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Zum tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 238 Abs. 1 StGB

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Müller, P. (2013). Zum tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 238 Abs. 1 StGB. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54082-2
Müller, Philipp Georg. Zum tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 238 Abs. 1 StGB. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54082-2
Müller, P (2013): Zum tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 238 Abs. 1 StGB, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54082-2

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Zum tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 238 Abs. 1 StGB

Müller, Philipp Georg

Schriften zum Strafrecht, Vol. 247

(2013)

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About The Author

Philipp Georg Müller, geboren 1982 in Mannheim, studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Mannheim und Freiburg. Während der Erstellung der Arbeit war er als (geprüfte) wissenschaftliche Hilfskraft am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht Abt. I bei Professor Dr. Wolfgang Frisch an der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg tätig. Seit Oktober 2011 Referendariat am OLG Karlsruhe mit Stammdienststelle Landgericht Freiburg und Stationen u.a. bei CMS Hasche Sigle sowie der EnBW Systeme Infrastruktur Support GmbH (jeweils in Stuttgart) und an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften in Speyer.

Abstract

Der 2007 in Kraft getretene Straftatbestand der Nachstellung steht wegen seiner tatbestandlichen Weite auch nach der grundlegenden Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2009 nachhaltig in der Kritik. Nachstellungen, wie sie § 238 StGB mit Strafe bedroht, sind allgemein unter dem Begriff Stalking bekannt. Stalking stellt ein vielschichtiges und komplexes Verhaltensmuster dar, das in Bezug auf Begehungsweise, Motivation des Täters und die Auswirkung auf die davon betroffene Person eine Vielzahl von Erscheinungsformen umfasst, wobei einige dieser Verhaltensweisen auch im Gewande genuin sozialadäquater Handlungen erfolgen können.

Ziel der vorliegenden Untersuchung ist die Konturierung eines dem Strafrecht als $aultima ratio$z adäquaten Regelungsbereichs des § 238 Abs. 1 StGB. Die hierfür maßgeblichen Parameter gewinnt der Autor anhand einer interdisziplinären Analyse des Phänomens Stalking und einer darauf aufbauenden rechtsvergleichenden Würdigung der englischen, US-amerikanischen und deutschen Strafgesetzgebung zum Schutz vor Stalking. Eine weitergehende Konturierung des tatbestandlichen Anwendungsbereiches gelingt dem Autor schließlich anhand einer eingehenden Untersuchung sowohl der (nationalen) Anforderungen an die Legitimität eines Straftatbestandes aus verfassungsrechtlicher und strafrechtsdogmatischer Sicht im Allgemeinen sowie der Untersagung stalkingspezifischen Verhaltens anhand der (vor-)strafrechtlichen Normenordnung im Besonderen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
§ 1 Einführung in die Thematik 15
I. Zur (straf)rechtlichen Relevanz des Phänomens Stalking 15
II. Gang der vorliegenden Untersuchung 18
§ 2 Analyse des Phänomens Stalking 20
I. Begriff, historische Entwicklung und Hintergrund des Phänomens Stalking 20
1. Zur Herleitung und zum Inhalt des Begriffes Stalking 20
2. Zur historischen Entwicklung des Phänomens Stalking 23
3. Zum Hintergrund des Phänomens Stalking 24
II. Prävalenz, Erscheinungsformen, Dauer und Verlauf des Stalking 26
1. Zur Prävalenz des Stalking 26
2. Zu den Erscheinungsformen des Stalking 28
3. Zur Dauer des Verhaltensmusters 29
4. Zum üblichen Verlauf des Stalking 30
III. Auswirkungen des Stalking auf Betroffene 30
IV. Täter- und Opfertypologie(n) 36
1. Tätertypologie(n) 37
a) Hergebrachte Modelle 37
b) Besonderheiten und Übertragbarkeitshindernisse 39
c) Multiaxiales Modell nach Dreßing, Gass und Kühner 39
aa) Die psychopathologische Ebene 40
(1) Der psychotische Stalker 40
(2) Stalker mit psychopathologischer Entwicklung 41
(3) Stalker ohne psychiatrische Diagnose 42
bb) Die Beziehungsebene 43
cc) Die Motivationsebene 43
dd) Aussagefähigkeit des Modells für Risikoanalysen 44
2. Opfertypologie(n) 46
V. Erkenntnisse für die Notwendigkeit gesetzgeberischen Tätigwerdens 48
1. Bedenken hinsichtlich der Notwendigkeit gesetzgeberischen Tätigwerdens 50
a) Im Allgemeinen 50
b) Im Besonderen: Fehlen einer allgemein anerkannten Definition 52
2. Auswirkungen des Fehlens einer allgemein anerkannten Definition aus strafrechtlicher Sicht im Allgemeinen 54
3. Auswirkungen des Fehlens einer allgemein anerkannten Definition aus strafrechtlicher Sicht im Besonderen 57
§ 3 Gesetzgeberische Reaktionen auf das Verhaltensmuster Stalking 62
I. Überblick über gesetzgeberische Reaktionen im Ausland 62
1. Vereinigte Staaten von Amerika 64
a) Zur Gesetzgebungsgeschichte 64
b) Der Model Anti-Stalking Code for the States von 1993 69
aa) Regelungsgehalt 70
bb) Würdigung 71
(1) Tatbestandshandlungen 73
(2) Der Taterfolg 77
(3) Wiederholungsmerkmal 82
(4) Das Vorsatzerfordernis 84
c) Der Model Stalking Code 2007 86
aa) Regelungsgehalt 87
bb) Würdigung 88
(1) Tatbestandshandlungen 89
(a) Besondere Eignungserfordernisse der Tathandlung 91
(aa) Hervorrufen von Furcht um die Sicherheit 92
(bb) Hervorrufen von seelischem Leid 93
(b) Zwischenergebnis 95
(2) Wiederholungsmerkmal 96
(3) Das Vorsatzerfordernis 97
d) Zwischenergebnis 98
2. Vereinigtes Königreich 99
a) Zur Gesetzgebungsgeschichte 99
b) Ausgestaltung des Protection from Harassment Act 1997 104
aa) Bezogen auf England, Wales und Nordirland 104
(1) Straftatbestand der Belästigung 104
(2) Straftatbestand des Versetzens eines Menschen in Furcht vor Gewalt 105
(3) Zivilrechtliche Regelungen 107
bb) Sonderregelungen für Schottland 108
Exkurs: Criminal Justice and Licensing Scotland Act 2010 109
c) Würdigung des Protection from Harassment Act 1997 111
aa) Strafrechtliche Tatbestände 112
(1) Straftatbestand der Belästigung 112
(2) Straftatbestand des Versetzens eines Menschen in Furcht vor Gewalt 118
bb) Zivilrechtliche Tatbestände 122
d) Zwischenergebnis 124
II. Deutschland 125
1. Zur Gesetzgebungsgeschichte 125
a) Gesellschaftspolitische Ausgangssituation 126
b) Standpunkt in der Rechtswissenschaft 128
c) Gang der Gesetzgebung 128
2. Ausgestaltung des Straftatbestandes der Nachstellung nach § 238 StGB 133
a) Regelungsgegenstand 133
b) Gesetzgeberisches Regelungsbedürfnis 134
c) Systematische Stellung im Gesetz 135
d) Schutzgut des § 238 Abs. 1 StGB 136
aa) Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Ansätzen 138
(1) Ansichten in Schrifttum und Rechtsprechung 140
(a) Schutzgut des individuellen Lebensbereichs 140
(b) Stellungnahme 142
(c) Schutzgut des individuellen Rechtsfriedens 146
(d) Stellungnahme 149
(aa) Schutzgut des individuellen Rechtsfriedens im Rahmen des § 241 StGB 149
(bb) Gründe für einen spezifizierten Gefühlsschutz 151
(cc) Allgemeine Gründe gegen einen spezifizierten Gefühlsschutz 153
(dd) Besondere Gründe gegen einen spezifizierten Gefühlsschutz 157
(e) Schutzgut aus der Zusammenführung mittel- und unmittelbarer Folgen des Nachstellens 158
(f) Stellungnahme 160
bb) Schutzgut der Willensbildungs- und Willensbetätigungsfreiheit 161
e) Der objektive Tatbestand des § 238 Abs. 1 StGB 164
aa) Tathandlung des Nachstellens in ihren jeweiligen Begehungsformen 164
(1) Zur inhaltlichen Bestimmbarkeit der Tathandlung 165
(2) Nachstellen i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB 168
(3) Nachstellen i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB 171
(4) Nachstellen i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 3 StGB 173
(5) Nachstellen i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 4 StGB 175
(6) Nachstellen i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 5 StGB 176
(a) Zur Frage der Bestimmtheit der Auffangklausel 178
(aa) Vorgaben des Art. 103 Abs. 2 GG 178
(bb) Ansichten in Rechtsprechung und Schrifttum 179
(b) Stellungnahme 181
bb) Merkmal der Unbefugtheit 183
(1) Gesetzgeberische Konzeption 183
(2) Kritik im Schrifttum 184
(3) Stellungnahme 184
(a) Rolle und Funktion der Unbefugtheit i. R. d. § 238 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB 185
(b) Rolle und Funktion der Unbefugtheit i. R. d. § 238 Abs. 1 Nr. 3 und 4 StGB 187
cc) Merkmal der Beharrlichkeit 188
(1) Gesetzgeberische Konzeption 188
(2) Kritik in Rechtsprechung und Schrifttum 189
(a) Hinsichtlich der objektiven Kriterien 189
(b) Stellungnahme 190
(c) Hinsichtlich der subjektiven Kriterien 190
(d) Stellungnahme 191
(3) Zwischenergebnis 193
dd) Taterfolg der schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestaltung 194
(1) Gesetzgeberische Konzeption 194
(2) Auslegung durch die Rechtsprechung 195
(3) Auslegung im Schrifttum 197
(4) Zu zentralen Kritikpunkten im Schrifttum 199
(a) Kritik hinsichtlich des Erfolgserfordernisses im Allgemeinen 199
(b) Stellungnahme 200
(c) Kritik hinsichtlich des konkreten Erfolgserfordernisses 202
(aa) Unbestimmtheit des Taterfolgs 202
(bb) Stellungnahme 204
(cc) Verkürzung des Opferschutzes 205
(dd) Stellungnahme 207
(5) Zwischenergebnis 214
f) Der subjektive Tatbestand 217
g) Qualifikationen des § 238 StGB 217
aa) Qualifikationstatbestand des § 238 Abs. 2 StGB 218
bb) Erfolgsqualifikation des § 238 Abs. 3 StGB 219
h) Konkurrenzen 220
i) Strafandrohung des § 238 StGB 223
j) Strafantragserfordernis und Ausgestaltung als Privatklagedelikt 223
k) Flankierende strafprozessuale Vorschrift des § 112a Abs. 1 Nr. 1 StPO 225
§ 4 Würdigung der rechtlichen Reaktion in Deutschland unter strafrechtsdogmatischen Gesichtspunkten 226
A. Anforderungen in Hinblick auf die Legitimation und Ausgestaltung 226
I. Verfassungsrechtsorientierte Ansätze 227
1. Verfassungsgerichtliches Prüfungsmodell 229
a) Erfordernis eines qualifizierten Schutzguts als eigenständiges Legitimationskriterium? 229
b) Prüfungsgegenstand und Prüfungsmaßstab 231
aa) Hinsichtlich der zugrunde liegenden Verhaltensanweisung 232
bb) Hinsichtlich der Strafbewehrung der Verhaltensanweisung 233
cc) Hinsichtlich der konkreten Strafandrohung 233
c) Kritik an dem verfassungsgerichtlichen Prüfungsmaßstab 236
2. Verfassungsrechtsorientierte Ansätze im Schrifttum 238
a) Erfordernis eines qualifizierten Schutzguts als eigenständiges Legitimationskriterium? 238
b) Prüfungsgegenstand und Prüfungsmaßstab 239
c) Kritik an den Modellen Appels und Lagodnys 242
3. Zwischenergebnis 242
II. Strafrechtsorientierte Ansätze 244
1. Die Lehre vom Rechtsgut 247
a) Historischer Abriss 248
b) Gegenwärtige gesetzgebungskritische Rechtsgutskonzepte 253
c) Kritik an den bestehenden gesetzgebungskritischen Rechtsgutskonzepten 256
aa) Begriffsbezogene Kritik 256
bb) Kritik in Hinblick auf die Herleitung materialer Kriterien 257
(1) Hinsichtlich einer dem positiven Recht vorgelagerten Werteordnung 258
(2) Hinsichtlich eines vorherrschenden gesellschaftlichen Wertemodells 259
(3) Hinsichtlich einer objektiven Werteordnung aus der Verfassung 260
d) Zwischenergebnis 262
e) Ansätze zur Ergänzung des Rechtsgutskonzepts 264
aa) Ergänzung durch das Kriterium der Sozialschädlichkeit 264
bb) Ergänzung durch Kriterien aus der anglo-amerikanischen Legitimationsdebatte 265
(1) Präzisierende Ansätze 266
(2) Mediating Principles als Ergänzung neben dem Rechtsgutskonzept 269
(3) Zwischenergebnis zu den Ergänzungsansätzen 269
2. Zum Verbleib der Kriterien der Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit 269
a) Zum Kriterium der Strafbedürftigkeit 270
b) Zum Kriterium der Strafwürdigkeit 272
3. Zwischenergebnis 273
4. Richtpunkte für die Begrenzung strafbaren Verhaltens 274
a) Legitimität der zugrunde liegenden Verhaltensanweisung 275
b) Legitimität der Sanktionsnorm – Adäquität des Strafeinsatzes 278
B. Legitimität des Nachstellungstatbestandes 288
I. Legitimität der dem Nachstellungstatbestand zugrunde liegenden Verhaltensnorm 288
1. Allgemeine Vorgaben für die Legitimität der Verhaltensnorm 288
2. Die im Rahmen des § 238 Abs. 1 StGB betroffenen Interessen und Güter 289
3. Verhaltensnorm als Ausdruck einer Güter- und Interessenabwägung 289
a) Inhalte und Wertungen aus der Primärrechtsordnung 292
aa) In Hinblick auf die tatbestandlichen Auswirkungen 292
(1) Schutzanordnung nach § 1 Abs. 1 GewSchG 293
(2) Unterlassungsanspruch nach §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 analog BGB 295
(a) Grundlagen des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts 297
(b) Schutzumfang im Rahmen des Unterlassungsanspruchs nach §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 analog BGB 299
(3) Zusammenfassung 301
bb) In Hinblick auf das Nachstellungsverhalten 303
(1) Nachstellungsverhalten i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 4 StGB 304
(a) Bezogen auf ein Zweipersonenverhältnis 305
(b) Bezogen auf ein Dreipersonenverhältnis 306
(2) Nachstellungsverhalten i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 3 StGB 306
(a) Recht auf informationelle Selbstbestimmung 307
(b) Namensrecht 308
(c) Schutz vor Veranlassung zur Kontaktaufnahme 309
(d) Zwischenergebnis 309
(3) Nachstellungsverhalten i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB 309
(a) Personales Selbstbestimmungsrecht 310
(b) Unzumutbare Belästigung i. S. d. § 1 Abs. 2 GewSchG 313
(4) Nachstellungsverhalten i. S. d. § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB 315
(a) Eindringen in die Wohnung, Geschäfts- oder Arbeitsräume 315
(b) Aufsuchen der räumlichen Nähe in der Öffentlichkeit 316
(aa) Allgemeine Vorgaben für die Untersagung des Aufsuchens der räumlichen Nähe in der Öffentlichkeit 318
Exkurs: Rechtsmissbräuchliches Verhalten 320
(bb) Unzumutbare Belästigung i. S. d. § 1 Abs. 2 GewSchG 322
(5) Zwischenergebnis 324
4. Erkenntnisse für die Legitimität der dem Nachstellungstatbestand zugrundeliegenden Verhaltensnorm 328
5. Ergebnis 330
II. Legitimität der Sanktionsnorm 331
1. Zur tatbestandlichen Reichweite des gegenseitigen Anerkennungsverhältnisses zum Schutz der Willensbildungs- und Willensbetätigungsfreiheit 331
2. Anforderungen an ein i. S. d. § 238 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßiges Nachstellen 334
§ 5 Schlussbetrachtung und Unterbreitung eines Alternativvorschlages 337
I. Schlussbetrachtung 337
II. Alternativvorschlag für die Ausgestaltung eines Straftatbestandes zum Schutz vor Nachstellungen 341
Literaturverzeichnis 343
Stichwortverzeichnis 367