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Lange, C. (2013). Treu und Glauben und Effizienz. Das Effizienzprinzip als Mittel zur Konkretisierung zivilrechtlicher Generalklauseln. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54005-1
Lange, Christian. Treu und Glauben und Effizienz: Das Effizienzprinzip als Mittel zur Konkretisierung zivilrechtlicher Generalklauseln. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54005-1
Lange, C (2013): Treu und Glauben und Effizienz: Das Effizienzprinzip als Mittel zur Konkretisierung zivilrechtlicher Generalklauseln, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54005-1

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Treu und Glauben und Effizienz

Das Effizienzprinzip als Mittel zur Konkretisierung zivilrechtlicher Generalklauseln

Lange, Christian

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 432

(2013)

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About The Author

Christian Lange studierte Rechtswissenschaften an der Freien Universität Berlin. Währenddessen war er mehrere Jahre lang geschäftsführender Gesellschafter eines IT-Unternehmens. Von 2008 bis 2011 arbeitete er am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Verfahrens- und Insolvenzrecht an der FU-Berlin als wissenschaftlicher Mitarbeiter (Prof. Dr. Martin Schwab). 2011 bis 2013 folgte das Referendariat am Kammergericht, 2012 die Promotion. Christian Lange verfasst Erzählungen.

Abstract

Für die Entscheidungsfindung mit der ökonomischen Analyse des Rechts und ihrem Effizienzprinzip scheinen, wie auch der BGH erkannte, Entscheidungen im Anwendungsbereich von Generalklauseln besonders geeignet zu sein. Denn hier sind die Vorgaben des Gesetzgebers spärlich, die Rolle des Richters stark und die Folgenberücksichtigung anerkannt.

Indes, ein Vergleich der Lösungen offenbart einen Zielkonflikt zwischen dem herkömmlichen und dem neuen Ansatz, den methodische Betrachtungen bestätigen: Den kollektiven Maßstab der Effizienz anzuwenden, hindert die Funktion der Generalklauseln, den Einzelfall zu berücksichtigen. Das Kategorische des Effizienzprinzips steht zudem im Widerspruch zur hier notwendigen Abwägung mit anderen Prinzipien. Die methodengerechte Konkretisierung von Generalklauseln ist für das Effizienzprinzip daher über eine Ergänzung hinaus gesperrt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Kapitel 1: Einführung 15
A. Gegenstand der Untersuchung 16
B. Gang der Untersuchung 20
Kapitel 2: Zur Ökonomischen Analyse des Rechts 22
A. Der homo oeconomicus im Recht 23
B. Maßstäbe für die Messung von Effizienz (Paretoeffizienz und Kaldor-Hicks-Kriterium) 24
C. Geltungsanspruch der Ökonomischen Analyse des Rechts sowie weitere Begrifflichkeiten 27
D. Ziele und Vorteile der Ökonomischen Analyse des Rechts 34
E. Das Problem der moralisms 34
I. Teilproblem 1: Bewertung 35
II. Teilproblem 2: Politische Entscheidung 36
F. Aktuell der Ökonomischen Analyse durch die Rechtswissenschaft beigemessene Relevanz – Öffnung ja, Unterwerfung nein 37
I. Utilitaristische Ethik versus Pflichtenethik 39
II. Das System betreffende Unterschiede zwischen den USA und Deutschland 43
III. Konsolidierung im Rahmen vorhandener Grenzen 45
Kapitel 3: Treu und Glauben im BGB 48
A. Allgemeines 48
B. § 242 48
I. (v.a.) Jüngere Entwicklung; Bedeutung 49
II. "Tatbestands- und Rechtsfolgenmerkmale" 51
1. Der Schuldner ist verpflichtet ... 53
2. ... die Leistung ... 56
3. ... so zu bewirken, wie ... 56
a) Konkretisierung der Art und Weise der Leistung 56
b) Weitere Funktionskreise (Wirkungsweisen) 57
4. ... Treu und Glauben ... 59
5. ... mit Rücksicht auf die Verkehrssitte ... 61
6. ... es erfordern. 62
7. Fazit 63
C. Treu und Glauben in anderen Normen 64
I. § 157 – Auslegung von Verträgen 65
II. § 162 – Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts 67
III. § 275 Abs. 2 S. 1 – Einrede des grob unverhältnismäßigen Aufwands 67
IV. § 307 Abs. 1 S. 1 – Gegen Treu und Glauben verstoßende, unangemessene Benachteiligung 70
V. § 320 Abs. 2 – Ausnahme vom Recht der vollständigen Verweigerung der Gegenleistung 73
VI. § 815 2. Alt. – Kondiktionssperre bei Vereitelung des Erfolgseintritts 76
1. Problem: Anforderungen an die Treuwidrigkeit 77
2. Vergleich zu Fällen vor Leistungserbringung; Forderungen eines Gleichlaufs 78
3. Stellungnahme für eine Ungleichbehandlung der Sachverhalte 80
a) Größeres Vertrauen nach Leistungserbringung verlangt geringere Anforderungen an die Treuwidrigkeit 80
b) Parallele zum Verhältnis von Bestands- und Erwerbsschutz 81
D. Treu und Glauben als Rechtsprinzip 83
E. Zusammenfassung 84
Kapitel 4: Vorläufiges zur Funktionsweise der Generalklauseln 90
A. § 242 als Generalklausel 90
B. Überblick zur Fallgruppenmethode 92
C. Die Präjudizienbindung – Notwendige Flexibilität versus Gesetzesbindung des Richters 95
I. Problemlage 95
II. Meinungen und Stellungnahme 97
Kapitel 5: Strukturelle Affinität der Generalklauseln für die Verwendung des Effizienzprinzips? 100
A. Grundgedanke – Vorliegen der die Anwendung der Ökonomischen Analyse im Common Law begünstigenden Faktoren bei den Generalklauseln 100
B. Das Fallrecht des Common Law und die Fallgruppen der Generalklauseln 101
I. Nochmals: Präjudizienbindung 102
II. Die Anwendung vorhandenen Fallmaterials 104
III. Freiraum bei der Entscheidungsfindung 107
C. Das Verhältnis zwischen Gesetzgeber und Richtern 111
I. In das Gesetz aufgenommene Fallgruppen der Generalklauseln 111
1. Beispiele aus § 242 112
2. Beispiel Wettbewerbsrecht 113
II. Common Law 114
1. Statutory Law 114
2. Restatements of the law 115
III. Fazit und Schlussfolgerungen 116
D. Folgenberücksichtigung im Common Law und bei den Generalklauseln 118
E. Zusammenfassung und Fazit 122
Kapitel 6: Zielkonflikt zwischen Treu und Glauben und Ökonomischer Analyse des Rechts? 124
A. Ausgewählte Fallgruppen 125
B. Der vollständige Vertrag - Wesen und Verwendung 126
I. Wesen 127
II. Verwendung des Modells (cheapest cost avoider, cheapest insurer und superior risk bearer) 127
C. § 313 BGB - Effiziente Risikoverteilung 129
I. Sachverhalt 129
II. Lösungsansatz des BGH 129
III. Lösung mittels Effizienzkriterium 130
1. Vorbemerkung - Uneinigkeit im Schrifttum 130
2. Lösung 136
IV. Würdigung 137
D. § 157 BGB – Ergänzende Vertragsauslegung mittels des hypothetischen Willens der homines oeconomici? 139
I. Abgrenzung zur Geschäftsgrundlage 139
II. Probleme einer Ökonomischen Analyse 141
E. § 307 Abs. 1, S. 1 BGB – Angemessenheit durch Effizienz? 143
I. Sachverhalt 143
II. Lösungsansatz des BGH 143
III. Lösung mittels Effizienzkriterium 144
1. Vorbemerkung – Zur Effizienz von AGB 144
2. Lösung 149
IV. Würdigung 151
F. Zwischenergebnis 151
G. Der vollständige Vertrag in der Rechtsprechung des BGH 152
I. Vorbemerkung 152
II. Das Urteil des BGH vom 30.11.2004 – X ZR 133/03 154
1. Sachverhalt und Ergebnis der Entscheidung 155
2. Begründung des BGH 156
III. Würdigung 157
H. Zwischenergebnis 161
Kapitel 7: Generalklauseln und Effizienz? 163
A. Von der Funktion her argumentiert: Generalklauseln und Individualität 163
I. Generalklauseln und Individualität 163
1. Begriff der Individualität 164
2. Bedeutung der Individualität im Recht 164
a) Rechtsidee, Recht, Individualität 165
b) Individualität im Gesetz 167
c) Individualität in der Rechtsprechung 168
3. Anwendung von Generalklauseln und Individualität 170
4. Zwischenergebnis 170
II. Ökonomische Analyse und Individualität 171
1. Das Individuum als Rechengröße – Zum normativen Individualismus 171
a) Die Individualität des Nutzenmaximierers 172
b) Aufgehen in der Masse 173
2. Zum methodologischen Individualismus 175
3. Berücksichtigung von Individualität durch Behavioral Law and Economics? 175
III. Ergebnis 176
B. Von der Methode her argumentiert: Die Konkretisierung von Generalklauseln 177
I. Auslegung mit den Mitteln des Auslegungskanons 177
II. Konkretisierung bzw. Präzisierung 178
1. Zweck der Konkretisierung 178
2. Vorgehensweise 179
a) Allgemeine Grundsätze der Konkretisierung von Generalklauseln; die Konkretisierungsmittel 179
aa) Die gesetzlichen Grundwertungen 180
bb) Die anerkannten rechtsethischen Prinzipien 180
cc) Die Regeln der Verkehrssitte 181
dd) Die sozialethischen Anschauungen und Bewertungen 181
ee) Die richterliche Eigenwertung 182
b) Die Konkretisierungsmittel untereinander 182
c) Wandelbarkeit des Konkretisierungsmaterials 183
d) Identifizierung des Konkretisierungsmaterials durch Auslegung der Generalklausel 184
III. Konkretisierung als Auslegung oder Rechtsfortbildung? 185
1. Meinungen 185
2. Stellungnahme 187
IV. Grenzen und Spielräume legitimer Konkretisierung 188
1. Keine Konkretisierung contra legem 188
2. Abgrenzung 189
a) Problem 190
b) Meinungsstand und Stellungnahme; die Berücksichtigung von Wertungen des Gesetzgebers 190
3. Je ein Beispiel für eine legitime Konkretisierung und eine Entscheidung contra legem; Generalklauseln als "Sollbruchstelle" 192
4. Zwischenergebnisse 199
V. Wertungen und Gerechtigkeit in der Rechtsordnung; die Geltung von Prinzipien 201
1. Gerechtigkeit als juristisches Argument 202
2. Zwischenergebnis 204
3. Verwirklichung von Gerechtigkeit im Recht über Prinzipien 204
a) Prinzipienargument und Werteordnungsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 207
b) Begriffe: Prinzipien, Ziele, Regeln 210
c) Die Abgrenzung der Prinzipien von den Regeln 213
aa) Entscheidungsfindung beim Umgang mit Prinzipien – Notwendigkeit einer Abwägung 214
bb) Die Berücksichtigung von Abwägungsentscheidungen des Gesetzgebers 215
cc) Entscheidungsfindung der Ökonomischen Analyse des Rechts – Effizienzprinzip als absolutes Prinzip 215
d) Zwischenergebnis: Unmöglichkeit einer Abwägung bei Annahme eines absoluten Prinzips im Geltungsbereich der Grundrechte 217
VI. Konkretisierung contra legem durch die Anwendung des Effizienzprinzips 217
VII. Ergebnis 218
Endergebnisse 219
Literaturverzeichnis 228
Sachwortverzeichnis 243