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Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht

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Gierhake, K. (2013). Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht. Eine Untersuchung zu den Grundlagen und Kriterien legitimer Terrorismusprävention. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54141-6
Gierhake, Katrin. Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht: Eine Untersuchung zu den Grundlagen und Kriterien legitimer Terrorismusprävention. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54141-6
Gierhake, K (2013): Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht: Eine Untersuchung zu den Grundlagen und Kriterien legitimer Terrorismusprävention, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54141-6

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Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht

Eine Untersuchung zu den Grundlagen und Kriterien legitimer Terrorismusprävention

Gierhake, Katrin

Schriften zum Strafrecht, Vol. 248

(2013)

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About The Author

Katrin Gierhake studierte von 1994 bis 1999 Rechtswissenschaft an der Universität Trier. Nach einem einjährigen LL.M.-Studium in Nottingham promovierte sie 2004 an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn mit einer rechtsphilosophischen Arbeit zum Völkerstrafrecht. Nach Referendariat und Zweitem Staatsexamen begann sie im Jahr 2006 mit der Arbeit an ihrer Habilitationsschrift. Anfang 2013 wurde sie in Bonn habilitiert.

Abstract

Katrin Gierhake geht der Frage nach, wie das berechtigte Sicherheitsbedürfnis einer Rechtsgemeinschaft mit einem freiheitlichen Rechts- und Strafverständnis gedanklich konsequent in Einklang zu bringen ist. Anlass der Untersuchung ist die moderne Gesetzgebung im Bereich der Terrorismusbekämpfung. Es kann gezeigt werden, dass der gegenwärtig feststellbare Trend zu einem »Sicherheitsstrafrecht« kein legitimer Weg ist und durch ein ausgearbeitetes, festen Prinzipien folgendes und gesetzlich verankertes Präventionsrecht abgelöst werden muss.

Einer Sichtung der rechtsphilosophischen Wurzeln des Freiheits- und Sicherheitsbegriffs schließen sich Überlegungen zur aktuellen staats- und verfassungsrechtlichen Diskussion um das Verhältnis von Freiheit und Sicherheit sowie zur Debatte über den rechtsstaatlich richtigen Umgang mit dem (internationalen) Terrorismus an. Im Anschluss wird die Qualität des Strafrechts in Abgrenzung zum Recht der Prävention herausgearbeitet. Als Beispiele dienen die §§ 129-129b und §§ 89a, 89b und 91 StGB. Ihre Legitimität als Strafnormen ist zu bezweifeln. Abschließend werden eigene Prinzipien für eine legitime, rechtsstaatliche Prävention von - insbesondere terroristisch motivierter - Kriminalität entwickelt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 9
Inhaltsverzeichnis 11
Teil 1: Einführung: Zur Notwendigkeit einer grundlegenden rechtlichen Verhältnisbestimmung von Freiheit, Sicherheit und Strafe 19
A. Herausforderung des Rechtsstaates durch den internationalen Terrorismus 20
B. Zur Problematik der Verhältnisbestimmung von Freiheit und Sicherheit 26
C. Zur wachsenden Bedeutung des Sicherheitsaspekts im gegenwärtigen Strafrecht 30
I. Die Spannung zwischen den Prinzipien des Schuldstrafrechts und dem modernen Effizienz- und Präventivgedanken im Strafrecht 32
II. Das Problem des Begründungszusammenhangs zwischen einem freiheitlichen Recht, der Sicherheit und dem Instrument der Strafe 38
D. Gang der Arbeit 45
Teil 2: Rechts- und staatsphilosophische Grundlegung zum Verhältnis von Freiheit und Sicherheit im Rechtsstaat 48
A. Einführung und Überblick 48
I. Die Legitimation staatlicher Macht als Aufgabe der Rechts- und Staatsphilosophie 48
II. Überblick: Staatskonzeptionen von Thomas Hobbes bis Carl Schmitt 50
B. Sicherheitsgewährleistung als originäre Aufgabe des Staates: Hobbes’ Leviathan als Modell eines „Sicherheitsstaats“ 56
I. Der Naturzustand bei Hobbes und sein Freiheitsbegriff 56
II. Übergang zur bürgerlichen Gesellschaft (Staatsbegründung) und der Aspekt der Sicherheit 60
III. Kritik des Hobbesschen Staatsmodells 63
1. Unzulänglichkeit des anthropologischen Ausgangspunkts 63
2. Rechtspersönlichkeitsverlust des Einzelnen im staatlichen Zustand 65
3. Fehlende Rechtsbindung der souveränen Gewalt 66
4. Unzureichender Freiheitsbegriff 69
IV. Zusammenfassung zum Hobbesschen „Sicherheitsstaat“ 71
C. Begrenzung des staatlichen Wirkens auf Maßnahmen der Sicherheit: Wilhelm von Humboldts Staatsidee 72
D. Staatsbegriff aus Freiheit: Immanuel Kant 76
I. Einführung in Kants Rechtslehre und erste Abgrenzung zu Hobbes und v. Humboldt 76
II. Zum Freiheits- und Rechtsbegriff bei Kant 80
1. Freiheit bei Kant 80
2. Der Rechtsbegriff Kants 90
3. Zusammenfassung zu II. 94
III. Vom Privatrecht zum öffentlichen Recht oder: vom Zustand des provisorischen Rechts zu dem der Rechtssicherheit 94
IV. Strukturen des Staates und das Prinzip der öffentlichen Gerechtigkeit 99
1. Rechtsgesetze, Staatsmacht und das Prinzip der Gewaltenteilung 99
2. Die öffentliche Gerechtigkeit 101
a) Die Gerechtigkeitsformen 103
b) Das Prinzip der Öffentlichkeit 107
3. Zusammenfassung zu III. und IV. 110
V. Zusammenfassung zum Verhältnis von Freiheit und Sicherheit bei Kant 112
E. Substantieller Staat Hegels als „Wirklichkeit der konkreten Freiheit“ 114
I. Einführung in Hegels rechtsphilosophisches Denken 114
II. Freiheitsbegriff und Recht als „Dasein der Freiheit“ 117
III. Freiheit und Sicherheit im Hegelschen System der Sittlichkeit 122
1. Die bürgerliche Gesellschaft 123
2. Der substantielle Staat 128
a) Der Staat als Vernunfteinheit 128
b) Das Prinzip der Gewaltenteilung 131
3. Zusammenfassung zu III. 133
IV. Resümee zum Kantischen und Hegelschen Staatskonzept 134
F. Übergang der Staatsphilosophie zum Positivismus in der Staatsrechtslehre: Hans Kelsen 135
G. Selbstsicherheit des Staates als Selbstzweck: Autorität statt Begründung bei Carl Schmitt 140
I. Das Wesen der Politik und die Aufgabe des Staates im „Normalfall“ 141
II. Der Staat im „Ausnahmezustand“ 143
III. Zusammenfassung 148
H. Zusammenfassung zum 2.Teil: Staatsphilosophische Entwicklungsschritte des Verhältnisses von Freiheit und Sicherheit im Staat seit Thomas Hobbes 148
Teil 3: Grundzüge der Diskussion um die Freiheits- und Sicherheitsgewährleistung im modernen Verfassungsstaat 152
A. Sicherheit als Grundrecht, Freiheit und Sicherheit als gleichrangige „Verfassungswerte“ 152
I. Grundrecht auf Sicherheit? (Isensee) 152
II. Freiheit und Sicherheit als auszubalancierende „Verfassungswerte“? (Brugger, Hillgruber, u. a.) 155
III. Kritik 158
1. Verhältnisbestimmungen, die an der Sicherheit ansetzen 158
2. Abwägung von „Verfassungswerten“ 161
B. Substantielle Freiheitseinbußen als Preis der Sicherheit? 168
I. „Selbstbehauptung des Rechtsstaates“ durch „Feindrecht“ (Depenheuer) 169
1. „Ernstfall“ versus „Normallage“ 170
2. „Feindrecht“ 171
3. „Bürgeropfer“ 172
II. Kritik 174
C. Zusammenfassung zum 3. Teil: Grundpositionen der verfassungsrechtlichen Verhältnisbestimmung von Freiheit und Sicherheit 177
Teil 4: Erscheinungsformen des Sicherheitsgedankens im gegenwärtigen (materiellen) Strafrecht und die damit einhergehenden Legitimationsprobleme – dargestellt am Beispiel der Terrorismusstraftatbestände 180
A. Die Bildung krimineller bzw. terroristischer Vereinigungen (§§ 129 ff. StGB) 180
I. Auseinandersetzung um das Schutzgut der §§ 129 ff. StGB 182
1. Der „öffentliche Friede“ als Schutzgut der §§ 129 ff. StGB 183
2. Die im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs enthaltenen Rechtsgüter als Schutzgüter der §§ 129 ff. StGB 193
3. Zusammenfassung zu I. 196
II. Die Tathandlungen der §§ 129 ff. StGB: Vorfeldkriminalisierung, Gefährdungsunrecht oder politische Organisationsanmaßung? 197
1. Die §§ 129 ff. StGB als legitimes „Vorfeld“-Kriminalunrecht? 202
a) Zur Notwendigkeit eines materiellen Unrechtsbegriffs 203
b) Überblick über die zugrunde gelegten Unrechtslehren 213
c) Auf Rechtsgutsverletzungen basierende Unrechtslehren 216
aa) Die Rechtsgutsverletzung als Kern des Verbrechens (M. Marx) 216
bb) Die personale Rechtsgutslehre W. Hassemers 222
cc) Das Rechtsgut als „werthafte Funktionseinheit“ (H.-J. Rudolphi) 226
dd) Der „liberale“ Rechtsgutsbegriff C. Roxins 227
ee) Zusammenfassung zu c) 229
d) Die Lehre vom Verbrechen als „sozialunerträgliche, besonders anstößige Verletzung der Gemeinschaftsordnung“ (H. Welzel) 230
e) Das Verbrechen als „Störung eines sozialen Systems“ und die Lehre vom Unrecht als Normdesavouierung 234
aa) Das Verbrechen als „Sozialschaden“ (K. Amelung) 234
bb) Unrecht als Normdesavouierung (G. Jakobs) 237
(1) Verletzung vorgezogener oder flankierender Rechtsgüter 239
(2) Feindstrafrecht 243
(3) Zusammenfassung 247
f) Das Verbrechen als Freiheitsverletzung 247
aa) Unrechtsbegriff im Ausgang von E. A. Wolff 247
(1) Recht als gemeinschaftliche Vernunftleistung 248
(2) Verletzung eines Rechtsverhältnisses (E. A. Wolff und R. Zaczyk) 250
(3) Verletzung des Rechts in seiner besonderen und allgemeinen Geltung (M. Köhler) 253
(4) Zusammenfassung 255
bb) Die Unrechtsqualität der §§ 129 ff. unter Zugrundelegung des freiheitlichen Unrechtsbegriffs 257
cc) Zusammenfassung 265
g) Ergebnis zu 1. 265
2. Die Tathandlungen der §§ 129 ff. StGB als legitimes Gefährdungsunrecht? 266
a) Die Perspektive der Rechtsgutsverletzungstheorien 269
b) Besondere Form der Organisationsanmaßung (G. Jakobs) 271
c) Beeinträchtigung normativ garantierter Sicherheit (U. Kindhäuser) 274
d) Die Perspektive des freiheitlichen Unrechtsbegriffs (E. A.Wolff u. a.) 281
e) Zusammenfassung zu 2. 285
3. Die Tathandlungen der §§ 129 ff. StGB als „politische Organisationsanmaßung“ (Cancio Meliá)? 286
4. Zusammenfassung zu II. 288
B. Vorbereitung schwerer staatsgefährdender Gewalttaten (§§ 89a, 89b, 91 StGB) 289
I. § 89a StGB (Vorbereiten einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) 291
1. Zum Unrechtsgehalt des § 89a StGB 291
2. Legitimationsproblematik: Kriminalunrecht oder strafloses Vorbereitungshandeln? 292
II. § 89b StGB (Aufnahme von Beziehungen zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) 295
III. § 91 StGB (Anleitung zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) 296
IV. Zusammenfassung zu B. 298
C. Zusammenfassung zum 4. Teil: Kritik rein präventiver Straftatbestände im gegenwärtigen materiellen Strafrecht 299
Teil 5: Legitime Ausgestaltung moderner Sicherheitsgesetzgebung im Bereich der Terrorismus- und Kriminalprävention: Lösungsansätze, Kritik und eigene Kriterien 301
A. „Feindstrafrecht“ (Jakobs) 302
B. „Kriegsrechtlich orientiertes Präventionsrecht“ (Pawlik) 310
I. Verortung des Terrorismusproblems im Anwendungsbereich des Kriegsrechts („Krieg gegen den Terror“)? 314
1. Terrorismus als Form der Kriegsführung? (Münkler) 316
2. Sinngemäße Anwendung des Kriegsrechts nach Pawlik 319
3. Kritik 320
a) Das gedankliche Fundament des völkerrechtlichen Kriegsrechts 321
b) Anwendung der Grundgedanken des Kriegsrechts auf den „Kampf gegen den Terrorismus“? 325
aa) Völkerrecht: Terrorismusbekämpfung als Form staatlicher Selbstverteidigung? 326
(1) Selbstverteidigung gem. Art. 51 UN-Charta im Interstaatenverhältnis 327
(2) Selbstverteidigungsrecht gem. Art. 51 UN-Charta gegenüber Privaten? 330
(3) Zusammenfassung zur völkerrechtlichen Terrorismusbekämpfung 334
bb) Innerstaatliche Terrorismusprävention nach kriegsrechtlichen Grundsätzen? 335
4. Zusammenfassung zur Verortung des Terrorismusproblems im Bereich des Kriegsrechts 338
II. Verortung des Terrorismusproblems im Bereich der Prävention 338
1. Grundprinzipien rechtsstaatlicher Prävention 339
a) Überblick über die Aufgaben der Polizei 339
b) Das gedankliche Fundament der Prävention: Das staatliche Zwangsrecht 342
aa) Begründung rechtsstaatlicher Zwangsbefugnis nach Kant 343
(1) Begründung der Zwangsbefugnis aus dem Rechtsbegriff 344
(2) Begründung der staatlichen Zwangsbefugnis 347
bb) Begründung des Rechtszwangs bei G.W. F. Hegel 348
(1) Zwangsbegründung im abstrakten Recht 349
(2) Zwang in der bürgerlichen Gesellschaft und im Staat 353
cc) Konsequenzen aus den Fundamentalbestimmungen für die gegenwärtige Ausgestaltung des staatlichen Zwangsrechts 355
c) Der polizeiliche Rechtszwang im Bereich der Unrechtsprävention 357
aa) Die „vorbeugende Rechtspflege“ nach Robert von Mohl 357
(1) Unterscheidung zwischen vorbeugender und wiederherstellender Rechtspflege 358
(2) Maßnahmen der Verbrechensvorbeugung 361
(3) Zusammenfassung, Würdigung und Folgerungen 368
bb) Verhinderung strafbarer Handlungen durch Polizeigewalt (Friedrich Kitzinger) 374
(1) Allgemeine Bedingungen des rechtspolizeilichen Einschreitens 375
(2) Konkrete Befugnisse der Rechtspolizei 377
(3) Zusammenfassung, Kritik und prinzipielle Folgerungen 378
cc) Konsequenzen aus den Grundbestimmungen zur (polizeilichen) Unrechtsverhinderung 381
d) Allgemeine Kriterien legitimer Unrechtsprävention 383
aa) Befugnisse zur Feststellung der Unrechtswahrscheinlichkeit 383
bb) Materielle Kriterien und Grenzen präventiver Freiheitseingriffe 384
cc) Rechtsschutz 390
2. Überblick über Unrechtsprävention, sichernde Maßregeln und Untersuchungshaft im geltenden Recht 390
a) Unrechtsprävention nach den Polizeigesetzen 390
b) Sichernde Maßregeln (§§ 61 ff. StGB): Wesen und Legitimation 396
aa) Legitimation durch überwiegendes Gemeininteresse 400
bb) Verlust der äußeren Freiheit als Folge mangelnder „innerer Freiheit“ (Welzel) 403
cc) Kritik der Sicherungsmaßregeln nach Michael Köhler 405
dd) Kriterien legitimer Sicherheitsmaßregeln nach einem freiheitlichen Rechtsverständnis 407
c) Untersuchungshaft (insbesondere wegen Wiederholungsgefahr gem. § 112a StPO) 411
d) Zusammenfassung 418
3. Der „Kampf gegen den Terror“ als Teil rechtsstaatlicher Prävention 421
a) Besonderheiten der Prävention im Bereich des Terrorismus am Beispiel des Prozesses um die sog. Sauerland-Gruppe 421
b) Zur Ausgestaltung legitimer Terrorismusprävention 430
aa) Befugnisse zur Ermittlung der Wahrscheinlichkeit eines künftigen (terroristisch motivierten) Rechtsbruchs 430
(1) Erste Verdachtsermittlungsphase: Anfänglich diffuser Verdacht aufgrund objektiver Erfahrungswerte 431
(2) Zweite Verdachtsermittlungsphase: Subjektiv begründete, reale Möglichkeit einer Straftatbegehung 435
bb) Zulässige präventive Freiheitseingriffe (insbesondere zur Terrorismusabwehr) bei bestehender Unrechtswahrscheinlichkeit 441
dd) Rechtsschutz 446
4. Zusammenfassung zur Verortung des Terrorismusproblems im Bereich der Prävention 446
C. Zusammenfassung des 5.Teils 447
Zusammenführender Teil 6: Sicherheitsgesetzgebung nach einem freiheitlichen Rechtsverständnis 449
A. Lösung als Rechtsproblem 449
B. Strafrecht als „Sicherheitsstrafrecht“? 451
I. Skizze der Strafbegründung auf der Grundlage eines freiheitlichen Rechtsverständnisses 452
II. Sicherheit durch ein freiheitliches Strafrecht 456
C. Rechtsstaatliche Unrechtsprävention 456
D. Resümee 459
Literaturverzeichnis 460
Personen- und Sachverzeichnis 492