Die Bildung der sog. »schwarzen Kassen« als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB
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Die Bildung der sog. »schwarzen Kassen« als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB
Schriften zum Strafrecht, Vol. 249
(2013)
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1982 in Heraklion, Kreta, geboren; 2000 griechisches Abitur (in Heraklion, Kreta); 2005 Abschluss des Studiums an der Juristischen Fakultät der Nationalen und Kapodistrischen Universität Athen; 2005–2006 18monatiges Referendariat bei einer Rechtsanwaltskanzlei in Athen; 2006–2007 Abschluss des Aufbaustudiums »LL.M.-deutsches Recht« an der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München; seit 2008 als Rechtsanwältin in Athen tätig; 2013 Abschluss des Promotionsstudiums an der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität MünchenAbstract
Eirini Tsagkaraki widmet sich der Untreuestrafbarkeit der Bildung »schwarzer Kassen«. Im ersten Teil der Untersuchung werden die »schwarzen Kassen« in rechtstatsächlicher Hinsicht untersucht, während die Strafbarkeit ihrer Bildung im zweiten Teil geprüft wird. Die Bildung »schwarzer Kassen« ist in den meisten Fällen in den Treubruchstatbestand einzuordnen. Anschließend wird der Kreis der vermögensbetreuungspflichtigen Personen bestimmt. Einen Schwerpunkt bildet im vierten Kapitel die Festlegung der Pflichtverletzung. Im Fokus der Untersuchung steht die Prüfung des Vermögensnachteils. Nach einer Auseinandersetzung mit dem Meinungsstand betreffend den Gefährdungsschaden bei Vermögensdelikten werden die Rechtsprechung und Literaturmeinungen zu den schwarzen Kassen eingehend analysiert und kritisch behandelt. Schließlich wird ein eigenständiges »Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodell« entwickelt. Dieses ist so zu verstehen, dass kein Gefährdungsschaden durch die bloße Bildung einer »schwarzen Kasse« eingetreten ist, wenn der Treupflichtige jederzeit fähig und willig ist, die verborgenen in der schwarzen Kasse noch vorhandenen Geldmittel an den Vermögensinhaber zurückzugeben.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 7 | ||
Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
Abkürzungsverzeichnis | 17 | ||
Problemstellung und Gang der Untersuchung | 21 | ||
A. Schwarze Kassen in rechtstatsächlicher Hinsicht | 23 | ||
I. Der Begriff "schwarze Kassen" | 23 | ||
1. Definition der schwarzen Kassen | 23 | ||
2. Unterscheidung zwischen der Bildung und Verwendung schwarzer Kassen | 27 | ||
II. Die Erscheinungsformen der schwarzen Kassen | 28 | ||
1. Schwarze Kassen im engeren Sinn | 28 | ||
2. Schwarze Konten | 29 | ||
3. Treuhand(ander)konten als Unterfall der schwarzen Konten | 30 | ||
III. Die Bildung schwarzer Kassen im öffentlichen, parteipolitischen und privatwirtschaftlichen Bereich | 31 | ||
1. Die Bildung schwarzer Kassen in der öffentlichen Verwaltung | 31 | ||
a) Die Bildung schwarzer Kassen als Fallgruppe der sog. "Haushalts- oder Amtsuntreue" | 32 | ||
b) Die Bildung schwarzer Kassen im öffentlichen Bereich in der Rechtsprechung | 34 | ||
2. Die Bildung schwarzer Kassen im parteipolitischen Bereich | 37 | ||
a) Die Bildung schwarzer Kassen als Erscheinungsform der sog. "Parteienuntreue" | 38 | ||
b) Die Bildung schwarzer Kassen in den politischen Parteien in der Rechtsprechung | 40 | ||
aa) Der sog. "Fall Kohl" | 41 | ||
bb) Der sog. "Fall Kanther" | 41 | ||
3. Die Bildung schwarzer Kassen in der Privatwirtschaft | 43 | ||
a) Die schwarzen Kassen in privaten Unternehmen | 43 | ||
b) Die Bildung schwarzer Kassen im privatwirtschaftlichen Bereich in der Rechtsprechung | 43 | ||
aa) Die ersten Urteile betreffend die schwarzen Kassen in privaten Unternehmen | 44 | ||
bb) Der sog. "Fall Siemens/ENEL" | 45 | ||
cc) Der sog. "Kölner Müllskandal" | 47 | ||
IV. Die Motive zur Bildung schwarzer Kassen | 48 | ||
1. Motive zur Bildung schwarzer Kassen in der öffentlichen Verwaltung | 48 | ||
2. Motive zur Bildung schwarzer Kassen in den politischen Parteien | 50 | ||
3. Motive zur Bildung schwarzer Kassen in der Privatwirtschaft | 51 | ||
a) Einrichtung der schwarzen Kassen zu zukünftigen "nützlichen Aufwendungen" (sog. "Schmiergeldzahlungen", "Kick-Back"-Zahlungen) | 51 | ||
b) Einrichtung der schwarzen Kassen zu verdeckten Parteispenden | 54 | ||
c) Weitere Motive zur Einrichtung schwarzer Kassen in privaten Unternehmen | 55 | ||
V. Ergebnisse der kriminologischen Untersuchung der schwarzen Kassen | 55 | ||
B. Die Bildung schwarzer Kassen als Untreue gem. § 266 StGB | 57 | ||
I. Der Untreuetatbestand – Geschütztes Rechtsgut und Deliktscharakter | 57 | ||
II. Die Bildung einer schwarzen Kasse als Untreuehandlung i.S.d. § 266 StGB | 62 | ||
1. Die Tatbestandsalternativen der Untreue gem. § 266 StGB | 62 | ||
2. Die Missbrauchsuntreue gem. § 266 I 1. Alt. StGB | 63 | ||
a) Die Befugnis i.S.d. § 266 I 1. Alt. StGB | 64 | ||
aa) Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis | 64 | ||
bb) Befugnis über fremdes Vermögen | 65 | ||
cc) Entstehungsgründe der Befugnis | 65 | ||
b) Die Missbrauchshandlung i.S.d. § 266 I 1. Alt. StGB | 66 | ||
3. Die Treubruchsuntreue gem. § 266 I 2. Alt. StGB | 68 | ||
a) Das Treueverhältnis | 68 | ||
b) Die Treubruchshandlung i.S.d. § 266 I 2. Alt. StGB | 70 | ||
4. Die Einordnung schwarzer Kassen in die Tatbestandsvarianten der Untreue | 70 | ||
a) Die Entstehungsgründe der Befugnis bzw. Vermögensbetreuungspflicht bei der Bildung schwarzer Kassen | 70 | ||
b) Die Bildung einer schwarzen Kasse als Missbrauchs- oder Treubruchshandlung | 71 | ||
5. Zwischenergebnis | 74 | ||
III. Die Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 StGB | 75 | ||
1. Die Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht des § 266 StGB | 75 | ||
2. Die vermögensbetreuungspflichtigen Personen bei der Bildung schwarzer Kassen | 78 | ||
3. Zwischenergebnis | 81 | ||
IV. Die Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB durch die Bildung schwarzer Kassen | 81 | ||
1. Die Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB | 81 | ||
a) Die asymmetrische Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts | 82 | ||
b) Der Zusammenhang von interner Machtstellung (Vermögensbetreuungspflicht) und konkreter Pflichtverletzung | 84 | ||
c) Das Erfordernis der gravierenden Pflichtverletzung | 85 | ||
d) Die Tatbestandsverwirklichung durch Tun oder Unterlassen | 86 | ||
e) Das (mutmaßliche) Einverständnis des Vermögensinhabers | 88 | ||
2. Das pflichtwidrige Verhalten bei der Bildung schwarzer Kassen gem. § 266 StGB | 90 | ||
a) Die durch die Bildung schwarzer Kassen verletzten Pflichten bzw. Vorschriften | 91 | ||
aa) Der Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften im öffentlichen Bereich | 92 | ||
bb) Der Verstoß gegen das PartG, die Parteisatzung und/oder die Spendenabrede im parteipolitischen Bereich | 93 | ||
cc) Der Verstoß gegen zivilrechtliche Pflichten bzw. Vorschriften im privatwirtschaftlichen Bereich | 95 | ||
(1) Verstoß gegen rechtsgeschäftliche Vereinbarungen | 95 | ||
(2) Verstoß gegen unternehmensinterne Compliance-Regelungen | 96 | ||
(3) Verstoß gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften (§§ 238ff. HGB bzw. §§ 140ff. AO) | 97 | ||
(4) Verstoß gegen das Handeln eines ordentlichen Geschäftsmannes (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG) | 99 | ||
b) Bildung schwarzer Kassen – eine Untreuehandlung durch Tun oder Unterlassen? | 101 | ||
aa) Der sog. "Fall Kanther" | 101 | ||
bb) Der sog. "Fall Siemens/ENEL" | 102 | ||
cc) Stellungnahme | 104 | ||
c) Ausschluss der Pflichtverletzung durch die Bildung schwarzer Kassen beim (mutmaßlichen) Einverständnis des Vermögensinhabers | 105 | ||
aa) Die sog. "Schattenkassen" | 105 | ||
bb) Das Einverständnis des Vermögensinhabers mit der Bildung schwarzer Kassen | 106 | ||
cc) Das mutmaßliche Einverständnis des Vermögensträgers mit der Bildung schwarzer Kassen | 108 | ||
dd) Das hypothetische Einverständnis des Vermögensträgers mit der Bildung schwarzer Kassen | 109 | ||
d) Zwischenergebnis | 110 | ||
V. Der Vermögensnachteil i.S.d. § 266 StGB bei der Bildung schwarzer Kassen | 111 | ||
1. Vermögensbegriff, Vermögensnachteil und Gefährdungsschaden | 112 | ||
a) Der Vermögensbegriff i.S.d. §§ 263, 266 StGB | 112 | ||
aa) Juristischer Vermögensbegriff | 114 | ||
bb) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff | 115 | ||
cc) Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff bzw. juristisch-ökonomische Vermittlungslehre | 116 | ||
dd) Personaler Vermögensbegriff | 119 | ||
ee) Dynamischer Vermögensbegriff | 121 | ||
ff) Vermögensbestandteile bzw. Vermögenspositionen im Einzelnen | 122 | ||
(1) Unumstrittene Vermögensbestandteile bzw. -positionen | 122 | ||
(2) Zweifelhafte Vermögensbestandteile bzw. -positionen | 123 | ||
(3) Die Bedeutung des Vermögensbegriffs für den Gefährdungsschaden und die Bildung schwarzer Kassen | 125 | ||
gg) Stellungnahme | 128 | ||
hh) Zwischenergebnis | 131 | ||
b) Der Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB bzw. der Vermögensnachteil i.S.d. § 266 StGB | 132 | ||
aa) Vermögensschaden und Vermögensnachteil | 133 | ||
bb) Die Ermittlung des Vermögensschadens | 135 | ||
(1) Die objektive Schadensbeurteilung | 135 | ||
(2) Das subjektive Korrektiv | 137 | ||
(a) Der individuelle Schadenseinschlag | 138 | ||
(b) Die Zweckverfehlungslehre | 139 | ||
cc) Zwischenergebnis | 140 | ||
c) Die Vermögensgefährdung bzw. der Gefährdungsschaden i.S.d. §§ 263, 266 StGB | 141 | ||
aa) Der Gefährdungsschaden als Vermögensnachteil i.S.d. §§ 263, 266 StGB | 142 | ||
(1) Der Gefährdungsschaden bei §§ 263, 266 StGB | 142 | ||
(2) Der Gefährdungsschaden gem. § 266 StGB im Hinblick auf die Besonderheiten der Untreue | 145 | ||
(a) Die Unbestimmtheit des objektiven Tatbestandes | 145 | ||
(b) Das Fehlen einer Bereicherungsabsicht | 146 | ||
(c) Die Straflosigkeit des Untreueversuchs | 147 | ||
bb) Die konkrete schadensgleiche Vermögensgefährdung in der Rechtsprechung | 149 | ||
(1) Das Erfordernis der "Konkretheit" | 150 | ||
(2) Die jüngste Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 10.03.2009) | 153 | ||
(3) Die neueste Kontroverse zwischen den BGH-Senaten zum Gefährdungsschaden | 157 | ||
(a) Das Urteil des 2. Senats des BGH vom 18.10.2006 | 158 | ||
(b) Die weiteren Entscheidungen des 2. Senats | 161 | ||
(c) Die Fortsetzung der subjektiven Lösung durch den 5. Senat | 162 | ||
(d) Die Gegenansicht des 1. Senats | 162 | ||
(e) Ergebnis | 165 | ||
cc) Der Gefährdungsschaden in der Literatur – Die Einschränkungsansätze im Einzelnen | 165 | ||
(1) Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG durch die Annahme des Gefährdungsschadens als Vermögensnachteil | 166 | ||
(a) Die Ansicht von Naucke | 166 | ||
(b) Die Ansicht von Otto | 167 | ||
(2) Täterorientierte Einschränkungsansätze: die (fehlende) Beherrschbarkeit des Täters – Die Ansicht von Seelmann | 169 | ||
(3) Opferorientierte Einschränkungsansätze: die (fehlende) Beherrschbarkeit des Opfers | 171 | ||
(a) Die Ansicht von Lackner | 171 | ||
(b) Die Ansicht von Schroeder | 172 | ||
(c) Die Ansicht von Lenckner | 173 | ||
(4) Zivilrechtsorientierte Einschränkungsansätze | 175 | ||
(a) Die Ansicht von Cramer | 175 | ||
(b) Die Ansicht von Hefendehl | 177 | ||
(5) Die Unmittelbarkeit als Einschränkungskriterium – Die Ansicht von Riemann | 179 | ||
(6) Untreuespezifische Einschränkungsansätze des Gefährdungsschadens | 180 | ||
(a) Das Prinzip der Unmittelbarkeit bei § 266 StGB | 181 | ||
(aa) Die Ansicht von Matt und Saliger | 181 | ||
(bb) Die Ansicht von Dierlamm | 182 | ||
(cc) Die Kritik an der Unmittelbarkeit als Eingrenzungskriterium | 183 | ||
(b) Die objektive Zurechnung bei § 266 StGB | 184 | ||
(c) Die Ansicht von Werner | 185 | ||
dd) Bedürfnis nach einer eigenständigen Einschränkungslösung bei der Untreue | 187 | ||
ee) Zwischenergebnis | 188 | ||
2. Der Eintritt des Vermögensnachteils in Form des Gefährdungsschadens durch die Bildung einer schwarzen Kasse gem. § 266 StGB | 192 | ||
a) Die Übertragbarkeit der betrugs- und untreuespezifisch entwickelten Einschränkungsansätze auf die Bildung schwarzer Kassen | 193 | ||
b) Die frühere Rechtsprechung zur Bildung schwarzer Kassen | 197 | ||
aa) Die Annahme einer Vermögensgefährdung bei der Bildung schwarzer Kassen – Die verwendungszweck(un)abhängige Lehre | 197 | ||
(1) Die verwendungszweckunabhängige Linie der Rechtsprechung | 199 | ||
(a) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts | 199 | ||
(b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes | 201 | ||
(2) Die verwendungszweckabhängige Linie der Rechtsprechung | 203 | ||
(3) Die Rechtsprechung im "Fall Kohl" | 204 | ||
bb) Kritische Würdigung der verwendungszweckunabhängigen Linie der Rechtsprechung | 206 | ||
(1) Die Entziehung der Kontroll-, Prüfungs- und Verfügungsmöglichkeiten des Vermögensinhabers | 206 | ||
(2) Die unordentliche Buchführung | 207 | ||
(3) "Die Gelder fehlten dort, wo sie hätten sein sollen" | 208 | ||
c) Der Meinungsstand in der Lehre – Die im Hinblick auf die schwarzen Kassen entwickelten Einschränkungsansätze | 209 | ||
aa) Die Ablehnung des Gefährdungsschadens durch die Bildung schwarzer Kassen – Die Ansicht von Neye und Riemann | 209 | ||
bb) Die verwendungszweckunabhängige Linie der Rechtsprechung in der Literatur | 211 | ||
cc) Die verwendungszweckabhängige Linie der Rechtsprechung in der Literatur | 214 | ||
(1) Die Ansicht von Saliger | 215 | ||
(2) Andere Anhänger der verwendungszweckabhängigen Lehre | 217 | ||
dd) Die Ausgleichsbereitschaft und -fähigkeit | 220 | ||
(1) Die Ansicht von Hefendehl | 220 | ||
(2) Die Ansicht von Schünemann | 222 | ||
ee) Die Verlustgefahr – Die Ansicht von Weimann | 222 | ||
ff) Strelczyks Versuchs- und Rücktrittslösung | 223 | ||
gg) Die objektive Zurechnung – Die Ansicht von Mansdörfer | 225 | ||
hh) Die Zugriffsmöglichkeit des Vermögensinhabers – Die Ansicht von Perron | 226 | ||
d) Die neuere Rechtsprechung im "Fall Kanther" | 226 | ||
aa) Der Beschluss des LG Wiesbaden vom 25.03.2002 | 227 | ||
bb) Der Beschluss des OLG Frankfurt a.M. vom 12.01.2004 | 228 | ||
cc) Das Urteil des LG Wiesbaden vom 18.04.2005 | 228 | ||
dd) Das Urteil des 2. Senats des BGH vom 18.10.2006 | 229 | ||
(1) Die Annahmen des 2. Senats | 229 | ||
(2) Die Kritik der Literatur an den Annahmen des 2. Senats | 230 | ||
3. Der Eintritt des Vermögensnachteils in Form des endgültigen Vermögensschadens durch die Bildung einer schwarzen Kasse nach § 266 StGB | 231 | ||
a) Die Rechtsprechung im "Fall Siemens/ENEL" | 231 | ||
aa) Das Urteil des 2. Senats des BGH vom 29.08.2008 | 231 | ||
bb) Die Kritik der Lehre | 233 | ||
cc) Der Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010 | 237 | ||
b) Die Rechtsprechung im "Kölner-Müllskandal" – Das Urteil des 2. Senats des BGH vom 27.08.2010 | 239 | ||
4. Eigener Lösungsvorschlag – Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodell | 240 | ||
a) Der Vermögensnachteil bei der Bildung schwarzer Kassen | 240 | ||
aa) Die Ablehnung des effektiven Vermögensschadens durch die Bildung einer schwarzen Kasse | 240 | ||
bb) Die Annahme des Gefährdungsschadens durch die Bildung einer schwarzen Kasse | 240 | ||
cc) Bedürfnis nach einer Einschränkungslösung bei der Bildung schwarzer Kassen im Hinblick auf den Gefährdungsschaden | 241 | ||
b) Die Einschränkung des Gefährdungsschadens bei der Bildung einer schwarzen Kasse unter Zugrundelegung der Rückgabefähigkeit und -willigkeit | 242 | ||
aa) Die Ausgleichsfähigkeit und -willigkeit beim Untreuetatbestand | 242 | ||
bb) Die Rückgabefähigkeit und -willigkeit bei der Bildung schwarzer Kassen | 243 | ||
(1) Die Ausgleichsfähigkeit und -willigkeit bei der Bildung schwarzer Kassen in der Literatur und Rechtsprechung | 243 | ||
(2) Die Rückgabefähigkeit und -willigkeit bei der Bildung schwarzer Kassen | 245 | ||
(a) Die Rückgabefähigkeit des Treupflichtigen bei der Bildung schwarzer Kassen | 245 | ||
(b) Die Rückgabewilligkeit des Treupflichtigen bei der Bildung schwarzer Kassen | 247 | ||
(aa) Der Verwendungszweck des Treupflichtigen als Rückgabewilligkeit bei der Bildung schwarzer Kassen | 247 | ||
(bb) Die Notwendigkeit der Berücksichtigung des Verwendungszwecks des Treupflichtigen | 248 | ||
(cc) Die Einwände gegen die Berücksichtigung des Verwendungszwecks des Treupflichtigen | 249 | ||
(α) Die Berücksichtigung des Verwendungszwecks führt zu einer starken Subjektivierung des Vermögensnachteils | 249 | ||
(β) Die zweckmäßige Verwendungsabsicht des Treupflichtigen kann den Eintritt des Vermögensnachteils nicht stets ausschließen | 250 | ||
(γ) Die Nachweisschwierigkeiten bei der Berücksichtigung des Verwendungszwecks | 250 | ||
(3) Ergebnis | 251 | ||
cc) Die Abgrenzung des Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodells von anderen Einschränkungsansätzen | 251 | ||
(1) Die Abgrenzung von Hefendehls Einschränkungsansatz | 252 | ||
(2) Die Abgrenzung von Schünemanns Einschränkungsansatz | 252 | ||
(3) Die Abgrenzung von Saligers Einschränkungsansatz | 253 | ||
dd) Die Vereinbarkeit des Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodells mit den Untreuebesonderheiten und der Bildung schwarzer Kassen | 253 | ||
(1) Die Untreue als ein (reines) Vermögensdelikt | 253 | ||
(2) Die Untreue als ein Erfolgsdelikt – Das Erfordernis "betreuungsexternaler" Einschränkungskriterien | 254 | ||
(3) Die Untreue als ein Verletzungsdelikt | 255 | ||
(4) Die Untreue als ein Fremdschädigungsdelikt – Das Erfordernis einer "täterorientierten" Einschränkungslösung | 256 | ||
(5) Die Unbestimmtheit des objektiven Untreuetatbestandes | 257 | ||
(6) Das Fehlen einer Bereicherungsabsicht | 257 | ||
(7) Die Straflosigkeit der versuchten Untreue | 258 | ||
(8) Die Berücksichtigung des Verwendungszwecks des Treupflichtigen | 259 | ||
(9) Die Allgemeingültigkeit des Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodells | 259 | ||
ee) Die Auswirkung der Rückgabefähigkeits- und Rückgabewilligkeitsmodells auf typische Fälle der Bildung schwarzer Kassen | 260 | ||
VI. Der subjektive Untreuetatbestand bei der Bildung schwarzer Kassen | 261 | ||
1. Der subjektive Tatbestand bei § 266 StGB | 261 | ||
2. Die subjektive Tatseite der Bildung schwarzer Kassen | 263 | ||
3. Einführung eines direkten Schädigungsvorsatzes durch eine Gesetzesänderung | 263 | ||
Zusammenfassung und Ausblick der Untersuchung | 265 | ||
Literaturverzeichnis | 268 | ||
Sachwortverzeichnis | 291 |