Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts

Mustafa Temmuz Oğlakcıoğlu

doi:10.3790/978-3-428-54100-3

Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts

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Oğlakcıoğlu, M. (2013). Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts. Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54100-3

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Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts

Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982

Oğlakcıoğlu, Mustafa Temmuz

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 241

(2013)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54100-3
978-3-428-14100-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54100-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 705
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 210.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 139.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Mustafa Temmuz Oğlakcıoğlu ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht, Medizinstrafrecht und Rechtsphilosophie an der Universität des Saarlandes. Er hat an der FAU Rechtswissenschaften studiert und promoviert. Neben seiner Tätigkeit an der Universität ist er Richter am Saarländischen Oberlandesgericht im zweiten Hauptamt und wirkt bei diversen Kommentaren, u.a. dem Münchener Kommentar StGB (§ 29 ff. BtMG), mit. Für den Münchener Kommentar StPO hat er u.a. auch die Vorschriften zur Gerichtssprache erläutert.

Abstract

Die Arbeit analysiert die Anwendung des Allgemeinen Teils des StGB im Betäubungsmittelstrafrecht. Sie beschränkt sich auf eine dogmatische Betrachtung und blendet damit systemkritische Erwägungen weitestgehend aus. In einer Zeit, in der sich das Vorfeldstrafrecht als kriminalpolitisches Mittel fest etabliert hat, ist man zu einer systematisch stimmigen Anwendung des Allgemeinen Teils aufgerufen. Durch die Gegenüberstellung der Rechtsprechung zur Einfuhr und zum Handeltreiben wird zur Schau gestellt, dass die Anwendung der § 13 ff. StGB nicht nur bei Verletzungs-, sondern auch bei Gefährdungsdelikten »funktionieren« kann. Die Ergebnisse zum Besitzdelikt, zum Tätigkeitsdelikt durch Unterlassen, zur Irrtumslehre, zur verwaltungsrechtlichen Erlaubnis und zum »multiplen Tätigkeitsdelikt« Handeltreiben lassen sich aufgrund der Ubiquität bestimmter Gesetzgebungsprinzipien im Nebenstrafrecht auf andere Gebiete übertragen.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Einleitung: Gegenstand und Gang der Arbeit	27
1. Teil: Die Strafnormen des BtMG: Überblick und Systematik	37
A. Begriff und Wesen des Betäubungsmittelstrafrechts	37
I. Zum Begriff des Betäubungsmittelstrafrechts	37
II. Zum Begriff des Allgemeinen Teils	38
III. Zweck des BtMG	40
IV. Systematik der §§ 29 ff. BtMG	40
B. Die Tatbestände im Einzelnen – Zugleich eine Vorschau auf die zu behandelnden Problemkomplexe	42
I. Der Grundtatbestand, § 29 I BtMG	42
1. § 29 I Nr. 1 Var. 3 BtMG (unerlaubtes Handeltreiben)	43
2. § 29 I Nr. 1 Var. 1 und Var. 2 BtMG (unerlaubter Anbau und unerlaubtes Herstellen)	45
3. § 29 I Nr. 1 Var. 4, 5 und § 29 Nr. 5 i.V.m. § 11 II BtMG (unerlaubte Einfuhr und Ausfuhr von Betäubungsmitteln, Durchfuhr entgegen § 11 II BtMG)	46
4. § 29 I Nr. 1 Var. 6, 7, 8 BtMG (unerlaubtes Abgeben, Veräußern oder sonstiges Inverkehrbringen)	48
5. § 29 I Nr. 1 Var. 9, 10 BtMG (unerlaubter Erwerb, Sichverschaffen)	48
6. § 29 I Nr. 3 BtMG (Besitz ohne zugleich im Besitz einer Erlaubnis für den Erwerb zu sein)	49
7. § 29 I Nr. 6 a, 6 b, 9 BtMG (Verschreiben, Verabreichen und zum unmittelbaren Verbrauch Überlassen entgegen § 13 BtMG)	50
8. Sonstige Tathandlungen nach § 29 I BtMG	52
9. Handeltreiben mit Pseudodrogen, § 29 VI BtMG	53
II. Die Qualifikationstatbestände der §§ 29a ff. BtMG	54
1. § 29a I Nr. 1, § 30 I Nr. 2 und § 30a II Nr. 1 BtMG (Minderjährigenschutz)	54
2. § 29a I Nr. 2 BtMG (Handeltreiben in nicht geringen Mengen)	55
3. §§ 30 I Nr. 1, 30a I Nr. 1, 30a II Nr. 2 BtMG (Bandenhandel und Handeltreiben mit Waffen)	55
4. § 30 I Nr. 3 BtMG (Leichtfertige Todesverursachung durch Abgeben, Verabreichen und unmittelbarer Verbrauchsüberlassung)	57
III. Zusammenfassender Überblick zu den §§ 29 ff. BtMG	57
C. Zum Konzept der §§ 29 ff. BtMG als Nebenstrafrechtsgebiet	58
I. Der Begriff des Nebenstrafrechts	58
II. Das BtMG als typisches Nebenstrafrechtsgebiet	59
1. Zweck des Betäubungsmittelgesetzes	59
2. Akzessorietät der Regelungsmaterie	59
3. Häufige Anordnung von Fahrlässigkeitstatbeständen	59
III. Art. 1 EGStGB contra „Isolation“ des Nebenstrafrechts	60
1. Das Verhältnis von Allgemeinem und Besonderem Teil	60
a) Funktion des Allgemeinen Teils	62
b) Zur Notwendigkeit der Trennung von Allgemeinem und Besonderem Teil	63
c) Das Verhältnis von Allgemeinem und Besonderem Teil zueinander	64
2. Zwischenergebnis	66
2. Teil: Die Rechtsgutslehre und das Betäubungsmittelstrafrecht	67
A. Grundlagen	68
I. Der Rechtsgüterschutz als Sinn und Zweck des Strafrechts	68
II. Der Begriff des Rechtsguts	71
B. Die von den §§ 29 ff. BtMG geschützten Rechtsgüter	72
I. Zur Rechtsgutsdoktrin nach herrschender Auffassung	72
1. Konkretisierung der Rechtsgüter durch den BGH	73
2. Die Rechtsgutsbestimmung durch das Bundesverfassungsgericht (Cannabis-Beschluss, BVerfGE 90, 145)	73
a) Die klassischen Schutzgüter „körperliche Unversehrtheit“ und „Volksgesundheit“	74
b) Neue Rechtsgüter für das BtMG	75
II. Zwischenergebnis	76
C. Die Schutzgüter des BtMG im Fadenkreuz der Literatur	76
I. Zum Individualrechtsgüterschutz – „Strafrecht zum Schutz des Menschen vor sich selbst?“	77
II. Der Universalrechtsgüterschutz im BtMG	79
1. Zum Schutzgut der Volksgesundheit	79
2. Zum Rechtsgut „des von Rauschgift nicht beeinträchtigten, sozialen Zusammenlebens“	81
3. Zum Schutz vor Organisierter Kriminalität	82
4. Jugendschutz	84
D. Gesamtergebnis und Folgen abweichender Rechtsgutskonzepte	85
3. Teil: Die Anwendung der §§ 13–37 StGB auf die Deliktstatbestände des Betäubungsmittelrechts	87
A. Die Grundlagen der Strafbarkeit im Betäubungsmittelstrafrecht	89
I. Objektiver Tatbestand	91
1. Vorliegen einer strafrechtlich relevanten Handlung	91
a) Strafrechtlicher Handlungsbegriff	92
b) Übertragbarkeit des Handlungsbegriffs auf die §§ 29 ff. BtMG	92
c) Strafbarer Besitz gem. § 29 I 1 Nr. 3 BtMG – Strafbarkeit ohne Handlung?	93
aa) Sinn und Zweck der Besitzdelikte	95
bb) Der strafbare Besitz von Betäubungsmitteln – Grundlagen und Begriffsdefinition	95
cc) Besitz als Zustand	96
(1) Auffassung der Rechtsprechung	97
(2) Auffassung des Bundesverfassungsgerichts	97
(3) Kritik in der Literatur	98
(a) Lagodny und Struensee – Verfassungswidrigkeit der Besitzdelikte?	98
(b) Lösung nach Eckstein: Das Zustandsdelikt	99
(aa) Konzept und Rechtsnatur des Zustandsdelikts	99
(bb) Zustandshaftung contra Verfassung	100
(cc) Zustandshaftung contra Allgemeinen Teil	102
(c) Zwischenergebnis zum Konstrukt des Zustandsdelikts	104
(4) Rechtsdogmatische Notwendigkeit des Zustandsdelikts?	104
d) Strafbarer Besitz als echtes Unterlassungsdelikt und denkbare Einwände	105
aa) Zum Begriff des „echten Unterlassungsdelikts“	105
bb) Der Unterlassungstatbestand	106
cc) Einwände gegen die Konstruktion einer Unterlassungsstrafbarkeit	107
(1) Kriminalpolitische Bedenken	107
(a) Nachweiserfordernis einer strafrechtlichen Handlung?	107
(b) Entstehen von kriminalpolitischen Lücken, die mit Zustandshaftung erfasst werden sollten?	108
(2) Wortlaut	110
(3) Formulierungen der Rechtsprechung	110
(4) Verfassungsrechtliche Grenzen	112
(a) Kriminalisierung durch Schaffung unverhältnismäßiger Solidaritätspflichten	112
(b) Das Problem der Strafbarkeit des gebotenen Verhaltens	113
e) Ergebnis für den Handlungsbegriff	115
2. Kausalität	116
a) Grundlagen	116
b) Bedeutung und Anwendung der Kausalitätstheorien im Betäubungsmittelstrafrecht	118
c) Zwischenergebnis	119
3. Objektive Zurechnung	119
a) Eigenverantwortliche Selbstgefährdung	121
b) Entwicklung und Konkretisierung in der Rechtsprechung	122
aa) Die Rechtsprechung bis in die Mitte der achtziger Jahre	122
bb) Die Kehrtwende: BGHSt 32, 262 (Heroinabgabefall)	124
c) Zwischenfazit: „Tatbestandsakzessorietät“ der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung?	127
d) Zurechnungsausschluss wegen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung im Betäubungsmittelstrafrecht	128
aa) Die grundlegende Entscheidung: BGHSt 37, 179	128
bb) Die Tatbestandsmodalitäten des § 29 I BtMG und die eigenverantwortliche Selbstgefährdung – Getrennte Welten?	129
cc) Zur Indisponibilität des Rechtsguts – Allen Modalitäten gemeinsam?	131
dd) Zwischenergebnis zur Einschränkung im Hinblick auf den Grundtatbestand, § 29 BtMG	133
e) Die Erfolgsqualifikation des § 30 I Nr. 3 BtMG – immer noch Universalrechtsgüterschutz?	133
aa) Die Ausführungen des BGH im Grundsatzurteil BGHSt 37, 179	134
bb) Der Meinungsstand in der Literatur	136
(1) Trennbarkeit des Tatbestandes = Trennbarkeit des Rechtsgüterschutzes? Ein Vergleich mit anderen Strafvorschriften	136
(2) Trennbarkeit des Tatbestandes im Hinblick auf Wortlaut und Systematik	139
(3) Drohender Funktionsverlust des § 30 I Nr. 3 BtMG durch Selbstgefährdungsdogmatik	140
(4) Telos der Norm contra Selbstgefährdungsdogmatik	141
(a) Erfassen der Großtäter?	141
(b) Tod des Einzelnen als Beeinträchtigung von Kollektivrechtsgütern?	142
(5) Zwischenergebnis zur Einschränkung i. R. d. § 30 I Nr. 3 BtMG	143
cc) Ausnahme bei Drogenüberlassung zum Suizid? (BGHSt 46, 279)	144
(1) Sachverhalt und Lösungsansatz des BGH	145
(2) Eigener Lösungsvorschlag für den Suizidfall im Hinblick auf § 30 I Nr. 3 BtMG	148
(3) Zwischenergebnis zur Ausnahme bei Drogenüberlassung zum Suizid	149
f) Tatbestandsrestriktion durch Fallgruppen der objektiven Zurechnung	150
aa) Fehlende Gefahrrealisierung	150
(1) Atypische Kausalverläufe	150
(a) Die wesentliche Abweichung in der Rechtsprechung des BGH	152
(b) Zwischenergebnis	153
(2) Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang	154
bb) Fehlende Gefahrschaffung	154
(1) Erlaubtes Risiko und Sozialadäquanz als Anknüpfungspunkt für eine Tatbestandsrestriktion	155
(a) Anwendungsbereich der Fallgruppe	155
(b) Sozialadäquanz und berufsbedingtes Verhalten?	156
(c) Zwischenergebnis	156
(2) Der Schutzzweck der Norm	156
(a) Der Schutzzweck der Norm als Fallgruppe der objektiven Zurechnung	156
(b) Exkurs: Die Einschränkung einer Strafvorschrift nach ihrem Sinn und Zweck	158
(3) Risikoverringerung	158
(a) Grundlagen	158
(b) Der Aspekt der Risikoverringerung im Betäubungsmittelstrafrecht	159
(c) Zwischenergebnis zur Risikoverringerung	164
g) Gesamtergebnis zur objektiven Zurechnung	164
II. Vorsatz und Fahrlässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht	166
1. Das vorsätzliche Betäubungsmitteldelikt	167
a) Grundlagen	167
b) Grundsätzliche Übertragbarkeit des allgemeinen Vorsatzbegriffs auf die §§ 29 ff. BtMG	169
c) Besondere Bezugspunkte und Maßstäbe des Vorsatzes im Betäubungsmittelstrafrecht	170
aa) Gemeinsamer Bezugspunkt: Betäubungsmittel i. S. d. § 1 BtMG	170
bb) Weitere Vorsatzbezugspunkte	171
(1) Das unerlaubte „Handeltreiben“ mit Betäubungsmitteln und seine Einschränkung über den subjektiven Tatbestand?	172
(2) Sonderfall „Ärzte“ und „Apotheker“	174
cc) Zu den Konsequenzen des Simultaneitätsprinzips im Betäubungsmittelstrafrecht	176
(1) Anwendung und Berücksichtigung in der Rechtsprechung	176
(2) Sonderfall „Einfuhr“ (zugleich Exkurs: Abgrenzung zur strafbaren Durchfuhr gem. § 29 I Nr. 5 entgegen § 11 I 2 BtMG)	177
dd) Zwischenergebnis	183
d) Auf der Suche nach der Zauberformel – Die Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht	183
aa) Der Streitstand in der Lehre und höchstrichterlichen Rechtsprechung	185
bb) Die Abgrenzung in der betäubungsmittelrechtlichen Judikatur	188
(1) Zur Bedeutung der Abgrenzung in der Praxis des Betäubungsmittelstrafrechts	188
(2) Die Problemkonstellationen und ihre „AT-gerechte“ Lösung durch den BGH	189
(3) Ein Indizienkatalog für die Abgrenzung im Betäubungsmittelstrafrecht	191
(4) Der dolus eventualis bezüglich nicht geringer Mengen nach § 29a I Nr. 2 BtMG	193
e) Ergebnis zum subjektiven Tatbestand im Betäubungsmittelstrafrecht	193
2. Das fahrlässige Betäubungsmitteldelikt	194
a) Grundlagen	196
b) Sorgfaltspflichtverletzung und objektive Vorhersehbarkeit im Betäubungsmittelstrafrecht	198
aa) Quellen der Sorgfaltspflicht und Verbotsindikation	199
bb) Die unbewusste Fahrlässigkeit in der Rechtsprechung des BGH	201
(1) Fahrlässige Einfuhr	201
(2) Sonst fahrlässiger Umgang	202
(3) Speziell: Fahrlässige Ermöglichung des Drogenumlaufs nach § 29 I Nr. 10 BtMG	204
cc) „Todesverursachung“ – Objektive Vorhersehbarkeit und Leichtfertigkeit gem. § 30 I Nr. 3 BtMG	206
dd) Zwischenergebnis zur Sorgfaltspflichtverletzung und objektiven Vorhersehbarkeit	211
c) Fahrlässiges Inverkehrbringen als Hauptfallgruppe der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit?	212
aa) Grundfälle des Inverkehrbringens	213
(1) Fahrlässiges Inverkehrbringen durch ungenügend sichere Aufbewahrung von Betäubungsmitteln und Betäubungsmittelrezepten	215
(2) Fahrlässiges Inverkehrbringen trotz ärztlich begründeter Verschreibung?	217
(3) Mittelbares Inverkehrbringen durch fahrlässiges Verschreiben	218
bb) Zwischenergebnis	219
d) Weitere Beispiele zur fahrlässigen Begehung aus der Literatur	219
e) BGHSt 35, 57: Zum „fahrlässigen Handeltreiben“ – ein fragwürdiges Konstrukt?	220
aa) Die Eigennützigkeit als (subjektives) Tatbestandsmerkmal	222
bb) Fahrlässig, aber eigennützig – ein Widerspruch in sich?	223
cc) Der Wegfall des Bezugspunkts der Eigennützigkeit	224
f) Systemtranszendente Überlegungen: Ein Plädoyer für die Modifikation der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit im BtMG	226
g) Ergebnis zur Fahrlässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht	228
III. Rechtswidrigkeit und Rechtfertigung im Betäubungsmittelstrafrecht	230
1. Grundlagen	230
2. Überblick zu den Rechtfertigungsgründen und ihrer grundsätzlichen Relevanz im Betäubungsmittelstrafrecht	231
3. Die Erlaubnis gem. § 3 BtMG: Tatbestandsmerkmal oder Rechtfertigungsgrund?	236
a) Vorüberlegungen – Verwaltungsaktsakzessorietät	236
b) Zur Abgrenzung des Merkmals „unerlaubt“ als Tatbestands- oder Rechtswidrigkeitskomponente	237
c) Die rechtliche Einordnung der Erlaubnis im Betäubungsmittelstrafrecht	239
aa) Die abweichenden Auffassungen in Rechtsprechung und Lehre	239
bb) Eigener Standpunkt	241
d) Die erschlichene Erlaubnis	246
4. Die Anwendung der allgemeinen Rechtfertigungsgründe im Betäubungsmittelstrafrecht – insbesondere der Notstand gem. § 34 StGB	248
a) Die „unproblematischen“ Fallgruppen des § 34 StGB im Betäubungsmittelstrafrecht	249
aa) Altruistische Wegnahme oder Vernichtung von Drogen	249
bb) Keine „echte Konkurrenz“ – Rückgriff auf § 34 StGB bei nicht mehr von § 4 II BtMG gedecktem Verhalten?	252
cc) Zur Konstellation des Nötigungsnotstands	255
b) Exkurs: Cannabis zur Schmerzlinderung und § 34 StGB	260
aa) Zur verwaltungsrechtlichen Situation: Von der „Zwickmühle“ zum „rechtspolitischen Mittelweg“?	262
bb) Die betäubungsmittelstrafrechtliche Situation	268
(1) Das gesetzlich geregelte Verfahren als Angemessenheits- bzw. Abwägungsfaktor	269
(2) Inkonsistente „Rechtsprechung“ vor der 25. BtMÄndV	274
(3) Zwischenergebnis	277
5. Gesamtergebnis zur Rechtswidrigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht	279
IV. Schuld und betäubungsmittelstrafrechtliche Irrtumslehre	280
1. Grundlagen	280
2. Schuldfähigkeit	281
a) Die Anwendung des § 20 StGB beim Betäubungsmitteldelinquenten	281
b) Zur actio libera in causa im Betäubungsmittelstrafrecht	283
3. Weitere Schuldausschließungs- sowie Entschuldigungsgründe und ihre Bedeutung im Betäubungsmittelstrafrecht	288
4. Irrtümer im Betäubungsmittelstrafrecht	289
a) Grundlagen	289
b) Tatsächliche Irrtümer im Betäubungsmittelstrafrecht	292
aa) Der Tatsachenirrtum bzgl. der Betäubungsmitteleigenschaft	292
(1) Verwechslungen, Unkenntnis und der „Problemfall“	292
(2) Beispiele aus der Rechtsprechung zum Irrtum über die „Betäubungsmitteleigenschaft“	296
(3) Der umgekehrte Tatbestandsirrtum	298
(4) Zwischenfazit	299
bb) Sonstige Tatsachenirrtümer	301
c) Rechtliche Fehlbewertungen im Betäubungsmittelstrafrecht im Spannungsfeld zwischen Vorsatz- und Schuldausschluss	304
aa) Rechtsirrtümer im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelbegriff	305
(1) Tatsachenkenntnis = Bedeutungskenntnis?	305
(2) Irrtum über die Notwendigkeit einer Erlaubnis	306
(3) Irrtum über die Zugehörigkeit des Stoffes in eine bestimmte Anlage (I, II oder III?)	306
bb) Sonstige rechtliche Fehlbewertungen bei normativen Tatbestandsmerkmalen	307
cc) Zwischenfazit: Herrschende Meinung und abweichende Rechtsprechung	309
d) Betäubungsmittelbegriff und Verbotsirrtum gem. § 17 StGB	310
aa) Fallgruppen	310
bb) Zum Kriterium der Vermeidbarkeit	311
cc) Rechtsprechungsanalyse – „Momentaufnahmen“ aus der betäubungsmittelrechtlichen Judikatur	313
(1) Erkundigungspflicht (eigenes Nachdenken und Auskünfte)	314
(2) Gerichtsurteile und unklare Rechtslage	315
dd) Plädoyer für eine differenzierte Betrachtung	318
(1) Vermeidbarkeit bei Irrtümern über die Aufnahme des Stoffes in die Anlagen des BtMG	319
(2) Sonstige Modifikationen des Vermeidbarkeitsmaßstabs	322
5. Ergebnis zur Schuld im Betäubungsmittelstrafrecht	323
B. Die Unterlassungsstrafbarkeit im Betäubungsmittelstrafrecht	326
I. Grundlagen	326
II. Der Tatbestand des unechten Unterlassungsdelikts im Betäubungsmittelstrafrecht	331
1. Die erste Hürde: Das Einstehenmüssen für die Abwendung eines „Erfolges“	333
a) Der Begriff des Tätigkeitsdelikts als Pendant zum Erfolgsdelikt?	334
aa) Zum Tätigkeitsdelikt im Allgemeinen	334
bb) Zur dogmatisch-terminologischen Notwendigkeit des Tätigkeitsdelikts im System der Deliktskategorien	336
cc) Die begrenzende Funktion des Erfolgsbegriffs und „entgrenzte“ Tätigkeitsdelikte	341
dd) Zwischenfazit: „Deliktstrias“ Erfolgsdelikte – konkretisierte Tätigkeitsdelikte – multiple Tätigkeitsdelikte	343
b) Kann der Erfolgsbegriff im StGB (in den §§ 9, 13, 78a StGB) einheitlich ausgelegt werden?	345
aa) Die herrschende Meinung und ihre „weite“ Auslegung des § 13 StGB	346
bb) Für eine etwas „engere“ Auslegung des § 13 StGB	348
(1) Wortlaut	348
(2) Systematik	349
(3) Kriminalpolitische Überlegungen	351
cc) Exkurs: Zur Nichtverhinderung von Straftaten als Unterlassungsunrecht	353
dd) Zwischenergebnis	355
2. Die Garantenpflicht im Spiegel der Rechtsprechung zur Unterlassungsstrafbarkeit – zugleich eine Zusammenfassung der praktisch relevanten Fallgruppen	357
a) Grundlagen	357
b) Der Beschützergarant als „Fremdkörper“ im Betäubungsmittelstrafrecht?	359
c) Der Überwachergarant und seine unterschiedlichen Entstehungsgründe	361
3. Die einzelnen Fallgruppen der Überwachergarantenstellung im Betäubungsmittelstrafrecht und ihre Behandlung durch die Obergerichte	364
a) Unterlassungs(neben)täterschaft – Eine Seltenheit im Betäubungsmittelstrafrecht	364
aa) Erfolgsdelikte durch Unterlassen (Inverkehrbringen, Abgabe und Einfuhr)	364
bb) Sonderfall „Erfolgsqualifikation“ – § 30 I Nr. 3 BtMG durch Unterlassen?	366
(1) Vorüberlegungen	366
(2) Exkurs: Betäubungsmittelüberlassung mit Todesfolge und Ingerenz bzgl. der §§ 212, 13; 222, 13 StGB?	368
(a) Ingerenz aufgrund strafbaren Vorverhaltens in Fällen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung?	370
(b) Begrenzung der Ingerenzhaftung nach dem Schutzzweck der Norm	371
(c) Die Unterlassungslösung der Rechtsprechung als Umgehung der Feststellungen bzgl. der Eigenverantwortlichkeit des Tatopfers?	372
b) Schlichte Tätigkeitsdelikte durch Unterlassen	376
c) Die Beihilfe durch Unterlassen als eigenständige Fallgruppe – Das Dulden und Billigen von Betäubungsmitteldelikten als strafwürdiges Unrecht?	376
aa) „Mit dir fühle ich mich sicherer“ – Gemeinsame Einfuhrfahrten	377
bb) Die Garantenstellung des Wohnungsinhabers	378
d) Zwischenergebnis	383
4. Sonstige Voraussetzungen der Unterlassungsstrafbarkeit (Entsprechungsklausel)	384
III. Echte Unterlassungsdelikte im Betäubungsmittelstrafrecht	385
1. Kein „Besitz durch (unechtes) Unterlassen“	386
2. Kein „Gewähren und Verschaffen durch Unterlassen“?	387
IV. Gesamtergebnis zum unechten und echten Unterlassungsdelikt	390
C. Dogmatik der Deliktsverwirklichungsstufen im Betäubungsmittelstrafrecht	391
I. Grundlagen	391
1. Die systematisierende Funktion des § 22 StGB	391
2. Die Deliktsverwirklichungsstufen und die praktische Relevanz der Unterscheidung	395
a) Vorbereitung, Versuch, Vollendung, Beendigung	395
b) Das versuchte Delikt	397
aa) Vorprüfung und „Tatentschluss“	397
bb) Das unmittelbare Ansetzen gem. § 22 StGB	398
cc) Dreiteilung der Darstellung im Folgenden	403
dd) Geringe Bedeutung der Versuchsstrafbarkeit in der Praxis?	403
II. Die Deliktsverwirklichungsstufen bei den Erfolgsdelikten des BtMG	405
1. Unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln	405
a) Vollendung des Tatbestands	405
aa) Definition	405
bb) Versuch trotz Grenzübertritt? Die Tatherrschaft zum Zeitpunkt des Grenzübertritts als Zurechnungsvoraussetzung	407
cc) Sonderfall „Versuchsbeginn bei Mittäterschaft“: Der „Münzhändlerfall“ in betäubungsmittelstrafrechtlichem Gewand	411
b) Die Bestimmung des Versuchsbereichs und die Abgrenzung zur straflosen Vorbereitung bei der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln	413
aa) Einfuhr zu Fuß, mittels Fahrrad oder PKW (Einfuhr auf dem Landweg)	414
bb) Drogen im Gepäck (Schiffs-, Bahn- und Flugreisen)	417
cc) Einfuhr per Post	419
c) Zwischenfazit zur versuchten Einfuhr von Betäubungsmitteln	420
2. Verfügungswechseldelikte	422
III. Die Deliktsverwirklichungsstufen bei den schlichten Tätigkeitsdelikten des BtMG (ohne Handeltreiben als multiples Tätigkeitsdelikt)	426
1. Anbau und Herstellung (zum Eigenverbrauch)	426
2. Die sonstigen schlichten Tätigkeitsdelikte	428
3. Zwischenfazit: Streichung des § 29 II BtMG?	428
IV. Vorbereitung, Versuch und Vollendung beim Handeltreiben als multiplem Tätigkeitsdelikt	430
1. Grundlagen	431
a) Definition	431
b) Deliktstyp	432
c) Historische Entwicklung	433
2. Die Vollendung des Handeltreibens und seine einzelnen Erscheinungsformen bzw. Teilakte in der höchstrichterlichen Rechtsprechung	437
a) Tatsächliche Handlungen	439
aa) Anbau/Herstellung von Betäubungsmitteln	439
bb) Besitzen/Lagern/Feilhalten von Betäubungsmitteln	442
(1) Ursprünglich restriktiver Ansatz	444
(2) Besitz als allein maßgebliches „Verhalten“? (Diebstahl als Handeltreiben)	444
(3) Ambivalente Rechtsprechung	446
(4) Der aktuelle Trend – Wieder die Beteiligungslehre als Rettungsanker?	448
(5) Zwischenfazit	450
cc) Vorbereiten der Drogen zum Verkauf	451
dd) Einfuhr/Durchfuhr/Ausfuhr von Betäubungsmitteln sowie Transport im Inland (Kuriere)	452
(1) Transporttätigkeiten mit Besitz von Betäubungsmitteln	452
(2) Einbeziehung eines Kuriers von außen	453
(3) Die andere Seite: Das Anwerben des Kuriers als vollendetes Handeltreiben?	455
ee) Finanzierung sowie sonstiger Umgang mit Tatwerkzeugen, Geräten, Fahrzeugen und Grundstoffen	456
ff) Sonstige tatsächliche Handlungen	458
b) Das „klassische“ Handeltreiben als (nichtiges) Rechtsgeschäft	458
aa) Der „erfolgreiche An- und Verkauf“ von Betäubungsmitteln	459
bb) Die Problemfälle: Die frühe Tatbestandsvollendung beim An- und Verkauf von Betäubungsmitteln und ihre unterschiedlichen Spielarten	461
c) Einschränkung des Begriffs über den subjektiven Tatbestand?	465
3. Die Versuchskonstellationen auf Basis der h.M. und ihre nicht dogmatische Herleitung	467
4. Die Fälle strafloser Vorbereitung (das konkretisierte Geschäft als Abgrenzungskriterium und Sperrwirkung des Anbautatbestands)	472
5. Exkurs: Beendigung des Handeltreibens	473
6. Zur Nicht-„Dogmatisierbarkeit“ des Handeltreibens unter Zugrundelegung der h.M.	475
a) Die Rechtsprechung als Praxis einer Manifestationstheorie?	475
b) Das ernüchternde Ergebnis (zugleich ein Zwischenfazit)	479
7. Kritik und Alternativen – Zur „Dogmatisierung“ des Handeltreibens und zu „AT-verträglichen“ Einschränkungsmodellen	484
a) Roxins Lehre vom Umsatzerfolg (Handeltreiben als Erfolgsdelikt)	486
b) Handeltreiben als konkretes Gefährdungs- oder Eignungsdelikt?	488
c) Vertragstheorien	491
d) Die „umfassende Neubestimmung“ durch einen abgeschlossenen Handlungskatalog	493
e) Eigener Vorschlag: Die Erklärungslösung	495
aa) Inhalt der Erklärungslösung	495
bb) Folgen der hier zugrundegelegten Erklärungslösung	497
f) Die Demontage der h.M. oder: Warum das Betäubungsmittelstrafrechtk einen extensiven Begriff des Handeltreibens braucht	502
aa) Der Klammerzusatz und seine Fehlinterpretation	502
bb) Der „liebgewonnene“ Begriff der Bewertungseinheit	503
cc) Zur (nicht notwendig) einheitlichen Auslegung des Handeltreibens	503
dd) Gesetzgebungstechnische Friktionen – Das Malheur mit den Qualifikationen	504
ee) Kriminalpolitische Bedenken: Von Strafanwendungsrecht, Nebenfolgen und Strafprozessrecht	505
ff) Zwischenfazit	507
V. Überlegungen de lege ferenda: Optionen der Kompensation früher Tatbestandsvorverlagerung im Betäubungsmittelstrafrecht	507
1. Das Institut der tätigen Reue als Mittel zur Läuterung	508
2. Warum dem BtMG de lege lata eine tätige Reue-Vorschrift (nicht) fehlt	511
3. Überlegungen zur Ausgestaltung einer besonderen Strafmilderungsvorschrift im BtMG	514
4. § 30c BtMG-E – ein erster Vorschlag	518
VI. Der Rücktritt vom Versuch, § 24 StGB	521
1. Praktisch geringe Relevanz des § 24 StGB	521
2. Exkurs: § 30 II StGB als Auffangbecken?	523
VII. Gesamtergebnis zu den Deliktsverwirklichungsstufen	524
D. Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht	527
I. Vorüberlegungen: Das restriktive Täterverständnis als „wackliges Fundament“	527
II. Die unterschiedlichen Beteiligungsformen und ihre praktische Bedeutung für das Betäubungsmittelstrafrecht	533
1. Formen der Täterschaft	533
a) Alleintäterschaft und Nebentäterschaft	533
b) Mittelbare Täterschaft, § 25 I Var. 2 StGB	535
aa) Eigenhändige Delikte	535
bb) Zur Redundanz der mittelbaren Täterschaft im Betäubungsmittelstrafrecht oder: Wenn es immer einen „Täter hinter dem Täter“ gibt	537
c) Die Mittäterschaft gem. § 25 II StGB – Ein ähnliches Bild	540
aa) Mitwirkung im Vorbereitungsstadium	541
bb) Wechselseitige Zurechnung von Rauschgiftmengen	543
cc) Die Querelen rund um § 30a II Nr. 2 BtMG – Wechselseitige Zurechnung des Beisichführens einer Waffe oder eines sonstigen Gegenstands	544
dd) Exkurs: Bandenmitgliedschaft als persönliches Merkmal gem. § 28 II StGB	545
2. Formen der Teilnahme	546
a) Grundsätzliches	546
aa) Strafgrundtheorien	546
bb) Notwendige Teilnahme	547
b) Anstiftung gem. § 26 StGB	550
aa) Praktische Bedeutung	550
bb) Objektive Voraussetzungen der Anstiftung: Bestimmen gem. § 26 StGB	551
cc) Subjektive Voraussetzungen der Anstiftung: Doppelter Anstiftervorsatz	552
dd) Sonderproblem: Strafbarkeit des „agent provocateur“?	553
ee) Zwischenfazit zum Agent Provocateur	559
c) Beihilfe gem. § 27 StGB	560
aa) Das Merkmal der Hilfeleistung	560
bb) Die Förderung der Tat „im Sumpf des Handeltreibens“	562
cc) Beihilfe durch „neutrale“ bzw. „berufsbedingte“ Verhaltensweisen	567
dd) Doppelter Gehilfenvorsatz	573
III. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht	573
1. Grundlagen	573
2. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln	577
a) Auf der Suche nach einer Auflösung der faktischen Einheitstäterschaft	578
b) Die Rechtsprechung bis 2007 – Eine „vermutete“ Einzelaktsbetrachtung	581
aa) Abgrenzung bei An- und Verkauf von Rauschgift sowie Vermittlung von Betäubungsmittelgeschäften	581
bb) Abgrenzung bei Anbau- und Herstellungstätigkeiten	583
cc) „Ältere Kurierrechtsprechung“	584
dd) Zur Abgrenzung beim Deponieren und Lagern	586
c) Die neuere „Kurierrechtsprechung“ (BGHSt 51, 219) – Maßgeblichkeit des Gesamtgeschäfts?	588
d) Zwischenfazit zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim Handeltreiben seit BGHSt 51, 219	591
e) Die Abgrenzung nach dem hier vorgeschlagenen Modell	596
aa) Auflösung der Einheitstäterschaft durch „Erklärungslösung“	596
bb) Abwicklungshandlungen als Fälle der „sukzessiven Beteiligung“?	598
3. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei den sonstigen Tatmodalitäten	599
a) Erfolgsdelikte	599
aa) Transportdelikte (Einfuhr, Ausfuhr, Durchfuhr)	599
(1) Fehlerquelle 1: „Beihilfe“ trotz eigenhändiger Verwirklichung?	601
(2) Fehlerquelle 2: „Mittäterschaft“ trotz Fehlen von Tatherrschaft („Bestell-Fälle“)	605
(3) Zwischenfazit	610
(4) Annex: Beteiligung Mehrerer während des eigentlichen Transportakts	613
bb) Verfügungswechseldelikte	616
cc) Sonderfall „Besitz“ als echtes Unterlassungsdelikt	617
b) Schlichte Tätigkeitsdelikte	619
aa) Anbau und Herstellung (ausgenommener Zubereitungen)	620
bb) Sonstige Modalitäten	621
IV. Gesamtergebnis zu den Lehren von Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht	623
4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung	625
I. Dreiteilung der Delikte	627
II. Konsequenzen und Lösungsvorschläge	631
III. Weitere, übergeordnete Thesen orientiert am strafrechtlichen Verbrechensaufbau	632
IV. Rechtsgutsorientierte Einschränkung des Betäubungsmittelstrafrechts?	639
Literaturverzeichnis	642
Sachwortverzeichnis	686

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Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts

Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982

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