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Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts

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Oğlakcıoğlu, M. (2013). Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts. Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54100-3
Oğlakcıoğlu, Mustafa Temmuz. Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts: Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54100-3
Oğlakcıoğlu, M (2013): Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts: Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54100-3

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Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts

Zugleich eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht seit 1982

Oğlakcıoğlu, Mustafa Temmuz

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 241

(2013)

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About The Author

Mustafa Temmuz Oğlakcıoğlu ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht, Medizinstrafrecht und Rechtsphilosophie an der Universität des Saarlandes. Er hat an der FAU Rechtswissenschaften studiert und promoviert. Neben seiner Tätigkeit an der Universität ist er Richter am Saarländischen Oberlandesgericht im zweiten Hauptamt und wirkt bei diversen Kommentaren, u.a. dem Münchener Kommentar StGB (§ 29 ff. BtMG), mit. Für den Münchener Kommentar StPO hat er u.a. auch die Vorschriften zur Gerichtssprache erläutert.

Abstract

Die Arbeit analysiert die Anwendung des Allgemeinen Teils des StGB im Betäubungsmittelstrafrecht. Sie beschränkt sich auf eine dogmatische Betrachtung und blendet damit systemkritische Erwägungen weitestgehend aus. In einer Zeit, in der sich das Vorfeldstrafrecht als kriminalpolitisches Mittel fest etabliert hat, ist man zu einer systematisch stimmigen Anwendung des Allgemeinen Teils aufgerufen. Durch die Gegenüberstellung der Rechtsprechung zur Einfuhr und zum Handeltreiben wird zur Schau gestellt, dass die Anwendung der § 13 ff. StGB nicht nur bei Verletzungs-, sondern auch bei Gefährdungsdelikten »funktionieren« kann. Die Ergebnisse zum Besitzdelikt, zum Tätigkeitsdelikt durch Unterlassen, zur Irrtumslehre, zur verwaltungsrechtlichen Erlaubnis und zum »multiplen Tätigkeitsdelikt« Handeltreiben lassen sich aufgrund der Ubiquität bestimmter Gesetzgebungsprinzipien im Nebenstrafrecht auf andere Gebiete übertragen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Einleitung: Gegenstand und Gang der Arbeit 27
1. Teil: Die Strafnormen des BtMG: Überblick und Systematik 37
A. Begriff und Wesen des Betäubungsmittelstrafrechts 37
I. Zum Begriff des Betäubungsmittelstrafrechts 37
II. Zum Begriff des Allgemeinen Teils 38
III. Zweck des BtMG 40
IV. Systematik der §§ 29 ff. BtMG 40
B. Die Tatbestände im Einzelnen – Zugleich eine Vorschau auf die zu behandelnden Problemkomplexe 42
I. Der Grundtatbestand, § 29 I BtMG 42
1. § 29 I Nr. 1 Var. 3 BtMG (unerlaubtes Handeltreiben) 43
2. § 29 I Nr. 1 Var. 1 und Var. 2 BtMG (unerlaubter Anbau und unerlaubtes Herstellen) 45
3. § 29 I Nr. 1 Var. 4, 5 und § 29 Nr. 5 i.V.m. § 11 II BtMG (unerlaubte Einfuhr und Ausfuhr von Betäubungsmitteln, Durchfuhr entgegen § 11 II BtMG) 46
4. § 29 I Nr. 1 Var. 6, 7, 8 BtMG (unerlaubtes Abgeben, Veräußern oder sonstiges Inverkehrbringen) 48
5. § 29 I Nr. 1 Var. 9, 10 BtMG (unerlaubter Erwerb, Sichverschaffen) 48
6. § 29 I Nr. 3 BtMG (Besitz ohne zugleich im Besitz einer Erlaubnis für den Erwerb zu sein) 49
7. § 29 I Nr. 6 a, 6 b, 9 BtMG (Verschreiben, Verabreichen und zum unmittelbaren Verbrauch Überlassen entgegen § 13 BtMG) 50
8. Sonstige Tathandlungen nach § 29 I BtMG 52
9. Handeltreiben mit Pseudodrogen, § 29 VI BtMG 53
II. Die Qualifikationstatbestände der §§ 29a ff. BtMG 54
1. § 29a I Nr. 1, § 30 I Nr. 2 und § 30a II Nr. 1 BtMG (Minderjährigenschutz) 54
2. § 29a I Nr. 2 BtMG (Handeltreiben in nicht geringen Mengen) 55
3. §§ 30 I Nr. 1, 30a I Nr. 1, 30a II Nr. 2 BtMG (Bandenhandel und Handeltreiben mit Waffen) 55
4. § 30 I Nr. 3 BtMG (Leichtfertige Todesverursachung durch Abgeben, Verabreichen und unmittelbarer Verbrauchsüberlassung) 57
III. Zusammenfassender Überblick zu den §§ 29 ff. BtMG 57
C. Zum Konzept der §§ 29 ff. BtMG als Nebenstrafrechtsgebiet 58
I. Der Begriff des Nebenstrafrechts 58
II. Das BtMG als typisches Nebenstrafrechtsgebiet 59
1. Zweck des Betäubungsmittelgesetzes 59
2. Akzessorietät der Regelungsmaterie 59
3. Häufige Anordnung von Fahrlässigkeitstatbeständen 59
III. Art. 1 EGStGB contra „Isolation“ des Nebenstrafrechts 60
1. Das Verhältnis von Allgemeinem und Besonderem Teil 60
a) Funktion des Allgemeinen Teils 62
b) Zur Notwendigkeit der Trennung von Allgemeinem und Besonderem Teil 63
c) Das Verhältnis von Allgemeinem und Besonderem Teil zueinander 64
2. Zwischenergebnis 66
2. Teil: Die Rechtsgutslehre und das Betäubungsmittelstrafrecht 67
A. Grundlagen 68
I. Der Rechtsgüterschutz als Sinn und Zweck des Strafrechts 68
II. Der Begriff des Rechtsguts 71
B. Die von den §§ 29 ff. BtMG geschützten Rechtsgüter 72
I. Zur Rechtsgutsdoktrin nach herrschender Auffassung 72
1. Konkretisierung der Rechtsgüter durch den BGH 73
2. Die Rechtsgutsbestimmung durch das Bundesverfassungsgericht (Cannabis-Beschluss, BVerfGE 90, 145) 73
a) Die klassischen Schutzgüter „körperliche Unversehrtheit“ und „Volksgesundheit“ 74
b) Neue Rechtsgüter für das BtMG 75
II. Zwischenergebnis 76
C. Die Schutzgüter des BtMG im Fadenkreuz der Literatur 76
I. Zum Individualrechtsgüterschutz – „Strafrecht zum Schutz des Menschen vor sich selbst?“ 77
II. Der Universalrechtsgüterschutz im BtMG 79
1. Zum Schutzgut der Volksgesundheit 79
2. Zum Rechtsgut „des von Rauschgift nicht beeinträchtigten, sozialen Zusammenlebens“ 81
3. Zum Schutz vor Organisierter Kriminalität 82
4. Jugendschutz 84
D. Gesamtergebnis und Folgen abweichender Rechtsgutskonzepte 85
3. Teil: Die Anwendung der §§ 13–37 StGB auf die Deliktstatbestände des Betäubungsmittelrechts 87
A. Die Grundlagen der Strafbarkeit im Betäubungsmittelstrafrecht 89
I. Objektiver Tatbestand 91
1. Vorliegen einer strafrechtlich relevanten Handlung 91
a) Strafrechtlicher Handlungsbegriff 92
b) Übertragbarkeit des Handlungsbegriffs auf die §§ 29 ff. BtMG 92
c) Strafbarer Besitz gem. § 29 I 1 Nr. 3 BtMG – Strafbarkeit ohne Handlung? 93
aa) Sinn und Zweck der Besitzdelikte 95
bb) Der strafbare Besitz von Betäubungsmitteln – Grundlagen und Begriffsdefinition 95
cc) Besitz als Zustand 96
(1) Auffassung der Rechtsprechung 97
(2) Auffassung des Bundesverfassungsgerichts 97
(3) Kritik in der Literatur 98
(a) Lagodny und Struensee – Verfassungswidrigkeit der Besitzdelikte? 98
(b) Lösung nach Eckstein: Das Zustandsdelikt 99
(aa) Konzept und Rechtsnatur des Zustandsdelikts 99
(bb) Zustandshaftung contra Verfassung 100
(cc) Zustandshaftung contra Allgemeinen Teil 102
(c) Zwischenergebnis zum Konstrukt des Zustandsdelikts 104
(4) Rechtsdogmatische Notwendigkeit des Zustandsdelikts? 104
d) Strafbarer Besitz als echtes Unterlassungsdelikt und denkbare Einwände 105
aa) Zum Begriff des „echten Unterlassungsdelikts“ 105
bb) Der Unterlassungstatbestand 106
cc) Einwände gegen die Konstruktion einer Unterlassungsstrafbarkeit 107
(1) Kriminalpolitische Bedenken 107
(a) Nachweiserfordernis einer strafrechtlichen Handlung? 107
(b) Entstehen von kriminalpolitischen Lücken, die mit Zustandshaftung erfasst werden sollten? 108
(2) Wortlaut 110
(3) Formulierungen der Rechtsprechung 110
(4) Verfassungsrechtliche Grenzen 112
(a) Kriminalisierung durch Schaffung unverhältnismäßiger Solidaritätspflichten 112
(b) Das Problem der Strafbarkeit des gebotenen Verhaltens 113
e) Ergebnis für den Handlungsbegriff 115
2. Kausalität 116
a) Grundlagen 116
b) Bedeutung und Anwendung der Kausalitätstheorien im Betäubungsmittelstrafrecht 118
c) Zwischenergebnis 119
3. Objektive Zurechnung 119
a) Eigenverantwortliche Selbstgefährdung 121
b) Entwicklung und Konkretisierung in der Rechtsprechung 122
aa) Die Rechtsprechung bis in die Mitte der achtziger Jahre 122
bb) Die Kehrtwende: BGHSt 32, 262 (Heroinabgabefall) 124
c) Zwischenfazit: „Tatbestandsakzessorietät“ der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung? 127
d) Zurechnungsausschluss wegen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung im Betäubungsmittelstrafrecht 128
aa) Die grundlegende Entscheidung: BGHSt 37, 179 128
bb) Die Tatbestandsmodalitäten des § 29 I BtMG und die eigenverantwortliche Selbstgefährdung – Getrennte Welten? 129
cc) Zur Indisponibilität des Rechtsguts – Allen Modalitäten gemeinsam? 131
dd) Zwischenergebnis zur Einschränkung im Hinblick auf den Grundtatbestand, § 29 BtMG 133
e) Die Erfolgsqualifikation des § 30 I Nr. 3 BtMG – immer noch Universalrechtsgüterschutz? 133
aa) Die Ausführungen des BGH im Grundsatzurteil BGHSt 37, 179 134
bb) Der Meinungsstand in der Literatur 136
(1) Trennbarkeit des Tatbestandes = Trennbarkeit des Rechtsgüterschutzes? Ein Vergleich mit anderen Strafvorschriften 136
(2) Trennbarkeit des Tatbestandes im Hinblick auf Wortlaut und Systematik 139
(3) Drohender Funktionsverlust des § 30 I Nr. 3 BtMG durch Selbstgefährdungsdogmatik 140
(4) Telos der Norm contra Selbstgefährdungsdogmatik 141
(a) Erfassen der Großtäter? 141
(b) Tod des Einzelnen als Beeinträchtigung von Kollektivrechtsgütern? 142
(5) Zwischenergebnis zur Einschränkung i. R. d. § 30 I Nr. 3 BtMG 143
cc) Ausnahme bei Drogenüberlassung zum Suizid? (BGHSt 46, 279) 144
(1) Sachverhalt und Lösungsansatz des BGH 145
(2) Eigener Lösungsvorschlag für den Suizidfall im Hinblick auf § 30 I Nr. 3 BtMG 148
(3) Zwischenergebnis zur Ausnahme bei Drogenüberlassung zum Suizid 149
f) Tatbestandsrestriktion durch Fallgruppen der objektiven Zurechnung 150
aa) Fehlende Gefahrrealisierung 150
(1) Atypische Kausalverläufe 150
(a) Die wesentliche Abweichung in der Rechtsprechung des BGH 152
(b) Zwischenergebnis 153
(2) Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang 154
bb) Fehlende Gefahrschaffung 154
(1) Erlaubtes Risiko und Sozialadäquanz als Anknüpfungspunkt für eine Tatbestandsrestriktion 155
(a) Anwendungsbereich der Fallgruppe 155
(b) Sozialadäquanz und berufsbedingtes Verhalten? 156
(c) Zwischenergebnis 156
(2) Der Schutzzweck der Norm 156
(a) Der Schutzzweck der Norm als Fallgruppe der objektiven Zurechnung 156
(b) Exkurs: Die Einschränkung einer Strafvorschrift nach ihrem Sinn und Zweck 158
(3) Risikoverringerung 158
(a) Grundlagen 158
(b) Der Aspekt der Risikoverringerung im Betäubungsmittelstrafrecht 159
(c) Zwischenergebnis zur Risikoverringerung 164
g) Gesamtergebnis zur objektiven Zurechnung 164
II. Vorsatz und Fahrlässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht 166
1. Das vorsätzliche Betäubungsmitteldelikt 167
a) Grundlagen 167
b) Grundsätzliche Übertragbarkeit des allgemeinen Vorsatzbegriffs auf die §§ 29 ff. BtMG 169
c) Besondere Bezugspunkte und Maßstäbe des Vorsatzes im Betäubungsmittelstrafrecht 170
aa) Gemeinsamer Bezugspunkt: Betäubungsmittel i. S. d. § 1 BtMG 170
bb) Weitere Vorsatzbezugspunkte 171
(1) Das unerlaubte „Handeltreiben“ mit Betäubungsmitteln und seine Einschränkung über den subjektiven Tatbestand? 172
(2) Sonderfall „Ärzte“ und „Apotheker“ 174
cc) Zu den Konsequenzen des Simultaneitätsprinzips im Betäubungsmittelstrafrecht 176
(1) Anwendung und Berücksichtigung in der Rechtsprechung 176
(2) Sonderfall „Einfuhr“ (zugleich Exkurs: Abgrenzung zur strafbaren Durchfuhr gem. § 29 I Nr. 5 entgegen § 11 I 2 BtMG) 177
dd) Zwischenergebnis 183
d) Auf der Suche nach der Zauberformel – Die Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht 183
aa) Der Streitstand in der Lehre und höchstrichterlichen Rechtsprechung 185
bb) Die Abgrenzung in der betäubungsmittelrechtlichen Judikatur 188
(1) Zur Bedeutung der Abgrenzung in der Praxis des Betäubungsmittelstrafrechts 188
(2) Die Problemkonstellationen und ihre „AT-gerechte“ Lösung durch den BGH 189
(3) Ein Indizienkatalog für die Abgrenzung im Betäubungsmittelstrafrecht 191
(4) Der dolus eventualis bezüglich nicht geringer Mengen nach § 29a I Nr. 2 BtMG 193
e) Ergebnis zum subjektiven Tatbestand im Betäubungsmittelstrafrecht 193
2. Das fahrlässige Betäubungsmitteldelikt 194
a) Grundlagen 196
b) Sorgfaltspflichtverletzung und objektive Vorhersehbarkeit im Betäubungsmittelstrafrecht 198
aa) Quellen der Sorgfaltspflicht und Verbotsindikation 199
bb) Die unbewusste Fahrlässigkeit in der Rechtsprechung des BGH 201
(1) Fahrlässige Einfuhr 201
(2) Sonst fahrlässiger Umgang 202
(3) Speziell: Fahrlässige Ermöglichung des Drogenumlaufs nach § 29 I Nr. 10 BtMG 204
cc) „Todesverursachung“ – Objektive Vorhersehbarkeit und Leichtfertigkeit gem. § 30 I Nr. 3 BtMG 206
dd) Zwischenergebnis zur Sorgfaltspflichtverletzung und objektiven Vorhersehbarkeit 211
c) Fahrlässiges Inverkehrbringen als Hauptfallgruppe der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit? 212
aa) Grundfälle des Inverkehrbringens 213
(1) Fahrlässiges Inverkehrbringen durch ungenügend sichere Aufbewahrung von Betäubungsmitteln und Betäubungsmittelrezepten 215
(2) Fahrlässiges Inverkehrbringen trotz ärztlich begründeter Verschreibung? 217
(3) Mittelbares Inverkehrbringen durch fahrlässiges Verschreiben 218
bb) Zwischenergebnis 219
d) Weitere Beispiele zur fahrlässigen Begehung aus der Literatur 219
e) BGHSt 35, 57: Zum „fahrlässigen Handeltreiben“ – ein fragwürdiges Konstrukt? 220
aa) Die Eigennützigkeit als (subjektives) Tatbestandsmerkmal 222
bb) Fahrlässig, aber eigennützig – ein Widerspruch in sich? 223
cc) Der Wegfall des Bezugspunkts der Eigennützigkeit 224
f) Systemtranszendente Überlegungen: Ein Plädoyer für die Modifikation der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit im BtMG 226
g) Ergebnis zur Fahrlässigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht 228
III. Rechtswidrigkeit und Rechtfertigung im Betäubungsmittelstrafrecht 230
1. Grundlagen 230
2. Überblick zu den Rechtfertigungsgründen und ihrer grundsätzlichen Relevanz im Betäubungsmittelstrafrecht 231
3. Die Erlaubnis gem. § 3 BtMG: Tatbestandsmerkmal oder Rechtfertigungsgrund? 236
a) Vorüberlegungen – Verwaltungsaktsakzessorietät 236
b) Zur Abgrenzung des Merkmals „unerlaubt“ als Tatbestands- oder Rechtswidrigkeitskomponente 237
c) Die rechtliche Einordnung der Erlaubnis im Betäubungsmittelstrafrecht 239
aa) Die abweichenden Auffassungen in Rechtsprechung und Lehre 239
bb) Eigener Standpunkt 241
d) Die erschlichene Erlaubnis 246
4. Die Anwendung der allgemeinen Rechtfertigungsgründe im Betäubungsmittelstrafrecht – insbesondere der Notstand gem. § 34 StGB 248
a) Die „unproblematischen“ Fallgruppen des § 34 StGB im Betäubungsmittelstrafrecht 249
aa) Altruistische Wegnahme oder Vernichtung von Drogen 249
bb) Keine „echte Konkurrenz“ – Rückgriff auf § 34 StGB bei nicht mehr von § 4 II BtMG gedecktem Verhalten? 252
cc) Zur Konstellation des Nötigungsnotstands 255
b) Exkurs: Cannabis zur Schmerzlinderung und § 34 StGB 260
aa) Zur verwaltungsrechtlichen Situation: Von der „Zwickmühle“ zum „rechtspolitischen Mittelweg“? 262
bb) Die betäubungsmittelstrafrechtliche Situation 268
(1) Das gesetzlich geregelte Verfahren als Angemessenheits- bzw. Abwägungsfaktor 269
(2) Inkonsistente „Rechtsprechung“ vor der 25. BtMÄndV 274
(3) Zwischenergebnis 277
5. Gesamtergebnis zur Rechtswidrigkeit im Betäubungsmittelstrafrecht 279
IV. Schuld und betäubungsmittelstrafrechtliche Irrtumslehre 280
1. Grundlagen 280
2. Schuldfähigkeit 281
a) Die Anwendung des § 20 StGB beim Betäubungsmitteldelinquenten 281
b) Zur actio libera in causa im Betäubungsmittelstrafrecht 283
3. Weitere Schuldausschließungs- sowie Entschuldigungsgründe und ihre Bedeutung im Betäubungsmittelstrafrecht 288
4. Irrtümer im Betäubungsmittelstrafrecht 289
a) Grundlagen 289
b) Tatsächliche Irrtümer im Betäubungsmittelstrafrecht 292
aa) Der Tatsachenirrtum bzgl. der Betäubungsmitteleigenschaft 292
(1) Verwechslungen, Unkenntnis und der „Problemfall“ 292
(2) Beispiele aus der Rechtsprechung zum Irrtum über die „Betäubungsmitteleigenschaft“ 296
(3) Der umgekehrte Tatbestandsirrtum 298
(4) Zwischenfazit 299
bb) Sonstige Tatsachenirrtümer 301
c) Rechtliche Fehlbewertungen im Betäubungsmittelstrafrecht im Spannungsfeld zwischen Vorsatz- und Schuldausschluss 304
aa) Rechtsirrtümer im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelbegriff 305
(1) Tatsachenkenntnis = Bedeutungskenntnis? 305
(2) Irrtum über die Notwendigkeit einer Erlaubnis 306
(3) Irrtum über die Zugehörigkeit des Stoffes in eine bestimmte Anlage (I, II oder III?) 306
bb) Sonstige rechtliche Fehlbewertungen bei normativen Tatbestandsmerkmalen 307
cc) Zwischenfazit: Herrschende Meinung und abweichende Rechtsprechung 309
d) Betäubungsmittelbegriff und Verbotsirrtum gem. § 17 StGB 310
aa) Fallgruppen 310
bb) Zum Kriterium der Vermeidbarkeit 311
cc) Rechtsprechungsanalyse – „Momentaufnahmen“ aus der betäubungsmittelrechtlichen Judikatur 313
(1) Erkundigungspflicht (eigenes Nachdenken und Auskünfte) 314
(2) Gerichtsurteile und unklare Rechtslage 315
dd) Plädoyer für eine differenzierte Betrachtung 318
(1) Vermeidbarkeit bei Irrtümern über die Aufnahme des Stoffes in die Anlagen des BtMG 319
(2) Sonstige Modifikationen des Vermeidbarkeitsmaßstabs 322
5. Ergebnis zur Schuld im Betäubungsmittelstrafrecht 323
B. Die Unterlassungsstrafbarkeit im Betäubungsmittelstrafrecht 326
I. Grundlagen 326
II. Der Tatbestand des unechten Unterlassungsdelikts im Betäubungsmittelstrafrecht 331
1. Die erste Hürde: Das Einstehenmüssen für die Abwendung eines „Erfolges“ 333
a) Der Begriff des Tätigkeitsdelikts als Pendant zum Erfolgsdelikt? 334
aa) Zum Tätigkeitsdelikt im Allgemeinen 334
bb) Zur dogmatisch-terminologischen Notwendigkeit des Tätigkeitsdelikts im System der Deliktskategorien 336
cc) Die begrenzende Funktion des Erfolgsbegriffs und „entgrenzte“ Tätigkeitsdelikte 341
dd) Zwischenfazit: „Deliktstrias“ Erfolgsdelikte – konkretisierte Tätigkeitsdelikte – multiple Tätigkeitsdelikte 343
b) Kann der Erfolgsbegriff im StGB (in den §§ 9, 13, 78a StGB) einheitlich ausgelegt werden? 345
aa) Die herrschende Meinung und ihre „weite“ Auslegung des § 13 StGB 346
bb) Für eine etwas „engere“ Auslegung des § 13 StGB 348
(1) Wortlaut 348
(2) Systematik 349
(3) Kriminalpolitische Überlegungen 351
cc) Exkurs: Zur Nichtverhinderung von Straftaten als Unterlassungsunrecht 353
dd) Zwischenergebnis 355
2. Die Garantenpflicht im Spiegel der Rechtsprechung zur Unterlassungsstrafbarkeit – zugleich eine Zusammenfassung der praktisch relevanten Fallgruppen 357
a) Grundlagen 357
b) Der Beschützergarant als „Fremdkörper“ im Betäubungsmittelstrafrecht? 359
c) Der Überwachergarant und seine unterschiedlichen Entstehungsgründe 361
3. Die einzelnen Fallgruppen der Überwachergarantenstellung im Betäubungsmittelstrafrecht und ihre Behandlung durch die Obergerichte 364
a) Unterlassungs(neben)täterschaft – Eine Seltenheit im Betäubungsmittelstrafrecht 364
aa) Erfolgsdelikte durch Unterlassen (Inverkehrbringen, Abgabe und Einfuhr) 364
bb) Sonderfall „Erfolgsqualifikation“ – § 30 I Nr. 3 BtMG durch Unterlassen? 366
(1) Vorüberlegungen 366
(2) Exkurs: Betäubungsmittelüberlassung mit Todesfolge und Ingerenz bzgl. der §§ 212, 13; 222, 13 StGB? 368
(a) Ingerenz aufgrund strafbaren Vorverhaltens in Fällen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung? 370
(b) Begrenzung der Ingerenzhaftung nach dem Schutzzweck der Norm 371
(c) Die Unterlassungslösung der Rechtsprechung als Umgehung der Feststellungen bzgl. der Eigenverantwortlichkeit des Tatopfers? 372
b) Schlichte Tätigkeitsdelikte durch Unterlassen 376
c) Die Beihilfe durch Unterlassen als eigenständige Fallgruppe – Das Dulden und Billigen von Betäubungsmitteldelikten als strafwürdiges Unrecht? 376
aa) „Mit dir fühle ich mich sicherer“ – Gemeinsame Einfuhrfahrten 377
bb) Die Garantenstellung des Wohnungsinhabers 378
d) Zwischenergebnis 383
4. Sonstige Voraussetzungen der Unterlassungsstrafbarkeit (Entsprechungsklausel) 384
III. Echte Unterlassungsdelikte im Betäubungsmittelstrafrecht 385
1. Kein „Besitz durch (unechtes) Unterlassen“ 386
2. Kein „Gewähren und Verschaffen durch Unterlassen“? 387
IV. Gesamtergebnis zum unechten und echten Unterlassungsdelikt 390
C. Dogmatik der Deliktsverwirklichungsstufen im Betäubungsmittelstrafrecht 391
I. Grundlagen 391
1. Die systematisierende Funktion des § 22 StGB 391
2. Die Deliktsverwirklichungsstufen und die praktische Relevanz der Unterscheidung 395
a) Vorbereitung, Versuch, Vollendung, Beendigung 395
b) Das versuchte Delikt 397
aa) Vorprüfung und „Tatentschluss“ 397
bb) Das unmittelbare Ansetzen gem. § 22 StGB 398
cc) Dreiteilung der Darstellung im Folgenden 403
dd) Geringe Bedeutung der Versuchsstrafbarkeit in der Praxis? 403
II. Die Deliktsverwirklichungsstufen bei den Erfolgsdelikten des BtMG 405
1. Unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln 405
a) Vollendung des Tatbestands 405
aa) Definition 405
bb) Versuch trotz Grenzübertritt? Die Tatherrschaft zum Zeitpunkt des Grenzübertritts als Zurechnungsvoraussetzung 407
cc) Sonderfall „Versuchsbeginn bei Mittäterschaft“: Der „Münzhändlerfall“ in betäubungsmittelstrafrechtlichem Gewand 411
b) Die Bestimmung des Versuchsbereichs und die Abgrenzung zur straflosen Vorbereitung bei der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln 413
aa) Einfuhr zu Fuß, mittels Fahrrad oder PKW (Einfuhr auf dem Landweg) 414
bb) Drogen im Gepäck (Schiffs-, Bahn- und Flugreisen) 417
cc) Einfuhr per Post 419
c) Zwischenfazit zur versuchten Einfuhr von Betäubungsmitteln 420
2. Verfügungswechseldelikte 422
III. Die Deliktsverwirklichungsstufen bei den schlichten Tätigkeitsdelikten des BtMG (ohne Handeltreiben als multiples Tätigkeitsdelikt) 426
1. Anbau und Herstellung (zum Eigenverbrauch) 426
2. Die sonstigen schlichten Tätigkeitsdelikte 428
3. Zwischenfazit: Streichung des § 29 II BtMG? 428
IV. Vorbereitung, Versuch und Vollendung beim Handeltreiben als multiplem Tätigkeitsdelikt 430
1. Grundlagen 431
a) Definition 431
b) Deliktstyp 432
c) Historische Entwicklung 433
2. Die Vollendung des Handeltreibens und seine einzelnen Erscheinungsformen bzw. Teilakte in der höchstrichterlichen Rechtsprechung 437
a) Tatsächliche Handlungen 439
aa) Anbau/Herstellung von Betäubungsmitteln 439
bb) Besitzen/Lagern/Feilhalten von Betäubungsmitteln 442
(1) Ursprünglich restriktiver Ansatz 444
(2) Besitz als allein maßgebliches „Verhalten“? (Diebstahl als Handeltreiben) 444
(3) Ambivalente Rechtsprechung 446
(4) Der aktuelle Trend – Wieder die Beteiligungslehre als Rettungsanker? 448
(5) Zwischenfazit 450
cc) Vorbereiten der Drogen zum Verkauf 451
dd) Einfuhr/Durchfuhr/Ausfuhr von Betäubungsmitteln sowie Transport im Inland (Kuriere) 452
(1) Transporttätigkeiten mit Besitz von Betäubungsmitteln 452
(2) Einbeziehung eines Kuriers von außen 453
(3) Die andere Seite: Das Anwerben des Kuriers als vollendetes Handeltreiben? 455
ee) Finanzierung sowie sonstiger Umgang mit Tatwerkzeugen, Geräten, Fahrzeugen und Grundstoffen 456
ff) Sonstige tatsächliche Handlungen 458
b) Das „klassische“ Handeltreiben als (nichtiges) Rechtsgeschäft 458
aa) Der „erfolgreiche An- und Verkauf“ von Betäubungsmitteln 459
bb) Die Problemfälle: Die frühe Tatbestandsvollendung beim An- und Verkauf von Betäubungsmitteln und ihre unterschiedlichen Spielarten 461
c) Einschränkung des Begriffs über den subjektiven Tatbestand? 465
3. Die Versuchskonstellationen auf Basis der h.M. und ihre nicht dogmatische Herleitung 467
4. Die Fälle strafloser Vorbereitung (das konkretisierte Geschäft als Abgrenzungskriterium und Sperrwirkung des Anbautatbestands) 472
5. Exkurs: Beendigung des Handeltreibens 473
6. Zur Nicht-„Dogmatisierbarkeit“ des Handeltreibens unter Zugrundelegung der h.M. 475
a) Die Rechtsprechung als Praxis einer Manifestationstheorie? 475
b) Das ernüchternde Ergebnis (zugleich ein Zwischenfazit) 479
7. Kritik und Alternativen – Zur „Dogmatisierung“ des Handeltreibens und zu „AT-verträglichen“ Einschränkungsmodellen 484
a) Roxins Lehre vom Umsatzerfolg (Handeltreiben als Erfolgsdelikt) 486
b) Handeltreiben als konkretes Gefährdungs- oder Eignungsdelikt? 488
c) Vertragstheorien 491
d) Die „umfassende Neubestimmung“ durch einen abgeschlossenen Handlungskatalog 493
e) Eigener Vorschlag: Die Erklärungslösung 495
aa) Inhalt der Erklärungslösung 495
bb) Folgen der hier zugrundegelegten Erklärungslösung 497
f) Die Demontage der h.M. oder: Warum das Betäubungsmittelstrafrechtk einen extensiven Begriff des Handeltreibens braucht 502
aa) Der Klammerzusatz und seine Fehlinterpretation 502
bb) Der „liebgewonnene“ Begriff der Bewertungseinheit 503
cc) Zur (nicht notwendig) einheitlichen Auslegung des Handeltreibens 503
dd) Gesetzgebungstechnische Friktionen – Das Malheur mit den Qualifikationen 504
ee) Kriminalpolitische Bedenken: Von Strafanwendungsrecht, Nebenfolgen und Strafprozessrecht 505
ff) Zwischenfazit 507
V. Überlegungen de lege ferenda: Optionen der Kompensation früher Tatbestandsvorverlagerung im Betäubungsmittelstrafrecht 507
1. Das Institut der tätigen Reue als Mittel zur Läuterung 508
2. Warum dem BtMG de lege lata eine tätige Reue-Vorschrift (nicht) fehlt 511
3. Überlegungen zur Ausgestaltung einer besonderen Strafmilderungsvorschrift im BtMG 514
4. § 30c BtMG-E – ein erster Vorschlag 518
VI. Der Rücktritt vom Versuch, § 24 StGB 521
1. Praktisch geringe Relevanz des § 24 StGB 521
2. Exkurs: § 30 II StGB als Auffangbecken? 523
VII. Gesamtergebnis zu den Deliktsverwirklichungsstufen 524
D. Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht 527
I. Vorüberlegungen: Das restriktive Täterverständnis als „wackliges Fundament“ 527
II. Die unterschiedlichen Beteiligungsformen und ihre praktische Bedeutung für das Betäubungsmittelstrafrecht 533
1. Formen der Täterschaft 533
a) Alleintäterschaft und Nebentäterschaft 533
b) Mittelbare Täterschaft, § 25 I Var. 2 StGB 535
aa) Eigenhändige Delikte 535
bb) Zur Redundanz der mittelbaren Täterschaft im Betäubungsmittelstrafrecht oder: Wenn es immer einen „Täter hinter dem Täter“ gibt 537
c) Die Mittäterschaft gem. § 25 II StGB – Ein ähnliches Bild 540
aa) Mitwirkung im Vorbereitungsstadium 541
bb) Wechselseitige Zurechnung von Rauschgiftmengen 543
cc) Die Querelen rund um § 30a II Nr. 2 BtMG – Wechselseitige Zurechnung des Beisichführens einer Waffe oder eines sonstigen Gegenstands 544
dd) Exkurs: Bandenmitgliedschaft als persönliches Merkmal gem. § 28 II StGB 545
2. Formen der Teilnahme 546
a) Grundsätzliches 546
aa) Strafgrundtheorien 546
bb) Notwendige Teilnahme 547
b) Anstiftung gem. § 26 StGB 550
aa) Praktische Bedeutung 550
bb) Objektive Voraussetzungen der Anstiftung: Bestimmen gem. § 26 StGB 551
cc) Subjektive Voraussetzungen der Anstiftung: Doppelter Anstiftervorsatz 552
dd) Sonderproblem: Strafbarkeit des „agent provocateur“? 553
ee) Zwischenfazit zum Agent Provocateur 559
c) Beihilfe gem. § 27 StGB 560
aa) Das Merkmal der Hilfeleistung 560
bb) Die Förderung der Tat „im Sumpf des Handeltreibens“ 562
cc) Beihilfe durch „neutrale“ bzw. „berufsbedingte“ Verhaltensweisen 567
dd) Doppelter Gehilfenvorsatz 573
III. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht 573
1. Grundlagen 573
2. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 577
a) Auf der Suche nach einer Auflösung der faktischen Einheitstäterschaft 578
b) Die Rechtsprechung bis 2007 – Eine „vermutete“ Einzelaktsbetrachtung 581
aa) Abgrenzung bei An- und Verkauf von Rauschgift sowie Vermittlung von Betäubungsmittelgeschäften 581
bb) Abgrenzung bei Anbau- und Herstellungstätigkeiten 583
cc) „Ältere Kurierrechtsprechung“ 584
dd) Zur Abgrenzung beim Deponieren und Lagern 586
c) Die neuere „Kurierrechtsprechung“ (BGHSt 51, 219) – Maßgeblichkeit des Gesamtgeschäfts? 588
d) Zwischenfazit zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim Handeltreiben seit BGHSt 51, 219 591
e) Die Abgrenzung nach dem hier vorgeschlagenen Modell 596
aa) Auflösung der Einheitstäterschaft durch „Erklärungslösung“ 596
bb) Abwicklungshandlungen als Fälle der „sukzessiven Beteiligung“? 598
3. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei den sonstigen Tatmodalitäten 599
a) Erfolgsdelikte 599
aa) Transportdelikte (Einfuhr, Ausfuhr, Durchfuhr) 599
(1) Fehlerquelle 1: „Beihilfe“ trotz eigenhändiger Verwirklichung? 601
(2) Fehlerquelle 2: „Mittäterschaft“ trotz Fehlen von Tatherrschaft („Bestell-Fälle“) 605
(3) Zwischenfazit 610
(4) Annex: Beteiligung Mehrerer während des eigentlichen Transportakts 613
bb) Verfügungswechseldelikte 616
cc) Sonderfall „Besitz“ als echtes Unterlassungsdelikt 617
b) Schlichte Tätigkeitsdelikte 619
aa) Anbau und Herstellung (ausgenommener Zubereitungen) 620
bb) Sonstige Modalitäten 621
IV. Gesamtergebnis zu den Lehren von Täterschaft und Teilnahme im Betäubungsmittelstrafrecht 623
4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung 625
I. Dreiteilung der Delikte 627
II. Konsequenzen und Lösungsvorschläge 631
III. Weitere, übergeordnete Thesen orientiert am strafrechtlichen Verbrechensaufbau 632
IV. Rechtsgutsorientierte Einschränkung des Betäubungsmittelstrafrechts? 639
Literaturverzeichnis 642
Sachwortverzeichnis 686