Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik
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Camilo de Oliveira, R. (2013). Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik. Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54088-4
Camilo de Oliveira, Renata. Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik: Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54088-4
Camilo de Oliveira, R (2013): Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik: Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54088-4
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Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik
Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1241
(2013)
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About The Author
Renata Camilo de Oliveira (geboren 1977 in Belo Horizonte) schloss 2002 das Studium der Rechtswissenschaften an der Bundesuniversität von Minas Gerais (UFMG) ab. Im Jahr 2006 erwarb sie den Titel eines Legum Magister (LL.M) an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg sowie auch eines Master der Rechtswissenschaften an der Bundesuniversität von Minas Gerais. Anfang 2013 promovierte sie zum Dr. iur. an der Humboldt-Universität zu Berlin bei Prof. Dr. Bernhard Schlink. Von 2007 bis 2011 war sie Dozentin des Fremdsprachlichen Rechtsstudiums an der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin. Seit Dezember 2011 ist sie als Beraterin der Regierung von Minas Gerais tätig.Abstract
Die Publikation wendet sich gegen das verbreitete Abwägungsdenken im Grundrechtsbereich. Während das deutsche Verfassungsrecht im Mittelpunkt der Arbeit steht, wird am Rande die Rezeption der Abwägung in Brasilien eingeflochten.Die Autorin legt die Konturen des Abwägungsdenkens und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Rechtsprechung und Wissenschaft dar, kritisiert das Abwägungsmodell und das wertorientierte Grundrechtsverständnis und diskutiert die alternativen Ansätze von Böckenförde, Müller, Schlink, Poscher, Dworkin und Günther. In Auseinandersetzung mit diesen Ansätzen bildet sie ihren eigenen Lösungsvorschlag, der sich auf die Entwicklung einer differenzierten Dogmatik der Einzelgrundrechte konzentriert, was die sorgfältige Herausarbeitung der einzelnen Schutzbereiche, die Abstufung der Gesetzesvorbehalte und die Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einschließt. Bestandteil der vorgeschlagenen Dogmatik ist schließlich die abwehrrechtliche Erfassung der Dreiecksverhältnisse.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| A. Einleitung | 15 | ||
| I. Gegenstand der Untersuchung | 15 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 17 | ||
| B. Rechtsparadigmen, Grundrechtsverständnisse und Gewaltenteilungsgrundsatz | 22 | ||
| I. Der Begriff des Paradigmas und seine Anwendung auf das Recht | 23 | ||
| II. Der liberale Rechtsstaat, Abwehrfunktion und Rechtsformalismus | 24 | ||
| 1. Der Minimalstaat und das bürgerlich-liberale Grundrechtsverständnis | 25 | ||
| 2. Das klassische Gewaltenteilungsschema und die Judikative als „bouche de la loi“ | 28 | ||
| III. Der Sozialstaat, funktionaler Grundrechtspluralismus und Erweiterung des richterlichen Entscheidungsspielraums | 30 | ||
| 1. Materialisierung des Rechtsstaates und Wandel des Grundrechtsverständnisses: Der objektiv-rechtliche Gehalt der Grundrechte | 30 | ||
| 2. Machtzuwachs für die Justiz und Komplexitätsgewinn aus der Perspektive des interpretativen Handelns | 36 | ||
| 3. Kelsens Interpretationstheorie und das Scheitern der reinen Rechtslehre: Neue Wege im Umgang mit der Rechtsunbestimmtheit | 41 | ||
| IV. Auf dem Weg zum demokratischen Rechtsstaat: Verfassungstheoretische Grundlagen | 43 | ||
| 1. Zur Rehabilitierung des Abwehrrechts: Das Verhältnis von Staat und Gesellschaft und die Freiheitsbegriffe | 44 | ||
| 2. Grundrechte und Demokratie: Bemerkungen zur Rolle der Gesetzgebung und Rechtsprechung nach der Diskurstheorie von Habermas | 52 | ||
| C. Konturen der verfassungsgerichtlichen Abwägungs- und Wertordnungsrechtsprechung im Grundrechtsbereich | 58 | ||
| I. Drittwirkung und die Grundrechte in der Wertordnung des GG und unter dem Abwägungsgebot | 61 | ||
| 1. Lüth-Urteil (1958) | 61 | ||
| 2. Anmerkung und Weiterentwicklung: Abwägungs- und Drittwirkungsrechtsprechung | 64 | ||
| II. Kollidierende Verfassungsgüter als immanente Grundrechtsschranken | 70 | ||
| 1. Dienstpflichtverweigerung (1970) und Kriegsdienstverweigerung II (1985) | 71 | ||
| a) Dienstpflichtverweigerung | 71 | ||
| b) Kriegsdienstverweigerung II | 72 | ||
| 2. Anmerkung und Weiterentwicklung: Umgang mit vorbehaltlosen Grundrechten | 74 | ||
| III. Grundrechtliche Schutzpflicht und Untermaßverbot | 79 | ||
| 1. Schwangerschaftsabbruch I (1975) und II (1993) | 79 | ||
| a) Schwangerschaftsabbruch I | 79 | ||
| b) Schwangerschaftsabbruch II | 81 | ||
| 2. Anmerkung und Weiterentwicklung: Schutzfunktion und verfassungsgerichtliche Kontrolle ihrer Wahrnehmung | 84 | ||
| IV. IT-Grundrecht und die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes | 89 | ||
| 1. Online-Durchsuchung (2008) | 89 | ||
| 2. Anmerkung: Verhältnismäßigkeit, Schutzpflicht und Wesensgehaltsgarantie | 94 | ||
| V. Exkurs über die Rezeption des Abwägungsdenkens im brasilianischen Verfassungsrecht | 97 | ||
| 1. Oberstes Bundesgericht: Zuständigkeiten, Wendung zum Aktivismus und Übernahme der Abwägungsdogmatik | 97 | ||
| 2. Das Argumentieren mit der Abwägungsmethode am Beispiel einiger Entscheidungen | 104 | ||
| a) HC 82424 – Judendiskriminierung und Rassismusverbot: Zu Grenzen der Meinungsfreiheit | 106 | ||
| b) Inq 2424 – Unverletzlichkeit der Wohnung: Die Relativierung der Grundrechtsgarantie | 110 | ||
| c) STA-AgR 175 – Recht auf Gesundheit: Von mangelnder Wirksamkeit zu überhöhter Juridifizierung | 111 | ||
| D. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Abwägung in der Grundrechtsdogmatik | 116 | ||
| I. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Verknüpfung mit der Güterabwägung, Entstehung und Grundlage | 116 | ||
| II. Anwendungsbereiche: Übermaßverbot, Untermaßverbot und Schranke der Gleichheitssätze | 118 | ||
| III. Abwehrrecht und die „triadische Struktur“ der Rechtfertigung von Grundrechtseinschränkungen | 121 | ||
| 1. Der grundrechtliche Schutzbereich, der Eingriff und die Schranke | 122 | ||
| 2. Die Schranken der Einschränkbarkeit (sog. Schranken-Schranken) | 126 | ||
| IV. Übermaßverbot und seine drei Teilgrundsätze | 128 | ||
| 1. Geeignetheit: Zweck-Mittel-Relation | 129 | ||
| 2. Erforderlichkeit: Mittel-Mittel-Relation | 130 | ||
| 3. Proportionalität und die Abwägungsmethode | 132 | ||
| V. Schutzpflicht und Untermaßverbot: Zwischen Bindung und Gestaltungsspielraum | 136 | ||
| 1. Schutzpflicht: Herleitung, Anwendungsbereich und Umfang | 136 | ||
| 2. Vom Übermaß- zum Untermaßverbot? | 140 | ||
| E. Theoretische Fundierungen der Abwägung und des wertorientierten Grundrechtsverständnisses | 144 | ||
| I. Integrationslehre von Rudolf Smend und die Grundrechte als ein Wertsystem | 146 | ||
| II. Institutionelles Grundrechtsverständnis von Peter Häberle und die immanenten Grundrechtsgrenzen | 151 | ||
| III. Prinzipientheorie der Grundrechte von Robert Alexy | 156 | ||
| 1. Strukturelle Unterscheidung von Regeln und Prinzipien | 156 | ||
| 2. Auflösung der Regelkonflikte bzw. der Prinzipienkollisionen und das Kollisionsgesetz | 158 | ||
| 3. Werttheorie der Grundrechte, Abwägungsgesetz und Rationalität der Abwägung | 162 | ||
| 4. Der juristische Diskurs als Sonderfall des moralischen Diskurses | 165 | ||
| 5. Kritische Bemerkungen | 169 | ||
| F. Kritik an der Abwägung und dem objektiv-rechtlichen Grundrechtsverständnis | 173 | ||
| I. Kollidierende Verfassungsgüter als verfassungsimmanente Grundrechtsschranken | 173 | ||
| 1. Erzeugung von Kollisionen und das tendenziell uferlose Feld kollidierender Verfassungsgüter | 174 | ||
| 2. Relativierung der Grundrechtsgarantie | 179 | ||
| 3. Entdifferenzierung der verschiedenen Freiheitsrechte und ihrer Schrankenregelungen | 185 | ||
| II. Axiologisches Verständnis der Verfassung und Grundrechte als objektiv-rechtliche Prinzipien | 186 | ||
| 1. Entdifferenzierung von Rechtsnormen, Zielsetzungen und Wertorientierungen und Relativierung der normativen Wirkkraft der Grundrechte | 187 | ||
| 2. Funktionaler Pluralismus, Schutzpflicht und Verkürzung des Abwehrrechts | 192 | ||
| 3. Das Verfassungsgericht als Ideologiekritiker des Gesetzgebers und Hüter der gesellschaftlichen Werte | 198 | ||
| III. Methodologische Einwände: Rationalitätseinbußen der Rechtsanwendung und Dezisionismus | 205 | ||
| 1. Der Mangel an rechtlichem Maßstab für die Abwägung | 205 | ||
| 2. Vom Übermaß- zum Untermaßverbot? | 210 | ||
| 3. Der naive Glaube an die Methode und die Tendenz zum Begründungsdefizit | 213 | ||
| IV. Konstitutionalisierungstendenz und Verschiebung der Gewichte zwischen Gesetzgebung und Verfassungsgerichtsbarkeit | 217 | ||
| 1. Abbau der Rechtsordnung und Erweiterung des richterlichen Entscheidungsspielraums | 218 | ||
| 2. Vom Rechtsstaat zum Verfassungsjurisdiktionsstaat? | 223 | ||
| G. Alternative Ansätze gegenüber dem Abwägungsmodell | 232 | ||
| I. Dogmatik der Einzelgrundrechte und Ausbau des Abwehrrechts | 232 | ||
| 1. Grundrechte als subjektive Freiheitsrechte und Gewährleistungsinhalt einzelner Grundrechte nach Ernst-Wolfgang Böckenförde | 233 | ||
| 2. Die sachlich-normative Reichweite der einzelnen Grundrechte als Grenzbestimmung und der Beitrag der Normbereichsanalyse von Friedrich Müller | 237 | ||
| 3. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i. V. m. den verschiedenen Dogmatiken der Einzelgrundrechte nach Bernhard Schlink | 243 | ||
| 4. Die Reflexivität des Abwehrrechts in mehrpoligen Rechtsverhältnissen nach Ralf Poscher | 249 | ||
| II. Rechtssicherheit und Richtigkeit: Zur Rehabilitierung der prinzipienorientierten Rechtsinterpretation | 255 | ||
| 1. Die Integrität als Prinzipienkohärenz und die konstruktive Interpretation von Ronald Dworkin | 256 | ||
| 2. Die Differenzierung zwischen Begründungs- und Anwendungsdiskurs und das Kohärenzmodell von Klaus Günther | 265 | ||
| III. Kritische Analyse und Anhaltspunkte für die Weiterentwicklung | 271 | ||
| H. Grundzüge einer zum Abwägungsdenken alternativen Grundrechtsdogmatik | 281 | ||
| I. Liberales und deontologisches Grundrechtsverständnis, Neutralitätsgebot und positive Freiheitsvorstellungen | 283 | ||
| II. Sorgfältige Schutzbereichsbestimmung der Spezialgrundrechte | 292 | ||
| 1. Schutzbereichsbestimmung durch den Zusammenhang von Sachbereich und Normprogramm: Zwischen Richtigkeit und Rechtssicherheit | 294 | ||
| 2. Auffanggrundrecht: Subsidiärer Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit | 306 | ||
| 3. Zu den Einwänden gegen eine präzise Schutzbereichsbestimmung: Verkürzung des Grundrechtsschutzes, Verschiebung des Problems und Irrationalität | 307 | ||
| III. Grundrechtsbindung im Gefüge der Gewalten und Rechtfertigungsanforderungen | 313 | ||
| 1. Grundrechtseingriff und positivrechtliche Ausgestaltung der Gesetzesvorbehalte | 313 | ||
| 2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Grundrechtsbindung des Gesetzgebers und der Rechtsanwendungsorgane | 317 | ||
| 3. Weitere Kontrollinstrumentarien: Bemerkungen zur Wesensgehaltsgarantie | 325 | ||
| IV. Dreiecksverhältnisse, Abwehrrecht und Leistungspflicht | 330 | ||
| 1. Abwehrrechtliche Erfassung der Dreiecksverhältnisse | 331 | ||
| 2. Verfassungsgerichtliche Kontrolle der Wahrnehmung von Leistungspflichten | 335 | ||
| J. Zusammenfassung und Schlussbetrachtung | 342 | ||
| I. Zusammenfassung | 342 | ||
| II. Schlussbetrachtung | 360 | ||
| Literaturverzeichnis | 365 | ||
| Register | 375 |