Der Autor liefert damit einen Beitrag zur Systematisierung möglicher Fehlerfolgen im Strafverfahren, wobei er sich sachlich auf Fehler bei Eingriffsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren und methodisch auf einen empirisch-analytischen Ansatz auf dem Boden einer Allgemeinen Verfahrenstheorie beschränkt. Die (u. a. in Auseinandersetzung mit James Goldschmidt gewonnene) rechts- und systemtheoretische Perspektive ermöglicht die Einsicht in die Komplexität "des" Verfahrens und in die damit verbundene Komplexität der konstruktiv möglichen Fehlerfolgen. Nachgegangen wird auch den theoretischen Voraussetzungen des Verfahrensfehler-Begriffs. Anschließend überträgt Andreas Popp die im Verwaltungsverfahrensrecht vorgefundene Systematik auf die Folgen von Fehlern im Ermittlungsverfahren, in dem er an einem Beispiel die rechtlichen und rechtstheoretischen Grundlagen erarbeitet, an die eine normative Fehlerfolgenlehre anknüpfen kann.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 23
Α. Ausgangsüberlegungen und thematische Eingrenzung 23
I. Das Bedürfnis nach einer Allgemeinen Verfahrens(fehler)lehre 23
II. Die Grundthese: Interne und externe Fehlerkorrektur im komplexen Verfahren 28
III. Sachlich-methodische Beschränkungen 30
Β. Gang der Untersuchung 31
Erster Teil: Grundzüge einer Allgemeinen Verfahrenstheorie 32
§ 1 Das Verfahren als Gegenstand 32
A. Der Ausgangspunkt 32
I. Einleitung 32
II. Zum Begriff der „Allgemeinen Verfahrenstheorie" 36
1. Verfahren 36
2. Theorie 39
Β. Der erreichte Stand 41
I. Allgemeines 41
II. Grundlinien in der Literatur 45
1. Der synoptische Ansatz 45
2. „Kategorische" Ansätze 47
a) Der Ansatz von Goldschmidt 47
b) Der Ansatz von Hagen 48
c) Der Ansatz von Rödig 49
C. Allgemeine Verfahrenslehre und Gesamte Strafrechtswissenschaft 50
I. Allgemeine Verfahrenstheorie und Strafprozeßrechtswissenschaft 50
II. Verortung im System der Gesamten Strafrechtswissenschaft 53
§ 2 Grundelemente einer Allgemeinen Verfahrenslehre 55
A. Überblick 55
B. Die Grundbegriffe: Verfahren und Entscheidung 59
I. Entscheidung 59
1. Entscheidung als Festlegung 59
a) Bindung 59
b) Abänderbarkeit und Verantwortung 63
2. Entscheidung als Wahl 67
a) Alternativität 67
b) Rationalisierung der Auswahl 67
c) Die Ausnahme als Alternative 70
d) Die Offenheit des Ergebnisses 74
3. Der dynamische Aspekt der Entscheidung 76
a) Entscheiden als Vorgang 76
b) „Reine" Entscheidungen? 78
II. Verfahren 80
1. Verfahren und Prozeß 80
a) „Verfahren" und „Prozeß" als Universalbegriffe 80
b) „Verfahren" und „Prozeß" als juristische Begriffe 82
c) Exkurs I: Unterströmungen im Prozeßbegriff 84
aa) „Strecke" und „Weg" 84
bb) „Werden" und „gefunden werden" 86
cc) Stufe und Bahn 87
2. Rechtlich geordnete Verfahren 87
3. Inneres und äußeres Verfahren 92
C. Institutionelle Verfahrensziele 96
I. Grundlagen 96
1. Verfahren als Institution 96
a) Die soziologische Sicht: Verfahren als institutionalisiertes soziales System 96
b) Die normative Sicht: Das Verfahren als Rechtsinstitut 98
c) Gemeinsamer Ertrag 99
2. Institutionelle Zwecke 100
a) Verfahrensprinzipien 101
aa) Prinzipien als Maximen 101
bb) Prinzipien als Normen 103
b) Funktionale Dimension 105
c) Instrumentelle Dimension 108
aa) „Ziele" und „Zwecke" 108
bb) Normative Ziele und individuelle Interessen 109
cc) „Interne" und „externe" Sichtweise 111
II. „Allgemeine" Verfahrensziele? 113
1. Entscheidungsbezug 114
2. Wahrheit 116
a) Ausgangspunkt 117
b) Erreichbares Ziel oder utopischer Anspruch? 119
aa) Wahrheit als garantiertes Ergebnis 119
bb) Der Verwirklichungsanspruch des „materiellen" Rechts 122
cc) Beschränkung auf Menschenmaß 124
c) „Entscheidungsbezogene Wahrheit" 125
aa) Relevanzstruktur/Unterordnung 125
bb) Faktische und normative Schranken 129
cc) Falsifikation 131
dd) Subjektive Konstitution 132
ee) Fazit 133
3. Durchsetzung und Bewährung des „materiellen" Rechts 136
4. Monistische und vereinigende Zielbestimmungen (am Beispiel des Strafverfahrens) 140
a) Das „Rechtsfrieden"-Konzept 140
b) Kritik 142
aa) Zum Begriff des „Rechtsfriedens" 142
bb) Legitimation durch Verfahren? 143
cc) Die Qualität des Verfahrens zwischen Effizienz und normativer Bindung 146
dd) Fazit 149
D. Verfahrensstruktur 151
I. Zum Begriff 151
II. Die Verfahrensbeteiligten 152
III. Strukturtypen 154
E. Der Gegenstand des Verfahrens 157
I. Allgemeines 157
II. Einzelne Dimensionen der materiell-rechtlichen Prägung des Verfahrensgegenstandes 160
1. Eingrenzungsfunktion 161
2. Disposition über den Verfahrensgegenstand 162
3. Reichweite der Entscheidungswirkungen 164
F. Die rechtliche Ordnung von Verfahren 165
I. Gegenstand und Charakter des Verfahrensrechts 165
1. Die Unterscheidung von „formellem" und „materiellem" Recht 165
a) Die Bedeutung der Unterscheidung 165
b) Die Abgrenzungsversuche 168
c) Die Relativität der Unterscheidung 170
2. Heterogonie 175
3. Rahmencharakter 176
II. Das geltende Verfahrensrecht 180
III. Grundaufgaben der rechtlichen Ordnung von Verfahren 183
1. Strukturierung der Entscheidungsfindung 183
a) Die „Rationalisierungsperspektive" 183
b) Form und Formalismus 186
2. Formung von Herrschaftsausübung 188
a) Verfahren, Macht und Herrschaft 188
b) Herrschaft über Verfahren 189
c) Herrschaft durch Verfahren 190
aa) Verfahren als Handlungsmodus 191
bb) Beschränkungen durch Verfahrensrecht 196
cc) Verfahrensfehler, Macht und Herrschaft 200
d) Verfahrensgerechtigkeit 202
aa) Gerechtigkeit als Leitidee 202
bb) Iustititia distributiva 204
Zweiter Teil: Komplexität und Kontrolle 208
§ 3 Die Komplexität von Entscheidungsverfahren 208
A. Einführung 208
B. Abspaltung und Integration - Vielheit und Einheit von Verfahren 212
I. Das Grundmodell: Entscheiden und Vollziehen 212
II. Zur „Binnenstruktur" von Verfahren 214
1. Das Phasen-Modell 215
a) Entscheidungstheoretische Ansätze 216
b) Juristisch-normativer Ansatz 218
c) Phasenmodelle, realer Entscheidungsablauf und Verfahren 220
2. Erweiterungen des Grundmodells 222
a) Vor der Entscheidung: Ermitteln und Planen 222
b) Nach der Entscheidung: Kontrolle 225
3. Illustration: Das Ermittlungsverfahren der Strafprozeßordnung 226
a) Das Ermittlungsverfahren als eigenständiger Abschnitt des Strafverfahrens 226
b) „Einlagerungen" innerhalb des Ermittlungsverfahrens 230
aa) Die „Ermittlungseingriffsverfahren" als „Sondersachgestaltung" 230
bb) Zweck und Gegenstand der Ermittlungseingriffsverfahren 231
cc) Organisatorische Eigenständigkeit 233
III. Ausdifferenzierung und Wiederverknüpfung 236
1. Ausgangsüberlegungen 236
a) Zum Begriff der „Ausdifferenzierung" 236
b) Der traditionale Aspekt des Entscheidens 238
c) „Problembewältigung" als gemeinsamer Bezugspunkt 240
2. Einzelne Aspekte 242
a) Rationalisierung 243
aa) Bildung von Abschnitten 243
bb) Wiederverknüpfung durch Selbstbindung 246
b) Teilung und Begrenzung von Entscheidungsmacht und Entscheidungsverantwortung 248
aa) Bildung von Interpunktionen 248
bb) Wiederverknüpfung durch Bindung an verfahrensexterne Entscheidungen 250
c) Erweiterung von Handlungsmöglichkeiten 252
IV. Verfahrensgrenzen als Fehlerfolgegrenzen 254
1. Das Prinzip des Verfahrensvorrangs 254
2. Weiterungen 255
C. Der Prozeß als Konstrukt: Rechts-/systemtheoretisehe Vertiefung 258
I. Einleitung 258
II. Das Verfahren als Spiel 259
III. Das Verfahren als Drama 261
IV. Getrennte Räume: James Goldschmidt 265
1. Der Ausgangspunkt 265
2. Prozeßtheoretische Grundlinien 267
a) Die beiden Rechtsbetrachtungsweisen 267
b) Die dreifache Unfertigkeit 270
c) Normativität und Strategie 276
3. Die „Raumtheorie" 278
4. Das Anschluß-Problem 282
§ 4 Kontrolle: Die Anwendung des Verfahrens auf sich selbst 286
A. Kontrolle 286
I. Kontrolle als Verfahren 286
1. Kontrolle als Vergleichsvorgang 286
2. Zweistufigkeit der Kontrolle 288
II. Die triadische Grundstruktur der Kontrolle 289
1. Der Kontrollierende und der Kontrollierte 289
2. Das Dreieck der Verantwortlichkeit 290
a) Kontrolle und Verantwortung 290
b) Objektive und subjektive Dimension der Verantwortung 292
III. Selbstkontrolle - Fremdkontrolle 294
1. Die Unterscheidung von prospektiver und retrospektiver Kontrolle als Ausgangspunkt 294
2. Die Fremdkontrolle als Grundfigur 296
3. Die Selbstkontrolle 297
4. Fehlererkennungs- und Fehlerbereinigungskompetenz 298
B. Das Verfahren als Gegenstand seiner selbst 301
I. Die paradoxale Struktur von Rekursionen 301
II. Reflexive Verfahren 302
1. Reflexion als Grundprinzip 302
a) Die prozedurale Selbstreferenz des modernen Rechts 302
b) Rechtsanwendungsverfahren als selbstkorrektive Prozesse - Beispiel: Strafverfahren 305
c) Exkurs II: „Seltsame Schleifen" in der Revision 307
2. Wechsel der Perspektiven: Anwendung des Verfahrens auf sich selbst 309
a) Grundlagen 309
b) Handlungssphäre, Bewertungs- und Sanktionsdiskurs 312
c) Folgerungen für den Fehlerfolgendiskurs 314
Dritter Teil: Verfahrensfehler und Verfahrensfehlerfolgen, insbesondere im Ermittlungsverfahren der Strafprozeßordnung 316
§ 5 Zur Theorie des Verfahrensfehlers und seiner Folgen 316
A. Der Fehler als Normverletzung 316
I. Vorweg: Begriffsklärung und thematische Eingrenzung 316
1. Begriff des Fehlers 316
a) Der Fehler als Abweichung von einer Norm 316
b) Abgrenzungen 317
aa) Fehler und Irrtum 317
bb) Fehler und Ausnahme 318
cc) Fehler und Mißbrauch 319
dd) Verfahrensfehler und fehlerhaftes Verfahren 319
c) Konsequenzen des zugrundegelegten Fehlerbegriffs 320
2. Kontrolle und Sanktion 321
a) Fehlerkontrolle 321
b) Sanktionierung als zweistufige Fehlerkontrolle 322
3. Eingrenzung 322
II. Verfahrensnormen als Normen 323
1. Ausgangspunkt 323
2. Insbesondere: Die Normativität der Strafprozeßordnung 326
a) Die Lehre von den Soll- und Ordnungsvorschriften 326
b) Der Nachrang des Verfahrensrechts 329
aa) Revisionsrecht 329
bb) Kostenrecht 331
c) Der Gegenstand strafprozessualer Normen, insbesondere für das Ermittlungsverfahren 332
3. Rechtstheoretische Vergewisserung 335
a) Die Regeltypenlehre von Robles 335
aa) Ontische Regeln 336
bb) Technische Regeln 336
cc) Deontische Regeln 337
b) Die Allgegenwart des Verfahrens 338
III. Der Verstoß gegen Verfahrensnormen 339
1. Ausgangspunkt 339
2. Die Übertretbarkeit von Regeln - einige Bemerkungen zum „Regelskeptizismus" 340
3. Zur Übertretbarkeit des Verfahrensrechts 342
a) Handlungsspielräume 342
b) Die „prozessuale Betrachtungsweise" 345
aa) Der Ausgangspunkt 346
bb) Die Sicht der Verfahrensbeteiligten 346
cc) „Regulative" und „konstitutive" Betrachtungsweise 348
dd) Die Sicht des Entscheidungsträgers 355
ee) Kritik 359
4. Exkurs III: Fehlerlehre und „Legitimation durch Verfahren" 366
Β. Normverletzung und Sanktion 367
I. Die Ausgangslage 367
II. Zur Notwendigkeit von Sanktionen für Verfahrensfehler 369
1. Zum Verhältnis von Norm und Sanktion 370
2. Verfassungsrechtliche Direktiven 373
3. Das „Fehlerkalkül des Rechts" 376
a) Ausgangslage 376
b) Verwirklichungsformen der Fehlertoleranz 379
III. Die Tripolarität des Sanktionsbedürfnisses 381
1. Der Ausgangspunkt 381
2. Einzelne Sichtweisen 382
a) Die objektive Sicht 382
b) Die subjektive Sicht: Der vom Fehler negativ betroffene Beteiligte 385
c) Die verfahrensfehlerhaft handelnden Personen 386
IV. Die Eigenständigkeit des Fehlerfolgen-Diskurses 387
§ 6 Systematisierung möglicher Folgen von Verfahrensfehlern bei Ermittlungseingriffen 389
A. Die Systematisierung von Fehlerfolgen als Problem 389
I. Der Ausgangspunkt 389
II. Der Befund in der Literatur 391
1. Strafprozeßrechtliche Ansätze 391
a) Die Lehre von der fehlerhaften Prozeßhandlung 391
aa) Mögliche Bewertungssysteme 391
bb) Kritik 392
b) Überlegungen zu Einzelfragen 393
2. Andere Ansätze 395
a) Der fehlerhafte Staatsakt 395
b) Der fehlerhafte Verwaltungsakt 396
aa) Die Ansätze bei Benfer 397
bb) Das System bei Hufen 398
cc) Das System bei Hill 399
B. Möglichkeiten und Grenzen einer Systematisierung von Verfahrensfehlerfolgen bei strafprozessualen Ermittlungseingriffen auf der Grundlage verwaltungsrechtlicher Vorbilder 401
I. Grundsätzliche Überlegungen 401
II. Institutionelle Zwecksetzung von Ermittlungs- und Verwaltungsverfahren 404
1. Das Verwaltungsverfahren als Verfahren der Exekutive 404
2. Die Einordnung des Ermittlungsverfahrens 405
a) Ermittlungsverfahren als „Verwaltungstätigkeit eigener Art"? 406
b) Zur Bedeutung von § 2 II Nr. 2 VwVfG 408
c) Ein historischer Rückblick 410
d) Die „Zuordnungsthese" 410
e) Eine Analyse typischer Aufgaben der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren 413
f) Fazit 419
III. Verfahrensstruktur 420
1. Behörden 420
a) Behörden als Verfahrensträger 420
b) Ausschluß und Ablehnung bestimmter Personen 420
2. Gerichte 421
3. Betroffene Bürger 422
a) Subjektstellung und „Verfahrenspflicht" 422
b) Insbesondere: Recht auf Gehör 424
c) Vertreter, Beistände, Verteidiger 426
aa) Verteidiger und Bevollmächtigte 426
bb) Beistände 427
d) Zeugen, Verletzte 428
IV. Verfahrensgegenstand 429
1. Herrschaft über den Verfahrensgegenstand 429
2. Ausdifferenzierungen 431
a) Der Verfahrensgegenstand des Ermittlungsverfahrens 431
b) Einzelmaßnahmen 431
3. Form und Struktur der gegenständlichen Entscheidungen 432
a) Ausgangsüberlegungen 432
b) Maßnahmen von Staatsanwaltschaft und Polizei 434
aa) Die Parallele zum Verwaltungsakt 434
bb) Verdeckte Maßnahmen 436
cc) Zwischenfazit 443
c) Richterliche Anordnungen 444
aa) Verwaltungsakt als Richterspruch? 444
bb) Offene Maßnahmen 448
cc) Verdeckte Maßnahmen 448
V. Die unterschiedliche Komplexität der Verfahren 449
1. Verwaltungsverfahren 449
2. Ermittlungs-ZStrafverfahren 449
VI. Fazit 452
C. Versuch eines systematisierenden Überblicks 454
I. Grundlegende Unterscheidungen 454
1. Arten von Fehlern 454
2. Entscheidungsbezogene und sonstige Fehlerfolgen 456
II. Von selbst eintretende Folgen für die jeweilige Maßnahme 457
1. Der Nicht-Akt 457
2. Die Rechtswidrigkeit der Maßnahme 457
a) Grundsatz 457
b) Differenzierungen nach der Wirksamkeit/Beachtlichkeit 458
c) Die Strafrechtswidrigkeit der Maßnahme 459
3. Widerstands- und Notwehrrecht des Betroffenen 462
III. Sanktionen 465
1. Direkte Kontrolle der Maßnahme 465
a) Objektive (von Amts wegen betriebene) Sanktionen 465
b) Subjektive Sanktionen 467
aa) Aufhebung der Maßnahme 467
bb) Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme 468
2. Indirekte Sanktionen 469
a) Objektive (von Amts wegen betriebene) Sanktionen 469
aa) Sanktionierung in anderen Ermittlungseingriffsverfahren 469
bb) Sanktionierung in der Abschlußentscheidung der Staatsanwaltschaft 471
cc) Zwischenverfahren 472
dd) Sanktionierung im Hauptverfahren 473
ee) Sanktionen gegen die für die Maßnahme Verantwortlichen 474
b) Subjektive Sanktionen 475
aa) Sanktionen im Zwischenverfahren 475
bb) Sanktionen im Hauptverfahren 475
cc) Ordentliche Rechtsbehelfe 477
dd) Außerordentliche Rechtsbehelfe 480
ee) Kostenrecht 481
ff) Sonstige Ersatzansprüche 481
Zusammenfassung und Ausblick 483
Literaturverzeichnis 485
Personen- und Sachverzeichnis 520