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Gierhake, K. (2013). Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht. Eine Untersuchung zu den Grundlagen und Kriterien legitimer Terrorismusprävention. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54141-6
Gierhake, Katrin. Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht: Eine Untersuchung zu den Grundlagen und Kriterien legitimer Terrorismusprävention. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54141-6
Gierhake, K (2013): Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht: Eine Untersuchung zu den Grundlagen und Kriterien legitimer Terrorismusprävention, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54141-6
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Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht
Eine Untersuchung zu den Grundlagen und Kriterien legitimer Terrorismusprävention
Schriften zum Strafrecht, Vol. 248
(2013)
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Katrin Gierhake studierte von 1994 bis 1999 Rechtswissenschaft an der Universität Trier. Nach einem einjährigen LL.M.-Studium in Nottingham promovierte sie 2004 an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn mit einer rechtsphilosophischen Arbeit zum Völkerstrafrecht. Nach Referendariat und Zweitem Staatsexamen begann sie im Jahr 2006 mit der Arbeit an ihrer Habilitationsschrift. Anfang 2013 wurde sie in Bonn habilitiert.Abstract
Katrin Gierhake geht der Frage nach, wie das berechtigte Sicherheitsbedürfnis einer Rechtsgemeinschaft mit einem freiheitlichen Rechts- und Strafverständnis gedanklich konsequent in Einklang zu bringen ist. Anlass der Untersuchung ist die moderne Gesetzgebung im Bereich der Terrorismusbekämpfung. Es kann gezeigt werden, dass der gegenwärtig feststellbare Trend zu einem »Sicherheitsstrafrecht« kein legitimer Weg ist und durch ein ausgearbeitetes, festen Prinzipien folgendes und gesetzlich verankertes Präventionsrecht abgelöst werden muss.Einer Sichtung der rechtsphilosophischen Wurzeln des Freiheits- und Sicherheitsbegriffs schließen sich Überlegungen zur aktuellen staats- und verfassungsrechtlichen Diskussion um das Verhältnis von Freiheit und Sicherheit sowie zur Debatte über den rechtsstaatlich richtigen Umgang mit dem (internationalen) Terrorismus an. Im Anschluss wird die Qualität des Strafrechts in Abgrenzung zum Recht der Prävention herausgearbeitet. Als Beispiele dienen die §§ 129-129b und §§ 89a, 89b und 91 StGB. Ihre Legitimität als Strafnormen ist zu bezweifeln. Abschließend werden eigene Prinzipien für eine legitime, rechtsstaatliche Prävention von - insbesondere terroristisch motivierter - Kriminalität entwickelt.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Teil 1: Einführung: Zur Notwendigkeit einer grundlegenden rechtlichen Verhältnisbestimmung von Freiheit, Sicherheit und Strafe | 19 | ||
| A. Herausforderung des Rechtsstaates durch den internationalen Terrorismus | 20 | ||
| B. Zur Problematik der Verhältnisbestimmung von Freiheit und Sicherheit | 26 | ||
| C. Zur wachsenden Bedeutung des Sicherheitsaspekts im gegenwärtigen Strafrecht | 30 | ||
| I. Die Spannung zwischen den Prinzipien des Schuldstrafrechts und dem modernen Effizienz- und Präventivgedanken im Strafrecht | 32 | ||
| II. Das Problem des Begründungszusammenhangs zwischen einem freiheitlichen Recht, der Sicherheit und dem Instrument der Strafe | 38 | ||
| D. Gang der Arbeit | 45 | ||
| Teil 2: Rechts- und staatsphilosophische Grundlegung zum Verhältnis von Freiheit und Sicherheit im Rechtsstaat | 48 | ||
| A. Einführung und Überblick | 48 | ||
| I. Die Legitimation staatlicher Macht als Aufgabe der Rechts- und Staatsphilosophie | 48 | ||
| II. Überblick: Staatskonzeptionen von Thomas Hobbes bis Carl Schmitt | 50 | ||
| B. Sicherheitsgewährleistung als originäre Aufgabe des Staates: Hobbes’ Leviathan als Modell eines „Sicherheitsstaats“ | 56 | ||
| I. Der Naturzustand bei Hobbes und sein Freiheitsbegriff | 56 | ||
| II. Übergang zur bürgerlichen Gesellschaft (Staatsbegründung) und der Aspekt der Sicherheit | 60 | ||
| III. Kritik des Hobbesschen Staatsmodells | 63 | ||
| 1. Unzulänglichkeit des anthropologischen Ausgangspunkts | 63 | ||
| 2. Rechtspersönlichkeitsverlust des Einzelnen im staatlichen Zustand | 65 | ||
| 3. Fehlende Rechtsbindung der souveränen Gewalt | 66 | ||
| 4. Unzureichender Freiheitsbegriff | 69 | ||
| IV. Zusammenfassung zum Hobbesschen „Sicherheitsstaat“ | 71 | ||
| C. Begrenzung des staatlichen Wirkens auf Maßnahmen der Sicherheit: Wilhelm von Humboldts Staatsidee | 72 | ||
| D. Staatsbegriff aus Freiheit: Immanuel Kant | 76 | ||
| I. Einführung in Kants Rechtslehre und erste Abgrenzung zu Hobbes und v. Humboldt | 76 | ||
| II. Zum Freiheits- und Rechtsbegriff bei Kant | 80 | ||
| 1. Freiheit bei Kant | 80 | ||
| 2. Der Rechtsbegriff Kants | 90 | ||
| 3. Zusammenfassung zu II. | 94 | ||
| III. Vom Privatrecht zum öffentlichen Recht oder: vom Zustand des provisorischen Rechts zu dem der Rechtssicherheit | 94 | ||
| IV. Strukturen des Staates und das Prinzip der öffentlichen Gerechtigkeit | 99 | ||
| 1. Rechtsgesetze, Staatsmacht und das Prinzip der Gewaltenteilung | 99 | ||
| 2. Die öffentliche Gerechtigkeit | 101 | ||
| a) Die Gerechtigkeitsformen | 103 | ||
| b) Das Prinzip der Öffentlichkeit | 107 | ||
| 3. Zusammenfassung zu III. und IV. | 110 | ||
| V. Zusammenfassung zum Verhältnis von Freiheit und Sicherheit bei Kant | 112 | ||
| E. Substantieller Staat Hegels als „Wirklichkeit der konkreten Freiheit“ | 114 | ||
| I. Einführung in Hegels rechtsphilosophisches Denken | 114 | ||
| II. Freiheitsbegriff und Recht als „Dasein der Freiheit“ | 117 | ||
| III. Freiheit und Sicherheit im Hegelschen System der Sittlichkeit | 122 | ||
| 1. Die bürgerliche Gesellschaft | 123 | ||
| 2. Der substantielle Staat | 128 | ||
| a) Der Staat als Vernunfteinheit | 128 | ||
| b) Das Prinzip der Gewaltenteilung | 131 | ||
| 3. Zusammenfassung zu III. | 133 | ||
| IV. Resümee zum Kantischen und Hegelschen Staatskonzept | 134 | ||
| F. Übergang der Staatsphilosophie zum Positivismus in der Staatsrechtslehre: Hans Kelsen | 135 | ||
| G. Selbstsicherheit des Staates als Selbstzweck: Autorität statt Begründung bei Carl Schmitt | 140 | ||
| I. Das Wesen der Politik und die Aufgabe des Staates im „Normalfall“ | 141 | ||
| II. Der Staat im „Ausnahmezustand“ | 143 | ||
| III. Zusammenfassung | 148 | ||
| H. Zusammenfassung zum 2.Teil: Staatsphilosophische Entwicklungsschritte des Verhältnisses von Freiheit und Sicherheit im Staat seit Thomas Hobbes | 148 | ||
| Teil 3: Grundzüge der Diskussion um die Freiheits- und Sicherheitsgewährleistung im modernen Verfassungsstaat | 152 | ||
| A. Sicherheit als Grundrecht, Freiheit und Sicherheit als gleichrangige „Verfassungswerte“ | 152 | ||
| I. Grundrecht auf Sicherheit? (Isensee) | 152 | ||
| II. Freiheit und Sicherheit als auszubalancierende „Verfassungswerte“? (Brugger, Hillgruber, u. a.) | 155 | ||
| III. Kritik | 158 | ||
| 1. Verhältnisbestimmungen, die an der Sicherheit ansetzen | 158 | ||
| 2. Abwägung von „Verfassungswerten“ | 161 | ||
| B. Substantielle Freiheitseinbußen als Preis der Sicherheit? | 168 | ||
| I. „Selbstbehauptung des Rechtsstaates“ durch „Feindrecht“ (Depenheuer) | 169 | ||
| 1. „Ernstfall“ versus „Normallage“ | 170 | ||
| 2. „Feindrecht“ | 171 | ||
| 3. „Bürgeropfer“ | 172 | ||
| II. Kritik | 174 | ||
| C. Zusammenfassung zum 3. Teil: Grundpositionen der verfassungsrechtlichen Verhältnisbestimmung von Freiheit und Sicherheit | 177 | ||
| Teil 4: Erscheinungsformen des Sicherheitsgedankens im gegenwärtigen (materiellen) Strafrecht und die damit einhergehenden Legitimationsprobleme – dargestellt am Beispiel der Terrorismusstraftatbestände | 180 | ||
| A. Die Bildung krimineller bzw. terroristischer Vereinigungen (§§ 129 ff. StGB) | 180 | ||
| I. Auseinandersetzung um das Schutzgut der §§ 129 ff. StGB | 182 | ||
| 1. Der „öffentliche Friede“ als Schutzgut der §§ 129 ff. StGB | 183 | ||
| 2. Die im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs enthaltenen Rechtsgüter als Schutzgüter der §§ 129 ff. StGB | 193 | ||
| 3. Zusammenfassung zu I. | 196 | ||
| II. Die Tathandlungen der §§ 129 ff. StGB: Vorfeldkriminalisierung, Gefährdungsunrecht oder politische Organisationsanmaßung? | 197 | ||
| 1. Die §§ 129 ff. StGB als legitimes „Vorfeld“-Kriminalunrecht? | 202 | ||
| a) Zur Notwendigkeit eines materiellen Unrechtsbegriffs | 203 | ||
| b) Überblick über die zugrunde gelegten Unrechtslehren | 213 | ||
| c) Auf Rechtsgutsverletzungen basierende Unrechtslehren | 216 | ||
| aa) Die Rechtsgutsverletzung als Kern des Verbrechens (M. Marx) | 216 | ||
| bb) Die personale Rechtsgutslehre W. Hassemers | 222 | ||
| cc) Das Rechtsgut als „werthafte Funktionseinheit“ (H.-J. Rudolphi) | 226 | ||
| dd) Der „liberale“ Rechtsgutsbegriff C. Roxins | 227 | ||
| ee) Zusammenfassung zu c) | 229 | ||
| d) Die Lehre vom Verbrechen als „sozialunerträgliche, besonders anstößige Verletzung der Gemeinschaftsordnung“ (H. Welzel) | 230 | ||
| e) Das Verbrechen als „Störung eines sozialen Systems“ und die Lehre vom Unrecht als Normdesavouierung | 234 | ||
| aa) Das Verbrechen als „Sozialschaden“ (K. Amelung) | 234 | ||
| bb) Unrecht als Normdesavouierung (G. Jakobs) | 237 | ||
| (1) Verletzung vorgezogener oder flankierender Rechtsgüter | 239 | ||
| (2) Feindstrafrecht | 243 | ||
| (3) Zusammenfassung | 247 | ||
| f) Das Verbrechen als Freiheitsverletzung | 247 | ||
| aa) Unrechtsbegriff im Ausgang von E. A. Wolff | 247 | ||
| (1) Recht als gemeinschaftliche Vernunftleistung | 248 | ||
| (2) Verletzung eines Rechtsverhältnisses (E. A. Wolff und R. Zaczyk) | 250 | ||
| (3) Verletzung des Rechts in seiner besonderen und allgemeinen Geltung (M. Köhler) | 253 | ||
| (4) Zusammenfassung | 255 | ||
| bb) Die Unrechtsqualität der §§ 129 ff. unter Zugrundelegung des freiheitlichen Unrechtsbegriffs | 257 | ||
| cc) Zusammenfassung | 265 | ||
| g) Ergebnis zu 1. | 265 | ||
| 2. Die Tathandlungen der §§ 129 ff. StGB als legitimes Gefährdungsunrecht? | 266 | ||
| a) Die Perspektive der Rechtsgutsverletzungstheorien | 269 | ||
| b) Besondere Form der Organisationsanmaßung (G. Jakobs) | 271 | ||
| c) Beeinträchtigung normativ garantierter Sicherheit (U. Kindhäuser) | 274 | ||
| d) Die Perspektive des freiheitlichen Unrechtsbegriffs (E. A.Wolff u. a.) | 281 | ||
| e) Zusammenfassung zu 2. | 285 | ||
| 3. Die Tathandlungen der §§ 129 ff. StGB als „politische Organisationsanmaßung“ (Cancio Meliá)? | 286 | ||
| 4. Zusammenfassung zu II. | 288 | ||
| B. Vorbereitung schwerer staatsgefährdender Gewalttaten (§§ 89a, 89b, 91 StGB) | 289 | ||
| I. § 89a StGB (Vorbereiten einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) | 291 | ||
| 1. Zum Unrechtsgehalt des § 89a StGB | 291 | ||
| 2. Legitimationsproblematik: Kriminalunrecht oder strafloses Vorbereitungshandeln? | 292 | ||
| II. § 89b StGB (Aufnahme von Beziehungen zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) | 295 | ||
| III. § 91 StGB (Anleitung zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) | 296 | ||
| IV. Zusammenfassung zu B. | 298 | ||
| C. Zusammenfassung zum 4. Teil: Kritik rein präventiver Straftatbestände im gegenwärtigen materiellen Strafrecht | 299 | ||
| Teil 5: Legitime Ausgestaltung moderner Sicherheitsgesetzgebung im Bereich der Terrorismus- und Kriminalprävention: Lösungsansätze, Kritik und eigene Kriterien | 301 | ||
| A. „Feindstrafrecht“ (Jakobs) | 302 | ||
| B. „Kriegsrechtlich orientiertes Präventionsrecht“ (Pawlik) | 310 | ||
| I. Verortung des Terrorismusproblems im Anwendungsbereich des Kriegsrechts („Krieg gegen den Terror“)? | 314 | ||
| 1. Terrorismus als Form der Kriegsführung? (Münkler) | 316 | ||
| 2. Sinngemäße Anwendung des Kriegsrechts nach Pawlik | 319 | ||
| 3. Kritik | 320 | ||
| a) Das gedankliche Fundament des völkerrechtlichen Kriegsrechts | 321 | ||
| b) Anwendung der Grundgedanken des Kriegsrechts auf den „Kampf gegen den Terrorismus“? | 325 | ||
| aa) Völkerrecht: Terrorismusbekämpfung als Form staatlicher Selbstverteidigung? | 326 | ||
| (1) Selbstverteidigung gem. Art. 51 UN-Charta im Interstaatenverhältnis | 327 | ||
| (2) Selbstverteidigungsrecht gem. Art. 51 UN-Charta gegenüber Privaten? | 330 | ||
| (3) Zusammenfassung zur völkerrechtlichen Terrorismusbekämpfung | 334 | ||
| bb) Innerstaatliche Terrorismusprävention nach kriegsrechtlichen Grundsätzen? | 335 | ||
| 4. Zusammenfassung zur Verortung des Terrorismusproblems im Bereich des Kriegsrechts | 338 | ||
| II. Verortung des Terrorismusproblems im Bereich der Prävention | 338 | ||
| 1. Grundprinzipien rechtsstaatlicher Prävention | 339 | ||
| a) Überblick über die Aufgaben der Polizei | 339 | ||
| b) Das gedankliche Fundament der Prävention: Das staatliche Zwangsrecht | 342 | ||
| aa) Begründung rechtsstaatlicher Zwangsbefugnis nach Kant | 343 | ||
| (1) Begründung der Zwangsbefugnis aus dem Rechtsbegriff | 344 | ||
| (2) Begründung der staatlichen Zwangsbefugnis | 347 | ||
| bb) Begründung des Rechtszwangs bei G.W. F. Hegel | 348 | ||
| (1) Zwangsbegründung im abstrakten Recht | 349 | ||
| (2) Zwang in der bürgerlichen Gesellschaft und im Staat | 353 | ||
| cc) Konsequenzen aus den Fundamentalbestimmungen für die gegenwärtige Ausgestaltung des staatlichen Zwangsrechts | 355 | ||
| c) Der polizeiliche Rechtszwang im Bereich der Unrechtsprävention | 357 | ||
| aa) Die „vorbeugende Rechtspflege“ nach Robert von Mohl | 357 | ||
| (1) Unterscheidung zwischen vorbeugender und wiederherstellender Rechtspflege | 358 | ||
| (2) Maßnahmen der Verbrechensvorbeugung | 361 | ||
| (3) Zusammenfassung, Würdigung und Folgerungen | 368 | ||
| bb) Verhinderung strafbarer Handlungen durch Polizeigewalt (Friedrich Kitzinger) | 374 | ||
| (1) Allgemeine Bedingungen des rechtspolizeilichen Einschreitens | 375 | ||
| (2) Konkrete Befugnisse der Rechtspolizei | 377 | ||
| (3) Zusammenfassung, Kritik und prinzipielle Folgerungen | 378 | ||
| cc) Konsequenzen aus den Grundbestimmungen zur (polizeilichen) Unrechtsverhinderung | 381 | ||
| d) Allgemeine Kriterien legitimer Unrechtsprävention | 383 | ||
| aa) Befugnisse zur Feststellung der Unrechtswahrscheinlichkeit | 383 | ||
| bb) Materielle Kriterien und Grenzen präventiver Freiheitseingriffe | 384 | ||
| cc) Rechtsschutz | 390 | ||
| 2. Überblick über Unrechtsprävention, sichernde Maßregeln und Untersuchungshaft im geltenden Recht | 390 | ||
| a) Unrechtsprävention nach den Polizeigesetzen | 390 | ||
| b) Sichernde Maßregeln (§§ 61 ff. StGB): Wesen und Legitimation | 396 | ||
| aa) Legitimation durch überwiegendes Gemeininteresse | 400 | ||
| bb) Verlust der äußeren Freiheit als Folge mangelnder „innerer Freiheit“ (Welzel) | 403 | ||
| cc) Kritik der Sicherungsmaßregeln nach Michael Köhler | 405 | ||
| dd) Kriterien legitimer Sicherheitsmaßregeln nach einem freiheitlichen Rechtsverständnis | 407 | ||
| c) Untersuchungshaft (insbesondere wegen Wiederholungsgefahr gem. § 112a StPO) | 411 | ||
| d) Zusammenfassung | 418 | ||
| 3. Der „Kampf gegen den Terror“ als Teil rechtsstaatlicher Prävention | 421 | ||
| a) Besonderheiten der Prävention im Bereich des Terrorismus am Beispiel des Prozesses um die sog. Sauerland-Gruppe | 421 | ||
| b) Zur Ausgestaltung legitimer Terrorismusprävention | 430 | ||
| aa) Befugnisse zur Ermittlung der Wahrscheinlichkeit eines künftigen (terroristisch motivierten) Rechtsbruchs | 430 | ||
| (1) Erste Verdachtsermittlungsphase: Anfänglich diffuser Verdacht aufgrund objektiver Erfahrungswerte | 431 | ||
| (2) Zweite Verdachtsermittlungsphase: Subjektiv begründete, reale Möglichkeit einer Straftatbegehung | 435 | ||
| bb) Zulässige präventive Freiheitseingriffe (insbesondere zur Terrorismusabwehr) bei bestehender Unrechtswahrscheinlichkeit | 441 | ||
| dd) Rechtsschutz | 446 | ||
| 4. Zusammenfassung zur Verortung des Terrorismusproblems im Bereich der Prävention | 446 | ||
| C. Zusammenfassung des 5.Teils | 447 | ||
| Zusammenführender Teil 6: Sicherheitsgesetzgebung nach einem freiheitlichen Rechtsverständnis | 449 | ||
| A. Lösung als Rechtsproblem | 449 | ||
| B. Strafrecht als „Sicherheitsstrafrecht“? | 451 | ||
| I. Skizze der Strafbegründung auf der Grundlage eines freiheitlichen Rechtsverständnisses | 452 | ||
| II. Sicherheit durch ein freiheitliches Strafrecht | 456 | ||
| C. Rechtsstaatliche Unrechtsprävention | 456 | ||
| D. Resümee | 459 | ||
| Literaturverzeichnis | 460 | ||
| Personen- und Sachverzeichnis | 492 |