Kapitalschutz ohne Kapital

Jan Christoph Mosch

doi:10.3790/978-3-428-53827-0

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Mosch, J. (2013). Kapitalschutz ohne Kapital. Die Haftung der Gesellschafter am Beispiel der englischen Private Limited Company und der Europäischen Privatgesellschaft (EPG/SPE) bei IFRS-Bilanzierung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53827-0

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Kapitalschutz ohne Kapital

Die Haftung der Gesellschafter am Beispiel der englischen Private Limited Company und der Europäischen Privatgesellschaft (EPG/SPE) bei IFRS-Bilanzierung

Mosch, Jan Christoph

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 244

(2013)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53827-0
978-3-428-13827-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53827-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 489
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Comparative law

Pricing

Institution: € 180.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 119.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Studium der Rechtswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Rechtsreferendariat in Hamburg, Berlin und Hongkong mit Stationen bei drei führenden Wirtschaftskanzleien, dem gesellschaftsrechtlichen Referat des Bundesjustizministeriums und dem Gesellschaftsrechtssenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts. Während des Rechtsreferendariats auch Tätigkeit als Dozent für ein juristisches Repetitorium sowie Graduiertenstudien zum »Betriebswirt (IWW)« und zum »M.B.A.«. Im Anschluß Tätigkeit als Rechtsanwalt bei renommierter Gesellschaftsrechtskanzlei mit berufsbegleitender Promotion. Nunmehr mit zwei Partnern in eigener Kanzlei u.a. im Gesellschaftsrecht in Hamburg tätig.

Abstract

Der Autor untersucht die Probleme der Kapitalschutzkonzepte der zukünftigen Europäischen Privatgesellschaft (EPG/SPE) - der »Europa-GmbH« - und der im Rechtsverkehr in Mißkredit geratenen englischen Private Limited Company. Dabei bezieht er die systematischen Zusammenhänge des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes (etwa in Gestalt eines »Solvenztests«) mit den einschlägigen Rechnungslegungsregelwerken (etwa in Form der IFRS) und den anwendbaren insolvenzrechtlichen Bestimmungen (etwa »wrongful trading«) ein. Die mit der Rechnungslegung nach IFRS verbundene Zeitwertbilanzierung unter Verdrängung des Vorsichtsprinzips betrachtet der Autor unter den Blickwinkeln der Praktikabilität und des Gläubigerschutzes und arbeitet die zukünftig auf die EPG/SPE anwendbaren Gläubigerschutzinstrumente heraus. Die Arbeit schließt mit Empfehlungen für Verbesserungen des Verordnungsentwurfs der EU-Kommission für die EPG/SPE.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	20
Teil 1: Einleitung – Gegenstand und Ziel der Arbeit	25
Teil 2: Kapitalschutz bei der Private Limited Company	29
A. Wesensmerkmale der Private Limited Company	29
I. Einheit der Kapitalgesellschaft	29
II. Haftungsbeschränkung auf juristische Person	30
III. Organisation	31
B. Präventive Kapitalschutzinstrumente	33
I. Bedeutung des (gebundenen) Eigenkapitals	33
1. Innenfinanzierung	33
2. Außenfinanzierung	33
a) Fremdfinanzierung	33
b) Mezzanine-Kapital	34
c) Eigenfinanzierung	35
II. Primäre präventive Kapitalschutzinstrumente	36
1. Kapitalaufbringung	36
a) Struktur des Eigenkapitals	36
b) Geschäftsanteile und Nennkapital	39
c) Einlageverpflichtung	41
d) Kapitalerhöhung	44
e) Beurteilung	44
2. Kapitalerhaltung	46
a) Überblick	46
b) Ausschüttbarer Gewinn	47
aa) Bisherige Darstellungen im deutschen Schrifttum	48
bb) Grundlagen	55
cc) Erster Summand: Ergebnis des letzten Abschlußzeitraums i. S. d. Ausschüttungsbemessung	57
(1) Ergebnis der Rechnungslegung der Limited als Ausgangspunkt	57
(a) Einschlägige Rechnungslegungswerke	57
(b) Ergebnis der Rechnungslegung	60
(c) Ermittlung der Erträge	62
(d) „Realisierte“ Erträge nach IFRS	63
(e) „Realisierte“ Erträge nach UK GAAP	68
(f) Aufwendungen nach IFRS und UK GAAP	71
(g) Ergebnis der Rechnungslegung durch Verrechnung	73
(2) Modifizierung des Ergebnisses der Rechnungslegung durch den Companies Act 2006	73
(3) Weitere Modifizierung des Ergebnisses nach dem Companies Act 2006	75
(a) Problem	75
(b) Lösung der Praxis	77
(c) Problem der Lösung der Praxis	82
(d) Exkurs: Rechtslage bei Public Limited Companies und Europarecht	83
dd) Zweiter Summand: Gewinn- oder Verlustvortrag	84
ee) Dritter Summand: Entnahme aus Gewinnrücklage	85
ff) Beurteilung	87
c) Ausschüttungen (im engeren Sinne)	93
aa) Überblick	93
(1) Offene Ausschüttungen	95
(2) Verdeckte „Ausschüttungen“	96
bb) Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen	98
(1) Offene Ausschüttungen	98
(2) Verdeckte Ausschüttungen	99
(a) Anwendbare Vorschriften	100
(b) Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen verdeckter Ausschüttungen	101
(aa) Grundsatz	101
(bb) Ausnahmen für Gesellschaftervergütungen und Konzernumlagen	101
(cc) Ausnahmen für Sachausschüttungen	104
(dd) Weitere Ausnahmen	104
cc) Rechtsfolgen einer verbotenen Ausschüttung	107
(1) Haftung des Gesellschafters	107
(a) Gesetzesrecht	107
(b) Fallrecht	109
(2) Exkurs: Haftung des Geschäftsleiters	112
(3) Konkurrenzverhältnis und Gesamtschuldner-Innenausgleich	114
(4) Weitere Rechtsschutzmöglichkeiten	115
dd) Beurteilung	116
d) Erwerb eigener Anteile	118
aa) Erwerb zurücknehmbarer Anteile	118
(1) Überblick	118
(2) Verfahren	120
(3) Rückerwerb aus ungebundenem Kapital	121
(4) Rückerwerb aus gebundenem Kapital	123
(5) Nichterfüllung der Verpflichtung zum Rückerwerb	125
bb) Erwerb gewöhnlicher eigener Anteile	126
cc) „Financial assistance“	128
dd) Fehlerfolgen	130
e) Kapitalherabsetzung	130
aa) Ordentliche Kapitalherabsetzung	130
(1) Überblick	130
(2) Vereinfachte Kapitalherabsetzung	131
(3) Herkömmliches Verfahren der Kapitalherabsetzung	133
bb) Außerordentliche Kapitalherabsetzungen	134
f) Beurteilung	134
III. Andere präventive Kapitalschutzinstrumente	136
1. Berufsverbot für Geschäftsleiter	136
2. Publizität	137
C. Reaktive Kapitalschutzinstrumente	138
I. Primäres reaktives Kapitalschutzinstrument: wrongful trading	139
1. Überblick	139
2. Voraussetzungen	141
a) Einschlägiges Krisenreaktionsverfahren eröffnet	141
aa) Nicht hinreichende Krisenreaktionsverfahren	142
bb) Einschlägige Krisenreaktionsverfahren	143
(1) Abwicklungsverfahren unter alleiniger Verantwortung des Insolvenzverwalters	143
(2) Abwicklungsverfahren unter Aufsicht des Gerichts	145
(3) Abgrenzung beider Verfahrensarten	150
cc) Beurteilung	151
b) Überschuldung bei Einleitung des Krisenreaktionsverfahrens	156
aa) Begriff der Überschuldung im Sinne des s. 214 IA 1986	156
bb) Wertansätze in der Überschuldungsbilanz	159
cc) Darlegungs- und Beweislast	163
dd) Beurteilung	163
c) Gesellschafter als Normadressat	167
aa) Voraussetzungen	167
bb) Beurteilung	171
d) Kenntnis oder Kennenmüssen der ohne Sanierungsmaßnahmen fehlenden Aussicht auf Vermeidung der insolvenzbedingten Abwicklung	171
aa) Ausgangspunkt der Prüfung	172
bb) Sorgfaltsmaßstab	173
cc) Hinweise auf den Eintritt des maßgeblichen Zeitpunkts	175
(1) Keine klare gesetzliche Regelung	175
(2) Keine ausweglose Lage erforderlich	175
(3) Keine vorherige werbende Tätigkeit notwendig	177
(4) Weiter Entscheidungsspielraum der Gerichte	179
(a) Überschuldung	179
(b) Zahlungsunfähigkeit	181
(c) Weitere Anhaltspunkte für die finanzielle Lage	182
(d) Anhaltspunkte anderer Art	184
dd) Fehlende „vernünftige“ Aussicht	185
ee) Darlegungs- und Beweislast	186
(1) Zulässigkeit von Hilfsbegründungen	186
(2) Präklusion des Vortrags des Insolvenzverwalters	188
(3) Reichweite des Beibringungsgrundsatzes	189
ff) Beurteilung	189
e) Antrag des Insolvenzverwalters	191
aa) Prozeßführungsbefugnis	192
bb) Möglichkeiten der Einflußnahme durch Gläubiger	193
cc) Zustimmung Dritter, zeitliche Grenzen	194
dd) Beurteilung	194
f) Keine Haftungsbefreiung	195
aa) Keine Einwendung gemäß s. 214 (3) IA 1986	195
(1) Fiktion der Kenntnis des maßgeblichen Zeitpunkts	196
(2) „Jeder“ Schritt	196
(3) Erforderliche vernünftige Schritte	198
(4) Darlegungs- und Beweislast	202
bb) Billigkeitsentscheidung des Gerichts gemäß s. 1157 CA 2006	203
cc) Beurteilung	204
3. Rechtsfolgen	205
a) Verpflichtung zur Ausgleichszahlung nach Ermessen	205
aa) Anspruchsentstehung	205
bb) Anspruchsschuldner	206
cc) Anspruchsgläubiger	206
dd) Anspruchsumfang	210
(1) Keine klare gesetzliche Regelung	210
(2) Ausgangspunkt der Anspruchsbemessung nach der Rechtsprechung	211
(a) Verringerung des Reinvermögens	211
(b) Berechnungsmethode	214
(c) Hinzugetretene Verbindlichkeiten	216
(3) Weitere Gesichtspunkte der Anspruchsbemessung	218
(4) Beurteilung	221
(5) Exkurs: Ausgangswert der Anspruchsbemessung nach s. 214 IA 1986 und „Quotenschaden“	223
ee) Anspruchserfüllung, Verteilung, zeitliche Schranken	225
b) Weitere Rechtsfolgen	227
c) Beurteilung	228
4. Verfahrenskosten	229
5. Beurteilung	230
II. Andere reaktive Kapitalschutzinstrumente	233
1. Insolvenzanfechtung	233
a) S. 238 IA 1986	233
aa) Voraussetzungen und Rechtsfolgen	233
bb) Beurteilung	235
b) S. 423 IA 1986	236
aa) Voraussetzungen und Rechtsfolgen	236
bb) Beurteilung	238
c) S. 239 IA 1986	239
aa) Voraussetzungen und Rechtsfolgen	239
bb) Beurteilung	241
d) Weitere Gründe für die Unwirksamkeit von Rechtshandlungen	242
e) Beurteilung	242
2. „Fraudulent trading“	244
3. „West Mercia doctrine“	245
4. Weitere Regelungen	246
D. Ergebnis zum Kapitalschutz bei der Private Limited Company	246
Teil 3: Kapitalschutz bei der Europäischen Privatgesellschaft	253
A. Grundzüge der Europäischen Privatgesellschaft	253
I. Schaffung der Europäischen Privatgesellschaft	253
1. Begriff	253
2. Ideengeschichte	254
3. Ziel der Einführung	256
II. Rechtsgrundlage	257
1. Art. 352 I 1AEUV (Art. 308 EGVa.F.)	257
a) Voraussetzungen der Rechtsgrundlage	258
b) Regelungen des Kommissionsentwurfs	259
c) Regelungen nach Forderung des Europäischen Parlaments	260
d) Beurteilung	260
aa) Notwendigkeit der Schaffung der Rechtsform der EPG?	260
bb) Notwendigkeit der Ermöglichung der Neugründung einer EPG?	262
cc) Notwendigkeit der vereinfachten Sitzverlegung?	263
dd) Notwendigkeit der Zulassung der Gründung bei rein nationalen Sachverhalten?	264
ee) Geeignetheit des EPG-VO-E?	267
ff) Ergebnis	268
2. Andere Rechtsgrundlagen	269
3. Zwischenergebnis	269
III. Rechtsquellen	270
1. Verordnung	271
2. Sonderverweisungen auf das nationale Recht	271
a) Rangordnung	272
b) Berufenes Recht	272
c) Einzelverweisungen und Bereichsverweisungen	273
3. Satzung	274
4. Allgemeinverweisung auf Recht der Mitgliedstaaten	278
5. Einfache Gesellschafterbeschlüsse	278
6. Beurteilung	278
IV. Wesensmerkmale	279
1. Allgemeines	279
2. Entstehung	280
3. Organe	283
a) Geschäftsleitung	283
b) Gesellschafterversammlung	287
c) Aufsichts- oder Beirat	288
4. Sitzverlegung, Auflösung und Insolvenz	289
5. Besteuerung	290
6. Beurteilung	291
B. Präventive Kapitalschutzinstrumente	296
I. Kapitalisierungsmöglichkeiten der EPG	296
1. Innenfinanzierung	296
2. Außenfinanzierung	297
a) Fremdfinanzierung	297
b) Mezzanine-Kapital	298
c) Eigenfinanzierung	298
II. Primäre präventive Kapitalschutzinstrumente	299
1. Kapitalaufbringung	299
a) Struktur des Eigenkapitals	299
aa) Geschäftsanteile	299
(1) Anzahl	299
(2) Nennwert	299
(3) Ausgestaltung	300
(4) Verbot des öffentlichen Angebots	301
(5) Beurteilung	302
bb) Mindestnennkapital	303
(1) Regelung des EPG-VO-E	303
(2) Forderung des Europäischen Parlaments	304
(3) Beurteilung	304
b) Einlageverpflichtung	305
aa) Originäre Einlageverpflichtung	305
(1) Entstehung	305
(2) Erlöschen	306
(a) Erfüllung	306
(aa) Erfüllbarkeit	306
(bb) Fälligkeit	307
(cc) Erfüllung und Nachweis der Erfüllung	309
(dd) Beurteilung	310
(b) Aufhebung	312
(c) Aufrechnung	313
(aa) Kommissionsentwurf	313
(bb) Forderung des (sogenannten) Europäischen Parlaments	316
(cc) Beurteilung	317
bb) Surrogate der Einlageverpflichtung	318
(1) Differenzhaftung bei Sacheinlageverpflichtung	318
(a) Regelung des EPG-VO-E	318
(b) Forderung des Europäischen Parlaments	320
(c) Beurteilung	320
(2) Ausfallhaftung der Mitgesellschafter	322
(a) Regelung des EPG-VO-E	322
(b) Forderung des Europäischen Parlaments	323
(c) Beurteilung	323
cc) Weitere Ausgestaltung der Einlageverpflichtung	324
(1) Kaduzierung von Geschäftsanteilen bei verzögerter Erfüllung	324
(2) Wiederaufleben der Einlageverpflichtung im Wege der Vorbelastungshaftung?	325
(3) Beurteilung	326
c) Kapitalerhöhung	327
d) Beurteilung	329
2. Kapitalerhaltung	329
a) Ausschüttungshöchstbetrag	330
aa) Bilanzbezogene Betrachtung	330
(1) Maßgebliche bilanzielle Bemessungsgrundlage	330
(a) Rechnungslegung der EPG als Ausgangspunkt	330
(b) Teilweise eigenständiger Begriff des Ergebnisses im Sinne der Ausschüttungsbemessung	333
(c) Beurteilung	334
(2) Verbot der Einlagenrückgewähr?	335
(a) Kommissionsentwurf	335
(b) Forderung des Europäischen Parlaments	338
(c) Beurteilung	339
(3) Satzungsmäßige Rücklagen	339
(4) Beurteilung	340
bb) Solvenzbezogenes Erfordernis	341
(1) Kommissionsentwurf	341
(a) Solvenzerklärung im Allgemeinen	341
(aa) Begriff	341
(bb) Verfahrensbezogenes Merkmal	342
(cc) Inhaltliches Merkmal	343
(dd) Zwecke	344
(ee) Betriebswirtschaftlicher Hintergrund	346
(ff) Bisherige Gesetzgebungsvorhaben	348
(b) Solvenzerklärung im Sinne des EPG-VO-E	351
(aa) Begriff	351
(bb) Inhalt	351
(cc) Zwingende Übernahme der Jahresfrist des Art. 21 II Unterabs. 1 S. 1 EPG-VO-E?	353
(2) Forderung des Europäischen Parlaments	355
(3) Beurteilung	355
b) Ausschüttungen (im engeren Sinne)	359
aa) Begriff der Ausschüttung	359
(1) Kommissionsentwurf	359
(2) Forderung des Europäisches Parlaments	360
(3) Beurteilung	362
bb) Verfahren	363
(1) Vorschlag der Geschäftsleitung	363
(2) Solvenzerklärung	363
(3) Gesellschafterbeschluß	364
cc) Fehlerfolgen	366
(1) Vorschlag der Geschäftsleitung	366
(2) Solvenzerklärung	366
(a) Kommissionsentwurf	366
(aa) Mangelnde Solvenzerklärung	366
(bb) Mangelhafte Solvenzerklärung	367
(cc) Mangelnde oder mangelhafte Bereitstellung der Solvenzerklärung	367
(b) Forderung des Europäischen Parlaments	369
(3) Gesellschafterbeschluß	369
(4) Überschreitung des Höchstbetrags	370
dd) Rechtsfolgen einer rechtswidrigen Ausschüttung	371
(1) Haftung des Gesellschafters	371
(a) Kommissionsentwurf	371
(b) Forderung des Europäischen Parlaments	372
(2) Beurteilung	372
(3) Exkurs: Haftung des Geschäftsleiters	372
(4) Beurteilung	373
c) Kapitalherabsetzung	374
aa) Voraussetzungen	374
(1) Höchstbetrag der Kapitalherabsetzung	374
(a) Bilanzbezogenes Erfordernis	374
(b) Solvenzbezogenes Erfordernis	377
(2) Kapitalherabsetzungsbeschluß	378
(3) Sicherheitsleistung	378
bb) Rechtsfolgen	379
(1) Eintritt der Wirksamkeit der Kapitalherabsetzung	379
(2) Pflicht zu weiterer Bekanntmachung	380
(3) Geltung von Art. 22 und Rückverweisung auf Art. 24 EPG-VO-E	381
cc) Beurteilung	382
d) Erwerb eigener Anteile	383
aa) Voraussetzungen	383
bb) Rechtsfolgen	385
(1) Aufnahme in das Gesellschafterverzeichnis	385
(2) Auswirkungen auf die mit den Anteilen verbundenen Rechte	385
(3) Bilanzielle Behandlung	387
cc) Handhabung der eigenen Anteile	388
(1) Halten und Veräußerung eigener Anteile	388
(2) Einziehung eigener Anteile	388
III. Andere präventive Kapitalschutzinstrumente	390
1. Keine Regelungen in EPG-VO-E	390
2. Publizitätsvorschriften der Mitgliedstaaten	390
3. Amtsunfähigkeitsvorschriften der Mitgliedstaaten	391
C. Reaktive Kapitalschutzinstrumente	392
I. Regelungen des EPG-VO-E	392
II. Beispielhaft: Anwendbarkeit der deutschen Durchgriffshaftung auf die deutsche EPG	395
1. (Unechte) Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs	395
a) Anwendbarkeit kraft Sonderverweisung des EPG-VO-E	395
b) Anwendbarkeit kraft Allgemeinverweisung des EPG-VO-E	398
2. (Echte) Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermischung	398
D. Folgerungen de lege ferenda	399
I. Beschränkung des EPG-VO-E auf Rahmenregeln?	399
II. Punktuelle Änderungen des EPG-VO-E und Ergänzung der Kapitalrichtlinie?	400
III. Ergänzung der Kapitalschutzregeln des EPG-VO-E	402
1. Mindestkapital mit erhöhtem Mindestbetrag?	402
2. Kapitalaufbringungsregeln	404
a) Einzahlungspflicht	404
b) Sacheinlagen	404
aa) Werthaltigkeitsnachweis	404
bb) Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungen	405
c) Differenzhaftung	406
d) Schuldübernahme durch die EPG	407
3. Kapitalerhaltungsregeln	410
a) Abkopplung der Ausschüttungsbemessung von der Rechnungslegung?	410
b) Solvenzerklärung?	412
c) Verschärfung der Abschlußprüferhaftung?	413
d) Gesetzliche Rücklage	414
e) Rückzahlungshaftung	416
f) Exkurs: Pflicht der Geschäftsleiter zur ständigen Prüfung der wirtschaftlichen Lage	418
4. Insolvenzbezogener gesellschaftsrechtlicher Kapitalschutz	419
a) Haftung aufgrund „wrongful trading“?	419
b) Durchgriffshaftung	420
5. Insolvenzrechtlicher Kapitalschutz	421
a) Insolvenzanfechtung?	421
b) Insolvenzantragsverschleppungshaftung?	422
Teil 4: Zusammenfassende Thesen	424
Anhang: Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft	426
Literaturverzeichnis	468
Sachverzeichnis	487

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