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Die Bildung der sog. »schwarzen Kassen« als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB

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Tsagkaraki, E. (2013). Die Bildung der sog. »schwarzen Kassen« als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54139-3
Tsagkaraki, Eirini. Die Bildung der sog. »schwarzen Kassen« als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB. Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54139-3
Tsagkaraki, E (2013): Die Bildung der sog. »schwarzen Kassen« als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54139-3

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Die Bildung der sog. »schwarzen Kassen« als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB

Tsagkaraki, Eirini

Schriften zum Strafrecht, Vol. 249

(2013)

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About The Author

1982 in Heraklion, Kreta, geboren; 2000 griechisches Abitur (in Heraklion, Kreta); 2005 Abschluss des Studiums an der Juristischen Fakultät der Nationalen und Kapodistrischen Universität Athen; 2005–2006 18monatiges Referendariat bei einer Rechtsanwaltskanzlei in Athen; 2006–2007 Abschluss des Aufbaustudiums »LL.M.-deutsches Recht« an der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München; seit 2008 als Rechtsanwältin in Athen tätig; 2013 Abschluss des Promotionsstudiums an der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München

Abstract

Eirini Tsagkaraki widmet sich der Untreuestrafbarkeit der Bildung »schwarzer Kassen«. Im ersten Teil der Untersuchung werden die »schwarzen Kassen« in rechtstatsächlicher Hinsicht untersucht, während die Strafbarkeit ihrer Bildung im zweiten Teil geprüft wird. Die Bildung »schwarzer Kassen« ist in den meisten Fällen in den Treubruchstatbestand einzuordnen. Anschließend wird der Kreis der vermögensbetreuungspflichtigen Personen bestimmt. Einen Schwerpunkt bildet im vierten Kapitel die Festlegung der Pflichtverletzung. Im Fokus der Untersuchung steht die Prüfung des Vermögensnachteils. Nach einer Auseinandersetzung mit dem Meinungsstand betreffend den Gefährdungsschaden bei Vermögensdelikten werden die Rechtsprechung und Literaturmeinungen zu den schwarzen Kassen eingehend analysiert und kritisch behandelt. Schließlich wird ein eigenständiges »Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodell« entwickelt. Dieses ist so zu verstehen, dass kein Gefährdungsschaden durch die bloße Bildung einer »schwarzen Kasse« eingetreten ist, wenn der Treupflichtige jederzeit fähig und willig ist, die verborgenen in der schwarzen Kasse noch vorhandenen Geldmittel an den Vermögensinhaber zurückzugeben.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Problemstellung und Gang der Untersuchung 21
A. Schwarze Kassen in rechtstatsächlicher Hinsicht 23
I. Der Begriff "schwarze Kassen" 23
1. Definition der schwarzen Kassen 23
2. Unterscheidung zwischen der Bildung und Verwendung schwarzer Kassen 27
II. Die Erscheinungsformen der schwarzen Kassen 28
1. Schwarze Kassen im engeren Sinn 28
2. Schwarze Konten 29
3. Treuhand(ander)konten als Unterfall der schwarzen Konten 30
III. Die Bildung schwarzer Kassen im öffentlichen, parteipolitischen und privatwirtschaftlichen Bereich 31
1. Die Bildung schwarzer Kassen in der öffentlichen Verwaltung 31
a) Die Bildung schwarzer Kassen als Fallgruppe der sog. "Haushalts- oder Amtsuntreue" 32
b) Die Bildung schwarzer Kassen im öffentlichen Bereich in der Rechtsprechung 34
2. Die Bildung schwarzer Kassen im parteipolitischen Bereich 37
a) Die Bildung schwarzer Kassen als Erscheinungsform der sog. "Parteienuntreue" 38
b) Die Bildung schwarzer Kassen in den politischen Parteien in der Rechtsprechung 40
aa) Der sog. "Fall Kohl" 41
bb) Der sog. "Fall Kanther" 41
3. Die Bildung schwarzer Kassen in der Privatwirtschaft 43
a) Die schwarzen Kassen in privaten Unternehmen 43
b) Die Bildung schwarzer Kassen im privatwirtschaftlichen Bereich in der Rechtsprechung 43
aa) Die ersten Urteile betreffend die schwarzen Kassen in privaten Unternehmen 44
bb) Der sog. "Fall Siemens/ENEL" 45
cc) Der sog. "Kölner Müllskandal" 47
IV. Die Motive zur Bildung schwarzer Kassen 48
1. Motive zur Bildung schwarzer Kassen in der öffentlichen Verwaltung 48
2. Motive zur Bildung schwarzer Kassen in den politischen Parteien 50
3. Motive zur Bildung schwarzer Kassen in der Privatwirtschaft 51
a) Einrichtung der schwarzen Kassen zu zukünftigen "nützlichen Aufwendungen" (sog. "Schmiergeldzahlungen", "Kick-Back"-Zahlungen) 51
b) Einrichtung der schwarzen Kassen zu verdeckten Parteispenden 54
c) Weitere Motive zur Einrichtung schwarzer Kassen in privaten Unternehmen 55
V. Ergebnisse der kriminologischen Untersuchung der schwarzen Kassen 55
B. Die Bildung schwarzer Kassen als Untreue gem. § 266 StGB 57
I. Der Untreuetatbestand – Geschütztes Rechtsgut und Deliktscharakter 57
II. Die Bildung einer schwarzen Kasse als Untreuehandlung i.S.d. § 266 StGB 62
1. Die Tatbestandsalternativen der Untreue gem. § 266 StGB 62
2. Die Missbrauchsuntreue gem. § 266 I 1. Alt. StGB 63
a) Die Befugnis i.S.d. § 266 I 1. Alt. StGB 64
aa) Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis 64
bb) Befugnis über fremdes Vermögen 65
cc) Entstehungsgründe der Befugnis 65
b) Die Missbrauchshandlung i.S.d. § 266 I 1. Alt. StGB 66
3. Die Treubruchsuntreue gem. § 266 I 2. Alt. StGB 68
a) Das Treueverhältnis 68
b) Die Treubruchshandlung i.S.d. § 266 I 2. Alt. StGB 70
4. Die Einordnung schwarzer Kassen in die Tatbestandsvarianten der Untreue 70
a) Die Entstehungsgründe der Befugnis bzw. Vermögensbetreuungspflicht bei der Bildung schwarzer Kassen 70
b) Die Bildung einer schwarzen Kasse als Missbrauchs- oder Treubruchshandlung 71
5. Zwischenergebnis 74
III. Die Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 StGB 75
1. Die Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht des § 266 StGB 75
2. Die vermögensbetreuungspflichtigen Personen bei der Bildung schwarzer Kassen 78
3. Zwischenergebnis 81
IV. Die Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB durch die Bildung schwarzer Kassen 81
1. Die Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB 81
a) Die asymmetrische Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts 82
b) Der Zusammenhang von interner Machtstellung (Vermögensbetreuungspflicht) und konkreter Pflichtverletzung 84
c) Das Erfordernis der gravierenden Pflichtverletzung 85
d) Die Tatbestandsverwirklichung durch Tun oder Unterlassen 86
e) Das (mutmaßliche) Einverständnis des Vermögensinhabers 88
2. Das pflichtwidrige Verhalten bei der Bildung schwarzer Kassen gem. § 266 StGB 90
a) Die durch die Bildung schwarzer Kassen verletzten Pflichten bzw. Vorschriften 91
aa) Der Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften im öffentlichen Bereich 92
bb) Der Verstoß gegen das PartG, die Parteisatzung und/oder die Spendenabrede im parteipolitischen Bereich 93
cc) Der Verstoß gegen zivilrechtliche Pflichten bzw. Vorschriften im privatwirtschaftlichen Bereich 95
(1) Verstoß gegen rechtsgeschäftliche Vereinbarungen 95
(2) Verstoß gegen unternehmensinterne Compliance-Regelungen 96
(3) Verstoß gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften (§§ 238ff. HGB bzw. §§ 140ff. AO) 97
(4) Verstoß gegen das Handeln eines ordentlichen Geschäftsmannes (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG) 99
b) Bildung schwarzer Kassen – eine Untreuehandlung durch Tun oder Unterlassen? 101
aa) Der sog. "Fall Kanther" 101
bb) Der sog. "Fall Siemens/ENEL" 102
cc) Stellungnahme 104
c) Ausschluss der Pflichtverletzung durch die Bildung schwarzer Kassen beim (mutmaßlichen) Einverständnis des Vermögensinhabers 105
aa) Die sog. "Schattenkassen" 105
bb) Das Einverständnis des Vermögensinhabers mit der Bildung schwarzer Kassen 106
cc) Das mutmaßliche Einverständnis des Vermögensträgers mit der Bildung schwarzer Kassen 108
dd) Das hypothetische Einverständnis des Vermögensträgers mit der Bildung schwarzer Kassen 109
d) Zwischenergebnis 110
V. Der Vermögensnachteil i.S.d. § 266 StGB bei der Bildung schwarzer Kassen 111
1. Vermögensbegriff, Vermögensnachteil und Gefährdungsschaden 112
a) Der Vermögensbegriff i.S.d. §§ 263, 266 StGB 112
aa) Juristischer Vermögensbegriff 114
bb) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff 115
cc) Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff bzw. juristisch-ökonomische Vermittlungslehre 116
dd) Personaler Vermögensbegriff 119
ee) Dynamischer Vermögensbegriff 121
ff) Vermögensbestandteile bzw. Vermögenspositionen im Einzelnen 122
(1) Unumstrittene Vermögensbestandteile bzw. -positionen 122
(2) Zweifelhafte Vermögensbestandteile bzw. -positionen 123
(3) Die Bedeutung des Vermögensbegriffs für den Gefährdungsschaden und die Bildung schwarzer Kassen 125
gg) Stellungnahme 128
hh) Zwischenergebnis 131
b) Der Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB bzw. der Vermögensnachteil i.S.d. § 266 StGB 132
aa) Vermögensschaden und Vermögensnachteil 133
bb) Die Ermittlung des Vermögensschadens 135
(1) Die objektive Schadensbeurteilung 135
(2) Das subjektive Korrektiv 137
(a) Der individuelle Schadenseinschlag 138
(b) Die Zweckverfehlungslehre 139
cc) Zwischenergebnis 140
c) Die Vermögensgefährdung bzw. der Gefährdungsschaden i.S.d. §§ 263, 266 StGB 141
aa) Der Gefährdungsschaden als Vermögensnachteil i.S.d. §§ 263, 266 StGB 142
(1) Der Gefährdungsschaden bei §§ 263, 266 StGB 142
(2) Der Gefährdungsschaden gem. § 266 StGB im Hinblick auf die Besonderheiten der Untreue 145
(a) Die Unbestimmtheit des objektiven Tatbestandes 145
(b) Das Fehlen einer Bereicherungsabsicht 146
(c) Die Straflosigkeit des Untreueversuchs 147
bb) Die konkrete schadensgleiche Vermögensgefährdung in der Rechtsprechung 149
(1) Das Erfordernis der "Konkretheit" 150
(2) Die jüngste Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 10.03.2009) 153
(3) Die neueste Kontroverse zwischen den BGH-Senaten zum Gefährdungsschaden 157
(a) Das Urteil des 2. Senats des BGH vom 18.10.2006 158
(b) Die weiteren Entscheidungen des 2. Senats 161
(c) Die Fortsetzung der subjektiven Lösung durch den 5. Senat 162
(d) Die Gegenansicht des 1. Senats 162
(e) Ergebnis 165
cc) Der Gefährdungsschaden in der Literatur – Die Einschränkungsansätze im Einzelnen 165
(1) Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG durch die Annahme des Gefährdungsschadens als Vermögensnachteil 166
(a) Die Ansicht von Naucke 166
(b) Die Ansicht von Otto 167
(2) Täterorientierte Einschränkungsansätze: die (fehlende) Beherrschbarkeit des Täters – Die Ansicht von Seelmann 169
(3) Opferorientierte Einschränkungsansätze: die (fehlende) Beherrschbarkeit des Opfers 171
(a) Die Ansicht von Lackner 171
(b) Die Ansicht von Schroeder 172
(c) Die Ansicht von Lenckner 173
(4) Zivilrechtsorientierte Einschränkungsansätze 175
(a) Die Ansicht von Cramer 175
(b) Die Ansicht von Hefendehl 177
(5) Die Unmittelbarkeit als Einschränkungskriterium – Die Ansicht von Riemann 179
(6) Untreuespezifische Einschränkungsansätze des Gefährdungsschadens 180
(a) Das Prinzip der Unmittelbarkeit bei § 266 StGB 181
(aa) Die Ansicht von Matt und Saliger 181
(bb) Die Ansicht von Dierlamm 182
(cc) Die Kritik an der Unmittelbarkeit als Eingrenzungskriterium 183
(b) Die objektive Zurechnung bei § 266 StGB 184
(c) Die Ansicht von Werner 185
dd) Bedürfnis nach einer eigenständigen Einschränkungslösung bei der Untreue 187
ee) Zwischenergebnis 188
2. Der Eintritt des Vermögensnachteils in Form des Gefährdungsschadens durch die Bildung einer schwarzen Kasse gem. § 266 StGB 192
a) Die Übertragbarkeit der betrugs- und untreuespezifisch entwickelten Einschränkungsansätze auf die Bildung schwarzer Kassen 193
b) Die frühere Rechtsprechung zur Bildung schwarzer Kassen 197
aa) Die Annahme einer Vermögensgefährdung bei der Bildung schwarzer Kassen – Die verwendungszweck(un)abhängige Lehre 197
(1) Die verwendungszweckunabhängige Linie der Rechtsprechung 199
(a) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 199
(b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 201
(2) Die verwendungszweckabhängige Linie der Rechtsprechung 203
(3) Die Rechtsprechung im "Fall Kohl" 204
bb) Kritische Würdigung der verwendungszweckunabhängigen Linie der Rechtsprechung 206
(1) Die Entziehung der Kontroll-, Prüfungs- und Verfügungsmöglichkeiten des Vermögensinhabers 206
(2) Die unordentliche Buchführung 207
(3) "Die Gelder fehlten dort, wo sie hätten sein sollen" 208
c) Der Meinungsstand in der Lehre – Die im Hinblick auf die schwarzen Kassen entwickelten Einschränkungsansätze 209
aa) Die Ablehnung des Gefährdungsschadens durch die Bildung schwarzer Kassen – Die Ansicht von Neye und Riemann 209
bb) Die verwendungszweckunabhängige Linie der Rechtsprechung in der Literatur 211
cc) Die verwendungszweckabhängige Linie der Rechtsprechung in der Literatur 214
(1) Die Ansicht von Saliger 215
(2) Andere Anhänger der verwendungszweckabhängigen Lehre 217
dd) Die Ausgleichsbereitschaft und -fähigkeit 220
(1) Die Ansicht von Hefendehl 220
(2) Die Ansicht von Schünemann 222
ee) Die Verlustgefahr – Die Ansicht von Weimann 222
ff) Strelczyks Versuchs- und Rücktrittslösung 223
gg) Die objektive Zurechnung – Die Ansicht von Mansdörfer 225
hh) Die Zugriffsmöglichkeit des Vermögensinhabers – Die Ansicht von Perron 226
d) Die neuere Rechtsprechung im "Fall Kanther" 226
aa) Der Beschluss des LG Wiesbaden vom 25.03.2002 227
bb) Der Beschluss des OLG Frankfurt a.M. vom 12.01.2004 228
cc) Das Urteil des LG Wiesbaden vom 18.04.2005 228
dd) Das Urteil des 2. Senats des BGH vom 18.10.2006 229
(1) Die Annahmen des 2. Senats 229
(2) Die Kritik der Literatur an den Annahmen des 2. Senats 230
3. Der Eintritt des Vermögensnachteils in Form des endgültigen Vermögensschadens durch die Bildung einer schwarzen Kasse nach § 266 StGB 231
a) Die Rechtsprechung im "Fall Siemens/ENEL" 231
aa) Das Urteil des 2. Senats des BGH vom 29.08.2008 231
bb) Die Kritik der Lehre 233
cc) Der Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010 237
b) Die Rechtsprechung im "Kölner-Müllskandal" – Das Urteil des 2. Senats des BGH vom 27.08.2010 239
4. Eigener Lösungsvorschlag – Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodell 240
a) Der Vermögensnachteil bei der Bildung schwarzer Kassen 240
aa) Die Ablehnung des effektiven Vermögensschadens durch die Bildung einer schwarzen Kasse 240
bb) Die Annahme des Gefährdungsschadens durch die Bildung einer schwarzen Kasse 240
cc) Bedürfnis nach einer Einschränkungslösung bei der Bildung schwarzer Kassen im Hinblick auf den Gefährdungsschaden 241
b) Die Einschränkung des Gefährdungsschadens bei der Bildung einer schwarzen Kasse unter Zugrundelegung der Rückgabefähigkeit und -willigkeit 242
aa) Die Ausgleichsfähigkeit und -willigkeit beim Untreuetatbestand 242
bb) Die Rückgabefähigkeit und -willigkeit bei der Bildung schwarzer Kassen 243
(1) Die Ausgleichsfähigkeit und -willigkeit bei der Bildung schwarzer Kassen in der Literatur und Rechtsprechung 243
(2) Die Rückgabefähigkeit und -willigkeit bei der Bildung schwarzer Kassen 245
(a) Die Rückgabefähigkeit des Treupflichtigen bei der Bildung schwarzer Kassen 245
(b) Die Rückgabewilligkeit des Treupflichtigen bei der Bildung schwarzer Kassen 247
(aa) Der Verwendungszweck des Treupflichtigen als Rückgabewilligkeit bei der Bildung schwarzer Kassen 247
(bb) Die Notwendigkeit der Berücksichtigung des Verwendungszwecks des Treupflichtigen 248
(cc) Die Einwände gegen die Berücksichtigung des Verwendungszwecks des Treupflichtigen 249
(α) Die Berücksichtigung des Verwendungszwecks führt zu einer starken Subjektivierung des Vermögensnachteils 249
(β) Die zweckmäßige Verwendungsabsicht des Treupflichtigen kann den Eintritt des Vermögensnachteils nicht stets ausschließen 250
(γ) Die Nachweisschwierigkeiten bei der Berücksichtigung des Verwendungszwecks 250
(3) Ergebnis 251
cc) Die Abgrenzung des Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodells von anderen Einschränkungsansätzen 251
(1) Die Abgrenzung von Hefendehls Einschränkungsansatz 252
(2) Die Abgrenzung von Schünemanns Einschränkungsansatz 252
(3) Die Abgrenzung von Saligers Einschränkungsansatz 253
dd) Die Vereinbarkeit des Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodells mit den Untreuebesonderheiten und der Bildung schwarzer Kassen 253
(1) Die Untreue als ein (reines) Vermögensdelikt 253
(2) Die Untreue als ein Erfolgsdelikt – Das Erfordernis "betreuungsexternaler" Einschränkungskriterien 254
(3) Die Untreue als ein Verletzungsdelikt 255
(4) Die Untreue als ein Fremdschädigungsdelikt – Das Erfordernis einer "täterorientierten" Einschränkungslösung 256
(5) Die Unbestimmtheit des objektiven Untreuetatbestandes 257
(6) Das Fehlen einer Bereicherungsabsicht 257
(7) Die Straflosigkeit der versuchten Untreue 258
(8) Die Berücksichtigung des Verwendungszwecks des Treupflichtigen 259
(9) Die Allgemeingültigkeit des Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodells 259
ee) Die Auswirkung der Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodells auf typische Fälle der Bildung schwarzer Kassen 260
VI. Der subjektive Untreuetatbestand bei der Bildung schwarzer Kassen 261
1. Der subjektive Tatbestand bei § 266 StGB 261
2. Die subjektive Tatseite der Bildung schwarzer Kassen 263
3. Einführung eines direkten Schädigungsvorsatzes durch eine Gesetzesänderung 263
Zusammenfassung und Ausblick der Untersuchung 265
Literaturverzeichnis 268
Sachwortverzeichnis 291