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Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik

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Camilo de Oliveira, R. (2013). Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik. Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54088-4
Camilo de Oliveira, Renata. Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik: Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54088-4
Camilo de Oliveira, R (2013): Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik: Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54088-4

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Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik

Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat

Camilo de Oliveira, Renata

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1241

(2013)

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About The Author

Renata Camilo de Oliveira (geboren 1977 in Belo Horizonte) schloss 2002 das Studium der Rechtswissenschaften an der Bundesuniversität von Minas Gerais (UFMG) ab. Im Jahr 2006 erwarb sie den Titel eines Legum Magister (LL.M) an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg sowie auch eines Master der Rechtswissenschaften an der Bundesuniversität von Minas Gerais. Anfang 2013 promovierte sie zum Dr. iur. an der Humboldt-Universität zu Berlin bei Prof. Dr. Bernhard Schlink. Von 2007 bis 2011 war sie Dozentin des Fremdsprachlichen Rechtsstudiums an der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin. Seit Dezember 2011 ist sie als Beraterin der Regierung von Minas Gerais tätig.

Abstract

Die Publikation wendet sich gegen das verbreitete Abwägungsdenken im Grundrechtsbereich. Während das deutsche Verfassungsrecht im Mittelpunkt der Arbeit steht, wird am Rande die Rezeption der Abwägung in Brasilien eingeflochten.

Die Autorin legt die Konturen des Abwägungsdenkens und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Rechtsprechung und Wissenschaft dar, kritisiert das Abwägungsmodell und das wertorientierte Grundrechtsverständnis und diskutiert die alternativen Ansätze von Böckenförde, Müller, Schlink, Poscher, Dworkin und Günther. In Auseinandersetzung mit diesen Ansätzen bildet sie ihren eigenen Lösungsvorschlag, der sich auf die Entwicklung einer differenzierten Dogmatik der Einzelgrundrechte konzentriert, was die sorgfältige Herausarbeitung der einzelnen Schutzbereiche, die Abstufung der Gesetzesvorbehalte und die Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einschließt. Bestandteil der vorgeschlagenen Dogmatik ist schließlich die abwehrrechtliche Erfassung der Dreiecksverhältnisse.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einleitung 15
I. Gegenstand der Untersuchung 15
II. Gang der Untersuchung 17
B. Rechtsparadigmen, Grundrechtsverständnisse und Gewaltenteilungsgrundsatz 22
I. Der Begriff des Paradigmas und seine Anwendung auf das Recht 23
II. Der liberale Rechtsstaat, Abwehrfunktion und Rechtsformalismus 24
1. Der Minimalstaat und das bürgerlich-liberale Grundrechtsverständnis 25
2. Das klassische Gewaltenteilungsschema und die Judikative als „bouche de la loi“ 28
III. Der Sozialstaat, funktionaler Grundrechtspluralismus und Erweiterung des richterlichen Entscheidungsspielraums 30
1. Materialisierung des Rechtsstaates und Wandel des Grundrechtsverständnisses: Der objektiv-rechtliche Gehalt der Grundrechte 30
2. Machtzuwachs für die Justiz und Komplexitätsgewinn aus der Perspektive des interpretativen Handelns 36
3. Kelsens Interpretationstheorie und das Scheitern der reinen Rechtslehre: Neue Wege im Umgang mit der Rechtsunbestimmtheit 41
IV. Auf dem Weg zum demokratischen Rechtsstaat: Verfassungstheoretische Grundlagen 43
1. Zur Rehabilitierung des Abwehrrechts: Das Verhältnis von Staat und Gesellschaft und die Freiheitsbegriffe 44
2. Grundrechte und Demokratie: Bemerkungen zur Rolle der Gesetzgebung und Rechtsprechung nach der Diskurstheorie von Habermas 52
C. Konturen der verfassungsgerichtlichen Abwägungs- und Wertordnungsrechtsprechung im Grundrechtsbereich 58
I. Drittwirkung und die Grundrechte in der Wertordnung des GG und unter dem Abwägungsgebot 61
1. Lüth-Urteil (1958) 61
2. Anmerkung und Weiterentwicklung: Abwägungs- und Drittwirkungsrechtsprechung 64
II. Kollidierende Verfassungsgüter als immanente Grundrechtsschranken 70
1. Dienstpflichtverweigerung (1970) und Kriegsdienstverweigerung II (1985) 71
a) Dienstpflichtverweigerung 71
b) Kriegsdienstverweigerung II 72
2. Anmerkung und Weiterentwicklung: Umgang mit vorbehaltlosen Grundrechten 74
III. Grundrechtliche Schutzpflicht und Untermaßverbot 79
1. Schwangerschaftsabbruch I (1975) und II (1993) 79
a) Schwangerschaftsabbruch I 79
b) Schwangerschaftsabbruch II 81
2. Anmerkung und Weiterentwicklung: Schutzfunktion und verfassungsgerichtliche Kontrolle ihrer Wahrnehmung 84
IV. IT-Grundrecht und die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 89
1. Online-Durchsuchung (2008) 89
2. Anmerkung: Verhältnismäßigkeit, Schutzpflicht und Wesensgehaltsgarantie 94
V. Exkurs über die Rezeption des Abwägungsdenkens im brasilianischen Verfassungsrecht 97
1. Oberstes Bundesgericht: Zuständigkeiten, Wendung zum Aktivismus und Übernahme der Abwägungsdogmatik 97
2. Das Argumentieren mit der Abwägungsmethode am Beispiel einiger Entscheidungen 104
a) HC 82424 – Judendiskriminierung und Rassismusverbot: Zu Grenzen der Meinungsfreiheit 106
b) Inq 2424 – Unverletzlichkeit der Wohnung: Die Relativierung der Grundrechtsgarantie 110
c) STA-AgR 175 – Recht auf Gesundheit: Von mangelnder Wirksamkeit zu überhöhter Juridifizierung 111
D. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Abwägung in der Grundrechtsdogmatik 116
I. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Verknüpfung mit der Güterabwägung, Entstehung und Grundlage 116
II. Anwendungsbereiche: Übermaßverbot, Untermaßverbot und Schranke der Gleichheitssätze 118
III. Abwehrrecht und die „triadische Struktur“ der Rechtfertigung von Grundrechtseinschränkungen 121
1. Der grundrechtliche Schutzbereich, der Eingriff und die Schranke 122
2. Die Schranken der Einschränkbarkeit (sog. Schranken-Schranken) 126
IV. Übermaßverbot und seine drei Teilgrundsätze 128
1. Geeignetheit: Zweck-Mittel-Relation 129
2. Erforderlichkeit: Mittel-Mittel-Relation 130
3. Proportionalität und die Abwägungsmethode 132
V. Schutzpflicht und Untermaßverbot: Zwischen Bindung und Gestaltungsspielraum 136
1. Schutzpflicht: Herleitung, Anwendungsbereich und Umfang 136
2. Vom Übermaß- zum Untermaßverbot? 140
E. Theoretische Fundierungen der Abwägung und des wertorientierten Grundrechtsverständnisses 144
I. Integrationslehre von Rudolf Smend und die Grundrechte als ein Wertsystem 146
II. Institutionelles Grundrechtsverständnis von Peter Häberle und die immanenten Grundrechtsgrenzen 151
III. Prinzipientheorie der Grundrechte von Robert Alexy 156
1. Strukturelle Unterscheidung von Regeln und Prinzipien 156
2. Auflösung der Regelkonflikte bzw. der Prinzipienkollisionen und das Kollisionsgesetz 158
3. Werttheorie der Grundrechte, Abwägungsgesetz und Rationalität der Abwägung 162
4. Der juristische Diskurs als Sonderfall des moralischen Diskurses 165
5. Kritische Bemerkungen 169
F. Kritik an der Abwägung und dem objektiv-rechtlichen Grundrechtsverständnis 173
I. Kollidierende Verfassungsgüter als verfassungsimmanente Grundrechtsschranken 173
1. Erzeugung von Kollisionen und das tendenziell uferlose Feld kollidierender Verfassungsgüter 174
2. Relativierung der Grundrechtsgarantie 179
3. Entdifferenzierung der verschiedenen Freiheitsrechte und ihrer Schrankenregelungen 185
II. Axiologisches Verständnis der Verfassung und Grundrechte als objektiv-rechtliche Prinzipien 186
1. Entdifferenzierung von Rechtsnormen, Zielsetzungen und Wertorientierungen und Relativierung der normativen Wirkkraft der Grundrechte 187
2. Funktionaler Pluralismus, Schutzpflicht und Verkürzung des Abwehrrechts 192
3. Das Verfassungsgericht als Ideologiekritiker des Gesetzgebers und Hüter der gesellschaftlichen Werte 198
III. Methodologische Einwände: Rationalitätseinbußen der Rechtsanwendung und Dezisionismus 205
1. Der Mangel an rechtlichem Maßstab für die Abwägung 205
2. Vom Übermaß- zum Untermaßverbot? 210
3. Der naive Glaube an die Methode und die Tendenz zum Begründungsdefizit 213
IV. Konstitutionalisierungstendenz und Verschiebung der Gewichte zwischen Gesetzgebung und Verfassungsgerichtsbarkeit 217
1. Abbau der Rechtsordnung und Erweiterung des richterlichen Entscheidungsspielraums 218
2. Vom Rechtsstaat zum Verfassungsjurisdiktionsstaat? 223
G. Alternative Ansätze gegenüber dem Abwägungsmodell 232
I. Dogmatik der Einzelgrundrechte und Ausbau des Abwehrrechts 232
1. Grundrechte als subjektive Freiheitsrechte und Gewährleistungsinhalt einzelner Grundrechte nach Ernst-Wolfgang Böckenförde 233
2. Die sachlich-normative Reichweite der einzelnen Grundrechte als Grenzbestimmung und der Beitrag der Normbereichsanalyse von Friedrich Müller 237
3. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i. V. m. den verschiedenen Dogmatiken der Einzelgrundrechte nach Bernhard Schlink 243
4. Die Reflexivität des Abwehrrechts in mehrpoligen Rechtsverhältnissen nach Ralf Poscher 249
II. Rechtssicherheit und Richtigkeit: Zur Rehabilitierung der prinzipienorientierten Rechtsinterpretation 255
1. Die Integrität als Prinzipienkohärenz und die konstruktive Interpretation von Ronald Dworkin 256
2. Die Differenzierung zwischen Begründungs- und Anwendungsdiskurs und das Kohärenzmodell von Klaus Günther 265
III. Kritische Analyse und Anhaltspunkte für die Weiterentwicklung 271
H. Grundzüge einer zum Abwägungsdenken alternativen Grundrechtsdogmatik 281
I. Liberales und deontologisches Grundrechtsverständnis, Neutralitätsgebot und positive Freiheitsvorstellungen 283
II. Sorgfältige Schutzbereichsbestimmung der Spezialgrundrechte 292
1. Schutzbereichsbestimmung durch den Zusammenhang von Sachbereich und Normprogramm: Zwischen Richtigkeit und Rechtssicherheit 294
2. Auffanggrundrecht: Subsidiärer Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit 306
3. Zu den Einwänden gegen eine präzise Schutzbereichsbestimmung: Verkürzung des Grundrechtsschutzes, Verschiebung des Problems und Irrationalität 307
III. Grundrechtsbindung im Gefüge der Gewalten und Rechtfertigungsanforderungen 313
1. Grundrechtseingriff und positivrechtliche Ausgestaltung der Gesetzesvorbehalte 313
2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Grundrechtsbindung des Gesetzgebers und der Rechtsanwendungsorgane 317
3. Weitere Kontrollinstrumentarien: Bemerkungen zur Wesensgehaltsgarantie 325
IV. Dreiecksverhältnisse, Abwehrrecht und Leistungspflicht 330
1. Abwehrrechtliche Erfassung der Dreiecksverhältnisse 331
2. Verfassungsgerichtliche Kontrolle der Wahrnehmung von Leistungspflichten 335
J. Zusammenfassung und Schlussbetrachtung 342
I. Zusammenfassung 342
II. Schlussbetrachtung 360
Literaturverzeichnis 365
Register 375