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Höhne, M. (2013). Kontextsensitive Internetwerbung aus marken- und wettbewerbsrechtlicher Sicht. Zur Haftung von Werbenden und Dienstebetreibern. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54122-5
Höhne, Max. Kontextsensitive Internetwerbung aus marken- und wettbewerbsrechtlicher Sicht: Zur Haftung von Werbenden und Dienstebetreibern. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54122-5
Höhne, M (2013): Kontextsensitive Internetwerbung aus marken- und wettbewerbsrechtlicher Sicht: Zur Haftung von Werbenden und Dienstebetreibern, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54122-5
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Kontextsensitive Internetwerbung aus marken- und wettbewerbsrechtlicher Sicht
Zur Haftung von Werbenden und Dienstebetreibern
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 247
(2013)
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About The Author
Max Höhne wurde in Wolfenbüttel geboren und studierte von 2004 bis 2009 an den Universitäten Tübingen und Göttingen. Das Referendariat absolvierte er ab 2011 in Niedersachsen sowie in Hamburg und schloss es im März 2013 ab. Die Promotion durch die Universität Göttingen erfolgte im gleichen Zeitraum.Abstract
Die Arbeit befasst sich mit kontextsensitiven Werbeformen und beleuchtet dabei die Haftung des Werbenden und des Dienstebetreibers. Die Rechtsprechung des EuGH zum Keyword-Advertising wird dargestellt und weiterentwickelt. Bezüglich des Werbenden werden die gerichtlichen Vorgaben konkretisiert und um Sonderkonstellationen erweitert. Bezüglich des Suchmaschinenbetreibers wird eingehend untersucht, ob dieser entgegen der Ansicht des EuGH unmittelbar täterschaftlich, als Störer oder als Täter wegen Verkehrspflichtverletzung haftet. Eine eventuelle Privilegierung gem. ECRL wird ausführlich thematisiert. Es zeigt sich, dass eine Haftung nicht vorschnell abgelehnt werden darf. Zum Keyword-Advertising gefundene Ergebnisse werden auf andere Formen kontextsensitiver Werbung übertragen, wobei sich teils überraschend abweichende Ergebnisse zeigen. Die Arbeit enthält eine eigens durchgeführte Studie über den Suchmaschinennutzer und sein Verständnis von den Wirkungsweisen kontextsensitiver Werbung.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Erstes Kapitel: Einleitung | 25 | ||
| A. Ziel der Arbeit | 25 | ||
| B. Gegenstand der rechtlichen Untersuchung | 25 | ||
| I. Zu Grunde gelegter Stand von Rechtsprechung und Literatur | 25 | ||
| II. Offene Fragen | 27 | ||
| III. Schwächen bisheriger Abhandlungen und Urteile | 29 | ||
| C. Gang der Bearbeitung | 30 | ||
| D. Einführung in die tatsächlichen Grundlagen | 31 | ||
| I. Gegenstand der Untersuchung in technischer Hinsicht | 32 | ||
| 1. Wirtschaftliche Bedeutung der Internetwerbung | 32 | ||
| 2. Was ist unter Keyword-Advertising und Content-Ads zu verstehen? | 35 | ||
| a) Begriffserklärung und Eigenart | 35 | ||
| b) Technische Erklärung und Funktionsbeschreibung | 37 | ||
| aa) Keyword-Advertising in der Grundform (nicht personalisiert) | 37 | ||
| (1) Die einzelnen Keyword-Optionen | 39 | ||
| (a) Genau passende Keywords | 39 | ||
| (b) Weitgehend passende Keywords | 39 | ||
| (c) Passende Wortgruppe | 40 | ||
| (d) Ausschließende Keywords | 40 | ||
| (2) Tools zur Unterstützung des Werbenden | 41 | ||
| (3) Anforderungen an Keywords und Werbeanzeige | 41 | ||
| bb) Keyword-Advertising und personalisierte Anzeigen | 42 | ||
| cc) Content-Ads | 43 | ||
| c) Abgrenzung zu ähnlichen Erscheinungsformen | 43 | ||
| aa) Bannerwerbung | 43 | ||
| bb) Suchmaschinenoptimierung | 44 | ||
| cc) Kauf von Suchworten | 45 | ||
| dd) Partnerprogramme | 45 | ||
| II. Beteiligte Parteien und widerstreitende Interessen aus wirtschaftlich-tatsächlicher Sicht | 46 | ||
| 1. Suchmaschinenbetreiber | 46 | ||
| a) Bedeutung der Suchmaschinen | 46 | ||
| b) Funktionsweise von Suchmaschinen | 47 | ||
| c) Die wichtigsten Anbieter | 48 | ||
| d) Bedeutung von kontextsensitiver Werbung für den Suchmaschinenbetreiber | 49 | ||
| e) Strategien der Suchmaschinenbetreiber entsprechend nationaler Rechtsprechung | 50 | ||
| 2. Werbender | 51 | ||
| 3. Suchmaschinennutzer | 52 | ||
| 4. Schutzrechtsinhaber | 52 | ||
| Zweites Kapitel: Der Suchmaschinennutzer und seine Wahrnehmung | 54 | ||
| A. Berücksichtigung der Person des Suchmaschinennutzers | 54 | ||
| B. Bisherige Studien zur Wahrnehmung von Suchergebnisseiten | 54 | ||
| C. Eigene Umfrage zum Nutzerverständnis von Suchergebnisseiten | 56 | ||
| I. Betrachtungsgegenstand und erstrebte Aussagen | 56 | ||
| II. Erhobene persönliche Daten | 57 | ||
| III. Fragen zu den Umständen der Internet- und Suchmaschinennutzung | 57 | ||
| IV. Fragen zur Kenntnis der Teilnehmer | 58 | ||
| V. Auswertung: Zusammensetzung der Befragten | 59 | ||
| VI. Auswertung: Suchmaschinenbenutzung | 61 | ||
| VII. Auswertung: Kenntnisse der Befragten | 61 | ||
| 1. In Zahlen erfassbare Aussagen | 61 | ||
| a) Generierung von Gewinnen | 61 | ||
| b) Fähigkeit zur Unterscheidung von Suchergebnis und Werbung | 62 | ||
| c) Tatsächliche Vornahme einer solchen Unterscheidung | 62 | ||
| d) Beachtung des Anzeigelinks | 63 | ||
| e) Funktion des rechten Werbeblocks | 63 | ||
| f) Der Top-Ad-Bereich | 64 | ||
| g) Versehentliches Anklicken einer Werbeanzeige | 65 | ||
| 2. Rückschlüsse aus frei formulierten Antworten | 66 | ||
| a) Mittel der Generierung von Gewinnen | 66 | ||
| b) Allgemeine Kenntnis über Werbung im Umfeld von Suchmaschinen | 67 | ||
| c) Erkennbarkeit von Werbung | 67 | ||
| d) Zusammenhang von Suchergebnis und Werbeblock | 68 | ||
| VIII. Ergebnis | 69 | ||
| Drittes Kapitel: Rechtliche Grundlagen | 71 | ||
| A. Zur Vorwegnahme der Grundlagen | 71 | ||
| B. Markenrecht | 71 | ||
| I. Das allgemeine Erfordernis einer markenmäßigen Nutzung | 72 | ||
| 1. Stand der Diskussion vor der „L’Oréal“-Entscheidung | 72 | ||
| a) Markenmäßige Nutzung erforderlich | 72 | ||
| aa) Weite Auslegung | 73 | ||
| bb) Enge Auslegung | 74 | ||
| b) Kennzeichnende Benutzung ausreichend | 75 | ||
| c) Keine markenmäßige Nutzung erforderlich | 75 | ||
| d) Vermittelnde Ansicht des gespaltenen Nutzungsbegriffs | 76 | ||
| e) Rechtsprechung des EuGH | 76 | ||
| 2. Ansätze seit der „L’Oréal“-Entscheidung | 77 | ||
| a) Rechtsprechung des EuGH | 78 | ||
| aa) Das „L’Oréal“-Urteil | 78 | ||
| bb) Das „Google France“-Urteil | 79 | ||
| cc) Die Urteile Bergspechte, Bananabay, Portakabin | 79 | ||
| dd) Das Urteil Interflora | 80 | ||
| b) Reaktionen der Literatur | 81 | ||
| aa) Kritik an bzw. Ablehnung der Entscheidung „L’Oréal“ | 81 | ||
| bb) Zustimmung zu der Entscheidung „L’Oréal“ | 82 | ||
| (1) Ansicht, dass die Definition einer Markenmäßigkeit erweitert wurde | 83 | ||
| (2) Ansicht, dass das TBM der Markenmäßigkeit abgeschafft wurde | 84 | ||
| c) Einlenken des BGH in der „Opel-Blitz II“-Entscheidung? | 85 | ||
| d) Stellungnahme | 86 | ||
| II. Festlegung des Schutzbereichs der Verletzungstatbestände | 89 | ||
| III. Deckungsgleichheit von Herkunftsfunktionsverletzung und Verwechslungsgefahr? | 91 | ||
| IV. Die Funktionenlehre | 93 | ||
| 1. Allgemeine Fragen bezüglich der rechtlichen Markenfunktionen | 93 | ||
| 2. Die Funktionen im Einzelnen | 95 | ||
| a) Die Herkunftsfunktion | 96 | ||
| b) Die Qualitäts-, Garantie- oder Vertrauensfunktion | 97 | ||
| c) Die Kommunikationsfunktion | 99 | ||
| d) Die Investitionsfunktion | 102 | ||
| e) Die Werbefunktion | 104 | ||
| f) Die Verbraucherschutzfunktion | 105 | ||
| g) Weitere Markenfunktionen | 106 | ||
| V. Ergebnis | 107 | ||
| C. Das Verhältnis marken- und lauterkeitsrechtlicher Vorschriften | 107 | ||
| I. Das allgemeine Verhältnis | 108 | ||
| II. Vergleichende Werbung als Sonderfall | 109 | ||
| 1. Zulässige Werbevergleiche | 110 | ||
| 2. Unzulässige Werbevergleiche | 112 | ||
| 3. Ergebnis | 112 | ||
| III. Irreführung durch Marken – Das Verhältnis von § 5 Abs. 2 UWG zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und § 4 Nr. 9a UWG | 113 | ||
| D. Lauterkeitsrecht | 115 | ||
| I. Tatbestandsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung | 115 | ||
| II. Quasi-markenrechtlicher Schutz durch § 5 Abs. 2 UWG | 117 | ||
| 1. Berücksichtigung markenrechtlicher Schranken? | 118 | ||
| 2. Begriff der Verwechslungsgefahr | 119 | ||
| 3. Ergebnis | 120 | ||
| Viertes Kapitel: Rechtliche Würdigung des Keyword-Advertisings | 121 | ||
| A. Markenrechtliche Betrachtung | 121 | ||
| I. Schutzinhalt der Kennzeichenrechte, §§ 14 Abs. 1; 15 Abs. 1 MarkenG | 121 | ||
| II. Kennzeichenschutz (§§ 4, 5 MarkenG) beim Keyword-Advertising | 122 | ||
| 1. Entstehung von Markenschutz (§ 4 MarkenG) | 122 | ||
| 2. Entstehung von Schutz für geschäftliche Bezeichnungen, § 5 MarkenG | 124 | ||
| III. Das Problem grenzüberschreitender Verletzungshandlungen | 125 | ||
| IV. Schutzumfang der Kennzeichenrechte, §§ 14 Abs. 2; 15 Abs. 2, 3 MarkenG | 127 | ||
| V. Kennzeichenverletzung durch unmittelbare Täterschaft nach EuGH | 128 | ||
| 1. Die Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG | 128 | ||
| 2. Die relevante Handlung als Anknüpfungspunkt | 130 | ||
| 3. Benutzung der Marke | 131 | ||
| a) Benutzung im geschäftlichen Verkehr und für eigene Waren oder Dienstleistungen | 131 | ||
| aa) Benutzung durch den Werbenden nach EuGH | 132 | ||
| bb) Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber nach EuGH | 133 | ||
| cc) Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber im Vergleich mit anderer Rechtsprechung | 134 | ||
| (1) Begründung durch die französische Rechtsprechung | 135 | ||
| (2) Begründung durch die US-amerikanische Rechtsprechung | 136 | ||
| (3) Stellungnahme | 136 | ||
| b) Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (Sichtbarkeit der Verwendung) | 137 | ||
| aa) Sichtbare Verwendung weitgehend unproblematisch | 137 | ||
| bb) E. A.: Unsichtbare Benutzungshandlugen nicht erfasst | 138 | ||
| cc) A.A.: Unsichtbare Benutzungshandlungen erfasst | 138 | ||
| dd) Rechtsprechung des EuGH zur Benutzung für Waren oder Dienstleistungen | 139 | ||
| ee) Reaktionen auf die EuGH-Rechtsprechung zur Benutzung für Waren oder Dienstleistungen | 139 | ||
| ff) Stellungnahme | 140 | ||
| gg) Sonderfall: Das Markenwort wurde nicht eingegeben | 141 | ||
| c) Sonderfall: Keyword-Option „weitgehend passend“ und Zurechnung | 142 | ||
| aa) Entlastung des Werbenden | 143 | ||
| bb) Kein Einfluss auf die Haftung des Werbenden | 145 | ||
| cc) Belastung des Suchmaschinenbetreibers | 147 | ||
| dd) Zusammenschau der vorherigen Überlegungen | 148 | ||
| ee) Exkurs: Entschärfung durch technische Modifikation des Auswahlsystems | 149 | ||
| d) Sonderfall: Keyword-Tool (Vorschlag von Keywords) | 149 | ||
| e) Zwischenergebnis: Benutzung für Waren oder Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr nach bisheriger Rechtsprechung | 150 | ||
| 4. Weitere Möglichkeiten einer Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber | 151 | ||
| 5. Rechtsverletzung durch die Benutzung (§ 14 Abs. 2 MarkenG) | 151 | ||
| a) Verletzung der Herkunftsfunktion | 152 | ||
| aa) Stillschweigende Zustimmung | 153 | ||
| bb) Zwei-Stufen-Test nach Interflora | 154 | ||
| cc) Anforderungen an das Transparenzgebot nach Interflora | 155 | ||
| dd) Bewertungskriterien des EuGH zum Inhalt der Anzeige und fortführende Überlegungen | 156 | ||
| (1) Anzeige der fremden Marke | 157 | ||
| (2) Die Anzeige-URL | 159 | ||
| (3) Berücksichtigung des Inhalts der verlinkten Homepage | 161 | ||
| (4) Markeninhaber schaltet selbst Werbung | 163 | ||
| (5) Differenzierung nach Prominenz des Werbeplatzes | 164 | ||
| (6) Nutzerkenntnisse | 165 | ||
| (7) Berücksichtigung der natürlichen Suchergebnisse | 165 | ||
| (8) Anzahl der eingeblendeten Werbungen | 166 | ||
| (9) Trennung von Anzeige und Suchergebnis durch den EuGH nicht berücksichtigt | 167 | ||
| ee) Bewertungskriterium der Trennung und Markierung | 168 | ||
| ff) Sonderfall: Markenwort wurde nicht eingegeben | 171 | ||
| gg) Exkurs: mobile Endgeräte | 172 | ||
| hh) Exkurs: Technische Lösungsmöglichkeit (Angaben in der Werbeanzeige) | 173 | ||
| ii) Sonderfall Täterschaft des Suchmaschinenbetreibers (Herkunftsfunktion) | 175 | ||
| jj) Faktische Verletzung der Herkunftsfunktion ohne Benutzung des Zeichens | 176 | ||
| kk) Lösungsmöglichkeit auf technischem Wege (Angabe des Schlüsselworts) | 177 | ||
| b) Zwischenergebnis zur Verletzung der Herkunftsfunktion | 178 | ||
| c) Interessenabwägung innerhalb der Prüfung weiterer Markenfunktionen? | 178 | ||
| d) Verletzung der Werbefunktion | 179 | ||
| aa) Ansicht des EuGH | 179 | ||
| bb) Reaktionen aus der Literatur und Anmerkungen zur Ansicht des EuGH | 180 | ||
| (1) Kein prominenter Listenplatz | 180 | ||
| (2) (Zeitweise) kein Internetauftritt des Markeninhabers | 181 | ||
| (3) Marke wird zum generischen Begriff | 183 | ||
| (4) Probleme für den werbenden Dritten/Bloßes Erscheinen können | 184 | ||
| (5) Ausreichen einer möglichen Beeinträchtigung | 185 | ||
| (6) Problem der Bestimmung einer Sichtbarkeit | 186 | ||
| cc) Sonderfall Keyword Option „weitgehend passend“ | 188 | ||
| dd) Sonderfall Täterschaft des Suchmaschinenbetreibers (Werbefunktion) | 189 | ||
| ee) Ergebnis und Stellungnahme | 190 | ||
| e) Verletzung der Vertrauensfunktion | 190 | ||
| f) Verletzung der Kommunikationsfunktion | 191 | ||
| aa) (Suchmaschinen-)werbung beeinträchtigt schon an sich Interessen des Markeninhabers | 191 | ||
| bb) „Informationsbezogene Zuordnungsverwirrung“ | 192 | ||
| cc) Sonderfall Keyword Option „weitgehend passend“ | 193 | ||
| dd) Fazit | 193 | ||
| g) Verletzung der Investitionsfunktion | 193 | ||
| aa) Die Investitionsfunktion beim Keyword-Advertising nach Interflora | 194 | ||
| bb) Eigene Überlegung | 194 | ||
| cc) Sonderfall Keyword Option „weitgehend passend“ | 196 | ||
| h) Ergebnis zur Frage nach der Verletzung einer Markenfunktion | 196 | ||
| 6. Die Erfüllung eines Verletzungstatbestands gem. § 14 Abs. 2 MarkenG | 197 | ||
| a) Doppelidentität, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG | 197 | ||
| b) Verwechslungsgefahr, § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG | 198 | ||
| aa) Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i. S. d. Vorschrift nach EuGH | 198 | ||
| bb) Bewertungskriterien in ausländischer Rechtsprechung | 199 | ||
| (1) Möglichkeit des schnellen Verlassens einer Seite | 200 | ||
| (2) Die Funktionsweise der spezifischen themenbezogenen Verbrauchersuche | 201 | ||
| (3) Inhalt von Suchmaschinen-Trefferseite und Anzeige | 201 | ||
| (4) Inhalt der verlinkten Seite | 202 | ||
| (5) Kenntnisse der Nutzer, insbesondere der Zielgruppe des Werbenden | 203 | ||
| (6) Die konkrete Verbrauchersituation des bewusst nach Markenware Suchenden, der auf den Link eines (nichtautorisierten) Weiterverkäufers stößt | 204 | ||
| (7) Dauer der Verwirrung | 204 | ||
| cc) Übertragbarkeit auf europäisches Recht und Kritik an der EuGH-Ansicht | 205 | ||
| dd) Ergebnis zum Vorliegen einer Verwechslungsgefahr | 205 | ||
| c) Bekanntheitsschutz, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG | 206 | ||
| aa) Ausnutzung der Unterscheidungskraft | 207 | ||
| bb) Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft | 208 | ||
| cc) Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung | 210 | ||
| dd) Nutzung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise | 212 | ||
| (1) Lauterkeitsprüfung des EuGH nach Interflora | 213 | ||
| (2) Übergeordnete Rechtfertigungsgründe bei Unlauterkeit | 214 | ||
| 7. Ergebnis für § 14 Abs. 2 MarkenG | 216 | ||
| 8. Die Verletzungstatbestände des § 15 Abs. 2, 3 MarkenG | 216 | ||
| 9. Vorliegen einer Rechtsverletzung nach § 15 Abs. 2, 3 MarkenG | 217 | ||
| VI. Reaktion der nationalen Rechtsprechung auf die Vorlagebeschlüsse | 217 | ||
| 1. Entscheidung des ÖOGH (Bergspechte) | 217 | ||
| 2. Anmerkungen zur Entscheidung des ÖOGH (Bergspechte) | 218 | ||
| 3. Entscheidung der Cour de cassation | 220 | ||
| 4. Entscheidungen des BGH (Bananabay II und Impuls II) | 220 | ||
| 5. Anmerkung zu den Entscheidungen des BGH (Bananabay II und Impuls II) | 221 | ||
| 6. Folge der Entscheidungen und die zu erwartende Linie | 223 | ||
| VII. Deutsche instanzgerichtliche Rechtsprechung nach den EuGH-Entscheidungen | 224 | ||
| VIII. Schranken des markenrechtlichen Anspruchs | 226 | ||
| 1. Bisherige Rechtsprechung | 226 | ||
| 2. Beschreibende Angabe, § 23 Nr. 2 MarkenG | 226 | ||
| 3. Hinweis auf den Verwendungszweck, § 23 Nr. 3 MarkenG | 227 | ||
| 4. Unlauterkeitsvorbehalt des § 23 MarkenG | 228 | ||
| a) „Portakabin“-Entscheidung des EuGH | 228 | ||
| b) Weitere Kriterien | 231 | ||
| c) Allgemeine Interessenabwägung | 231 | ||
| d) Benutzung als Gattungsbezeichnung | 232 | ||
| 5. Erschöpfung, § 24 Abs. 1 MarkenG | 234 | ||
| 6. Berechtigter Grund des Markeninhabers, § 24 Abs. 2 MarkenG | 235 | ||
| a) „Portakabin“-Entscheidung des EuGH | 235 | ||
| aa) Das Interesse der Wirtschaftsteilnehmer und der Verbraucher | 236 | ||
| bb) Das Erfordernis einer transparenten Unterrichtung | 237 | ||
| cc) Angebot des Wiederverkäufers | 237 | ||
| b) Wertung und Ergebnis | 238 | ||
| 7. Sonderfall vergleichende Werbung | 239 | ||
| IX. Zwischenergebnis: Die unmittelbare Markenverletzung durch Täterschaft | 239 | ||
| X. Haftung, insbesondere des Suchmaschinenbetreibers, nach nationalen Vorschriften | 240 | ||
| 1. Die Störerhaftung und ihre Grundsätze nach der bisherigen BGH-Rechtsprechung | 240 | ||
| a) Art, Funktion und Folgen der Haftung | 240 | ||
| b) Die Störerhaftung im Immaterialgüterrecht | 241 | ||
| c) Prüfungspflicht | 241 | ||
| d) Zumutbarkeit der Prüfung | 242 | ||
| e) Nachhaltige Pflichtverletzung | 243 | ||
| 2. Die Täterschaft auf Grund von Verkehrspflichtverletzung und ihre Grundsätze | 243 | ||
| 3. Das im Immaterialgüterrecht anwendbare Haftungsinstitut | 245 | ||
| a) Für eine Beibehaltung der Störerhaftung im Immaterialgüterrecht | 245 | ||
| b) Für eine Aufgabe der Störerhaftung im Immaterialgüterrecht | 246 | ||
| aa) Allgemeine Unterscheidungskriterien | 246 | ||
| bb) Problem der besonderen Täterqualifikation | 248 | ||
| cc) Vergleich von Prüfungs- und Verkehrspflichten | 249 | ||
| c) Stellungnahme | 250 | ||
| d) Reaktion und Position der Folgerechtsprechung | 251 | ||
| 4. Ausweitung von Täterschaft und Teilnahme in der Instanzrechtsprechung | 251 | ||
| 5. Aktuelle Rechtsprechung zu Täterschaft und Störerhaftung | 253 | ||
| a) BGH-Rechtsprechung „Kinderhochstühle im Internet“ zu Täter und Störer | 254 | ||
| aa) (Mit)täterschaft | 254 | ||
| bb) Beihilfe zur Markenverletzung durch Unterlassen | 255 | ||
| cc) Zumutbarkeit und Softwarelösungen | 255 | ||
| dd) Anmerkung zur „Kinderhochstühle“-Entscheidung des BGH | 257 | ||
| b) EuGH: „L’Oréal/eBay“-Entscheidung als Prüfstein für die Störerhaftung | 259 | ||
| aa) Kenntnis | 259 | ||
| bb) Zumutbare Prüfpflichten | 260 | ||
| cc) Fazit | 261 | ||
| c) Reaktion des BGH: Stiftparfüm | 261 | ||
| aa) Hinweis und Beleg zur Auslösung der Prüfungspflicht | 261 | ||
| bb) Begehungsgefahr | 263 | ||
| cc) Anmerkung zu BGH „Stiftparfüm“ | 263 | ||
| d) EuGH: „SABAM“-Entscheidungen zu den Filterpflichten | 265 | ||
| aa) Allgemeine Überwachungspflicht | 266 | ||
| bb) Grundrechtsbetroffenheit | 267 | ||
| cc) Folge der „SABAM“-Rechtsprechung | 268 | ||
| 6. Fazit der Grundsatzüberlegungen | 270 | ||
| 7. Anwendung der Grundsätze auf Suchmaschinen und Keyword-Advertising | 270 | ||
| a) Täterschaft und Teilnahme beim Keyword-Advertising | 270 | ||
| b) Eigene Verantwortlichkeit des Markeninhabers bei der Verfolgung eigener Interessen | 273 | ||
| c) Störerhaftung beim Keyword-Advertising | 274 | ||
| aa) Vorabeinschränkung durch das TMG | 275 | ||
| (1) Anwendbarkeit des TMG auf Kennzeichen | 275 | ||
| (2) Anwendbarkeit des TMG auf Suchmaschinen | 275 | ||
| (3) Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierung auf Unterlassungsansprüche | 277 | ||
| (4) Prüfungspflichten in Konflikt mit dem Verbot allgemeiner Überwachung | 279 | ||
| bb) Adäquat kausaler Beitrag zu einer Rechtsverletzung | 281 | ||
| cc) Reichweite (zumutbarer) Prüfungspflichten | 282 | ||
| (1) Anforderungen an die Kenntnis des Diensteanbieters | 283 | ||
| (2) Pflichtumfang ab Kenntniserlangung | 284 | ||
| (3) Möglichkeit des Alternativverhaltens | 286 | ||
| dd) Bestimmung der Zumutbarkeit im engeren Sinne | 286 | ||
| (1) Rang der bedrohten Rechtsgüter und Schwere der Rechtsverletzung | 287 | ||
| (2) Gefahreröffnung und das Wesen des Geschäftsmodells | 288 | ||
| (3) Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit von Gefahren | 289 | ||
| (4) Verletzungsbeitrag | 289 | ||
| (5) Finanzielle Leistungsfähigkeit | 290 | ||
| (6) Sozialadäquanz | 290 | ||
| (7) Gefahrbeherrschungsmöglichkeiten | 291 | ||
| (8) Filtermöglichkeiten zur präventiven Kontrolle | 292 | ||
| (9) Exkurs: Neue technische Lösungsmöglichkeiten (Berechtigungsnachweis) | 294 | ||
| (10) Wirtschaftlicher Nutzen aus Tätigkeit und Rechtsverletzung | 295 | ||
| (11) Rechtsschutzmöglichkeiten des Verletzten | 296 | ||
| (12) Unterstützungsmaßnahmen des Providers | 297 | ||
| (13) Vorgaben des Art. 3 RL 2004/48/EG | 299 | ||
| (14) Grundrechtsbetroffenheit | 300 | ||
| (a) Grundgesetz | 301 | ||
| (b) Charta der Grundrechte der Europäischen Union | 304 | ||
| (15) Folge: Interessenabwägung | 306 | ||
| d) Das Kriterium der Kerngleichheit | 307 | ||
| aa) Ort der Rechtsverletzung | 307 | ||
| bb) Rechtsverletzungen durch mehrere Personen | 308 | ||
| cc) Unterschiedliche Rechtsgüter | 309 | ||
| dd) Umstände der Verletzung und der Verletzungshandlung | 309 | ||
| e) Ergebnis: Störerhaftung beim Keyword-Advertising | 310 | ||
| f) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung beim Keyword-Advertising | 310 | ||
| aa) Voraussetzungen von Verkehrspflichten entsprechend dem Dienst | 311 | ||
| bb) Inhalt der Verkehrspflichten | 312 | ||
| (1) Abwägungskriterien | 312 | ||
| (2) Mögliche Verkehrspflichten für Provider | 313 | ||
| (a) Überwachungspflichten | 313 | ||
| (b) Prüfungspflichten | 314 | ||
| (c) Filterpflichten zwischen Überwachungs- und Prüfpflichten | 314 | ||
| (d) Hinweis- und Instruktionspflichten | 315 | ||
| (e) Informationssicherungspflicht | 316 | ||
| (f) Auskunftspflichten | 316 | ||
| (g) Kombinierte Verkehrspflichten | 316 | ||
| (3) Anwendbarkeit der Verkehrspflichten auf den Provider | 317 | ||
| cc) Folge einer Verletzung von Verkehrspflichten | 318 | ||
| XI. Privilegierte Nutzung durch den Suchmaschinenbetreiber (v. a. Schadensersatz) | 318 | ||
| 1. Einordnung der Suchmaschine/des Werbedienstes als Diensteanbieter | 319 | ||
| 2. Eigene, zu eigen gemachte und fremde Inhalte | 321 | ||
| a) Originär eigene Inhalte des Suchmaschinenbetreibers beim Keyword-Advertising | 322 | ||
| b) Durch den Suchmaschinenbetreiber zu eigen gemachte Inhalte beim Keyword-Advertising | 323 | ||
| 3. Fehlen von Kenntnis als Voraussetzung der Privilegierung | 325 | ||
| a) Kenntniserlangung des Providers durch eigenes Handeln | 327 | ||
| aa) Die spezifische Keyword-Rechtsprechung des EuGH (Google France) | 327 | ||
| bb) Schlussanträge des GA Jääskinen in der Sache „L’Oréal/eBay“ | 330 | ||
| (1) Voraussetzungen der Neutralität | 330 | ||
| (2) Tatsächliche Kenntnis des Anbieters | 331 | ||
| (3) Überwachung der Nutzer | 332 | ||
| cc) Das Urteil „L’Oréal/eBay“ | 332 | ||
| dd) Zwischenergebnis: Rechtsprechung des EuGH zur Kenntniserlangung aus eigener Tätigkeit | 334 | ||
| ee) Marke erscheint im Werbetext | 334 | ||
| ff) Marke ist lediglich Keyword | 336 | ||
| (1) Keyword-Tools | 336 | ||
| (2) Keyword-Optionen | 339 | ||
| b) Zwischenergebnis: Kenntnis des Anbieters aus eigenem Verhalten | 341 | ||
| c) Kenntniserlangung des Providers durch Anzeige | 341 | ||
| 4. Sonderfall Beaufsichtigung des Nutzers, § 10 S. 2 TMG | 342 | ||
| 5. Tätigkeiten des Anbieters nach Kenntniserlangung | 343 | ||
| XII. Folge einer täterschaftlichen Haftung des Suchmaschinenbetreibers | 344 | ||
| 1. Haftung des Werbenden als Auftraggeber | 344 | ||
| 2. Störerhaftung des Werbenden | 345 | ||
| B. Ergebnis der markenrechtlichen Betrachtung | 346 | ||
| C. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung | 347 | ||
| I. Folge unlauterer Werbung | 347 | ||
| II. Voraussetzungen der Ansprüche | 347 | ||
| 1. Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts | 348 | ||
| 2. Unlauterkeit nach § 3 UWG, die Beispieltatbestände und allg. Voraussetzungen | 348 | ||
| 3. Keyword-Advertising als geschäftliche Handlung | 348 | ||
| 4. Unlauterkeit des Keyword-Advertisings | 349 | ||
| a) Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG) | 349 | ||
| aa) Behinderung durch Abwerben bzw. Abfangen von Kunden | 350 | ||
| (1) BGH-Kriterien für Unlauterkeit | 350 | ||
| (a) Einbruch in ein Näheverhältnis | 351 | ||
| (b) Verhinderung eines Leistungsvergleichs | 351 | ||
| (2) Übertragbarkeit auf Keyword-Advertising | 352 | ||
| (a) Einbruch in ein Näheverhältnis durch Keywordwerbung | 352 | ||
| (b) Verhinderung des Leistungsvergleichs durch Keywordwerbung | 354 | ||
| (3) Sonderfall: Buchung von Domainnamen | 356 | ||
| bb) Zwischenergebnis zum unbilligen Kundenfang | 357 | ||
| cc) Behinderung durch Kennzeichenverwendung | 358 | ||
| (1) Rufausbeutung | 358 | ||
| (2) Rufbeeinträchtigung | 360 | ||
| b) Ausbeuten fremder Leistungen (§ 4 Nr. 9 UWG) | 360 | ||
| c) Verdeckte Werbung (§ 4 Nr. 3 UWG) | 361 | ||
| aa) Verantwortlichkeitsbereich des Suchmaschinenbetreibers | 362 | ||
| bb) Verantwortlichkeitsbereich des Werbenden | 363 | ||
| d) Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 1 UWG | 363 | ||
| aa) Irrtum über den Werbecharakter | 364 | ||
| bb) Irrtum über den Werbenden | 364 | ||
| cc) Täuschung über Verfügbarkeit von Waren | 365 | ||
| dd) Aufmerksamkeitswerbung | 365 | ||
| e) Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 2 UWG | 366 | ||
| aa) Zusammenhang mit der Produktvermarktung | 366 | ||
| bb) Lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr und Gegenstand der Verwechslung | 366 | ||
| f) (Unzulässige) vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 UWG) | 368 | ||
| aa) Einordnung als vergleichende Werbung | 368 | ||
| bb) Verwechslungsgefahr (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG) | 371 | ||
| cc) Rufausnutzung und Beeinträchtigung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) | 371 | ||
| g) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11 UWG) | 372 | ||
| D. Ergebnis der lauterkeitsrechtlichen Betrachtung | 372 | ||
| Fünftes Kapitel: Rechtliche Würdigung weiterer Formen kontextsensitiver Werbung | 373 | ||
| A. Content-Ads | 373 | ||
| I. Markenrechtliche Betrachtung | 373 | ||
| 1. Nutzung des fremden Zeichens in Zusammenhang mit Seiteninhalt und Anzeige | 373 | ||
| a) Unterschiede zum Keyword-Advertising in Bezug auf den Werbenden | 374 | ||
| aa) Benutzung im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen | 374 | ||
| bb) Beeinträchtigung einer Markenfunktion | 376 | ||
| (1) Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion | 376 | ||
| (2) Beeinträchtigung der Werbefunktion | 377 | ||
| (3) Beeinträchtigung weiterer Markenfunktionen | 377 | ||
| b) Zwischenergebnis: Haftung des Werbenden | 378 | ||
| c) Haftung des Suchmaschinenbetreibers | 378 | ||
| aa) Störerhaftung | 379 | ||
| bb) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung | 381 | ||
| cc) Täterschaft und Teilnahme nach vereinzelter Instanzrechtsprechung | 381 | ||
| d) Haftung des Webseitenbetreibers | 382 | ||
| aa) Störerhaftung | 382 | ||
| bb) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung | 384 | ||
| e) Privilegierung nach TMG | 385 | ||
| 2. Nutzung des fremden Zeichens in der Domain zu Seiten mit Content-Ads | 386 | ||
| a) Störerhaftung des Seitenbetreibers | 386 | ||
| b) Haftung wegen Verkehrspflichtverletzung des Seitenbetreibers | 387 | ||
| II. Lauterkeitsrechtliche Betrachtung | 387 | ||
| 1. Nutzung des fremden Zeichens in Zusammenhang mit Seiteninhalt und Anzeige | 388 | ||
| 2. Nutzung des fremden Zeichens in der Domain zu Seiten mit Content-Ads | 389 | ||
| 3. Sonderfall: Manipulation am Quelltext durch Seitenbetreiber | 389 | ||
| III. Ergebnis Content-Ads | 390 | ||
| B. E-Mail-Dienste | 391 | ||
| C. YouTube | 393 | ||
| Sechstes Kapitel: Bewertung der Ergebnisse | 396 | ||
| A. Resultat und Folgen der bisherigen Überlegungen | 396 | ||
| B. Zusammenfassung des aktuellen Stands | 396 | ||
| C. Überlegung: Welche Interessen kollidieren? | 398 | ||
| I. Die Interessen des Suchenden | 398 | ||
| II. Die Interessen des Suchmaschinenbetreibers | 399 | ||
| III. Die Interessen des Werbenden | 400 | ||
| IV. Die Interessen des Markeninhabers | 402 | ||
| D. Interessenabwägung zu Bestand und Reichweite der Haftung | 403 | ||
| I. Strenger Haftungsmaßstab | 403 | ||
| II. Milder Haftungsmaßstab | 404 | ||
| III. Zwischenergebnis bezüglich des Haftungsmaßstabs | 405 | ||
| E. Interessenabwägung zum Adressaten der Haftung | 406 | ||
| F. Abgleich: Ist nach aktueller Rechtslage ein gerechter Ausgleich möglich? | 408 | ||
| I. Probleme bezüglich der Herkunftsfunktion und der Verwechslungsgefahr | 408 | ||
| II. Probleme bezüglich der Werbefunktion | 409 | ||
| III. Probleme bezüglich der Haftung des Suchmaschinenbetreibers | 411 | ||
| G. Erlauben die Regelungen im MarkenG, UWG und TMG grundsätzlich einen gerechten Ausgleich? | 413 | ||
| H. Die europäischen Kommunikationsgrundrechte | 416 | ||
| I. Exkurs: Sekundäreffekte der Haftung von Suchmaschinen | 417 | ||
| J. Alternative Wege eines Ausgleichs der Interessen jenseits bestehender Regelungen | 418 | ||
| I. Legislatorische Regelungsversuche und hieraus zu ziehende Lehren | 418 | ||
| 1. Keyword-Gesetze des US-Bundesstaats Utah | 419 | ||
| a) Utah SB 236 („Trademark Protection Act“) | 419 | ||
| b) Utah SB 151 (Novelle zu Utah SB 236) | 420 | ||
| c) Utah HB 450 | 420 | ||
| 2. Rückschlüsse aus den Regulierungsversuchen | 421 | ||
| a) Errichtung einer Datenbank | 421 | ||
| b) Gütlicher Ausgleich | 422 | ||
| c) Sonderfall Keyword-Optionen und Keyword-Tools | 422 | ||
| d) Haftung des Suchmaschinenbetreibers | 423 | ||
| II. Keyword-Markenfunktion | 424 | ||
| III. Klärung umstrittener Fragen bezüglich der ECRL durch die Rechtsprechung | 426 | ||
| IV. Weitere mögliche gesetzgeberische Maßnahmen | 427 | ||
| V. Technische Lösungen und ihre Anordnung | 428 | ||
| K. Schlusswort | 429 | ||
| Siebtes Kapitel: Wesentliches Ergebnis der Arbeit | 431 | ||
| 1. Markenmäßige Benutzung [Kap. 3: B. I. 2. d)] | 431 | ||
| 2. Lösung der Probleme bei kontextsensitiver Werbung durch die Rechtsprechung? [Kap. 3: A.] | 431 | ||
| 3. Generelle Unwägbarkeiten in der Praxis [–] | 432 | ||
| 4. Die Verletzung der Herkunftsfunktion [Kap. 4: A. V. 5. a) sowie A. VI.] | 432 | ||
| 5. Verletzung der Werbefunktion [Kap. 4: A. V. 5. d)] | 434 | ||
| 6. Weitere Markenfunktionen [Kap. 4: A. V. 5. e)–g)] | 435 | ||
| 7. Besondere technische Umstände beim Werbenden [Insbes. Kap. 4: A. V. 3. c)–d)] | 436 | ||
| 8. Bestimmung einer Verwechslungsgefahr[Kap. 4: A. V. 6. b)] | 438 | ||
| 9. Schranken eines Anspruchs [Kap. 4: A. VIII.] | 438 | ||
| 10. Die Haftung des Suchmaschinenbetreibers [Kap. 4: A. X.] | 438 | ||
| 11. Abweichende Ergebnisse für verwandte Werbeformen [Kap. 5] | 439 | ||
| 12. Mobile Endgeräte [Kap. 4: A. V. 5. a) gg)] | 439 | ||
| 13. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche [Kap. 4: C.] | 439 | ||
| Literaturverzeichnis | 441 | ||
| Sachregister | 459 |