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Juristische Methodik

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Müller, F., Christensen, R. (2013). Juristische Methodik. Band I: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis. 11. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54188-1
Müller, Friedrich and Christensen, Ralph. Juristische Methodik: Band I: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis. (11).Duncker & Humblot, 2013. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54188-1
Müller, F and Christensen, R (2013): Juristische Methodik: Band I: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 11,Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54188-1

Format

Juristische Methodik

Band I: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis

Müller, Friedrich | Christensen, Ralph

(2013)

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Abstract

Die Neuauflage ist auf dem aktuellen Stand von Praxis und Wissenschaft, von Problemen und Lösungsvorschlägen. Die weiterhin höchst lebhafte Diskussion ist wieder eingearbeitet worden, sei es um Differenzen klarzustellen, sei es um Synergien zu unterstützen. Das betrifft etwa alte und immer wieder in Frage stehende Themen wie ›Wortlautgrenze‹ und ›Richterrecht‹ als Fragen der Gesetzesbindung, wie Grundlagen und Technik der Abwägung, wie Realitätswandel und Normwandel, die Rolle von Ethik im Recht, Maßstäbe für die Vertretbarkeit juristischer Entscheidungen und Strukturen der Legitimation im demokratischen Rechtsstaat.

Besonderer Nachdruck liegt wieder auf der Würdigung neuerer und neuester Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, von Verwaltungsgerichten und des Bundesverwaltungsgerichts, weiterer Oberster Gerichtshöfe des Bundes sowie des Europäischen Gerichtshofs - so z.B. zu Kirchensteuer und islamischem Schulgebet, zu Meinungs- und Pressefreiheit, zur informationellen Selbstbestimmung und zum Beamtenstreikrecht, zu Passivraucherschutz und neuen Formen von Lebenspartnerschaft, ferner etwa das Fraport-Judikat, die Urteile zum Lissabonner Reformvertrag, zu Stabilisierungsmechanismus und europäischem Rettungsschirm.

Mit diesem Schwerpunkt kehrt das Buch nicht einfach zu seinen Ursprüngen zurück, denn es hatte sie nie verlassen. Was die Praxis tut, was im lebenden Recht real vor sich geht, war von Anfang an die leitende Fragestellung gewesen. Ihr galten und gelten die sorgfältig entwickelten Vorschläge, wie die Praxis durch klarer strukturierte Begriffe reflektierend erhellt und wie sie daraus für ihre tägliche Arbeit angeregt werden kann.

Aus dem Vorwort

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort zur elften Auflage 5
Vorwort zur zehnten Auflage 6
I 6
II 6
III 8
IV 8
Vorwort zur neunten Auflage 9
Vorwort zur achten Auflage 11
I 11
II 12
III 13
Vorwort zur siebten Auflage 14
Vorwort zur sechsten Auflage 16
Vorwort zur fünften Auflage 17
I 17
II 18
III 19
IV 21
V 21
Inhaltsverzeichnis 23
0 Einleitung 33
01 Aufgabe einer juristischen Methodik 33
02 Thema einer juristischen Methodik 33
03 Methodik und Methodiken 34
04 Funktionen juristischer Methodik 35
1 Fragestellung 36
11 Voraussetzungen 36
12 Begriffe 37
13 Funktionen 44
14 Funktionen, Verfahren, Rationalität 44
15 Methodik und Politik 45
2 Zum gegenwärtigen Stand der Methodik des Verfassungsrechts 46
21 Rechtsprechung 46
210 Die Rechtsprechung als Material für methodologische Analyse 46
211 Methodologische Reflexion in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 47
212 Zur methodischen Praxis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 50
212.1 Behandlung der herkömmlichen Regeln 50
212.11 Gründe für diese Behandlung der herkömmlichen Regeln 52
212.2 Neuere Interpretationsregeln 53
212.3 Sachbestimmte Konkretisierungsaspekte 54
212.31 Natur der Sache 54
212.32 Andere Sachelemente 55
212.33 Zur Rolle der Sachelemente 57
212.34 Sachelemente von Grundrechten 58
212.341 Artikel 5 Grundgesetz 61
212.342 Artikel 6 Grundgesetz 65
212.343 Artikel 7 Grundgesetz 68
212.344 Artikel 8 Grundgesetz 69
212.345 Artikel 9 Grundgesetz 70
212.346 Artikel 14 Grundgesetz 72
212.347 Artikel 12 Grundgesetz 74
212.348 Zur Rolle grundrechtlicher Sachelemente 78
212.349 Spezialität von Freiheitsrechten 78
212.350 Spezialität von Gleichheitsrechten 79
212.351 Grundrechte als „Werte“ und „Wertsystem“ 80
213 Gesamtbild verfassungsgerichtlicher Methodologie und Methodik und neuere Tendenzen 84
213.1 Die Elemente der Konkretisierung 84
213.11 Grammatische Konkretisierung 85
213.12 Systematische Konkretisierung 94
213.13 Historische und genetische Elemente 96
213.14 Teleologische Konkretisierung 98
213.2 Normbereichsanalyse 101
213.3 Rechtsnormtheorie 105
213.4 Das rekursive Moment in der Legitimität des Verfassungsstaates 106
22 Verfassungsrechtliche Methodik in der wissenschaftlichen Literatur 109
221 Zur methodischen Praxis 109
221.1 Entformalisierte Grundrechtsbehandlung 110
221.11 Schrankenübertragung 110
221.12 „Abwägung“ grundrechtlicher „Güter“ und „Werte“ 112
221.13 Grundrechts„mißbrauch“ 113
221.14 Bewertung 114
222 Methodologische Reflexion in der gegenwärtigen Verfassungsrechtswissenschaft 115
222.0 Fortwirken des Gesetzespositivismus 115
222.1 Die Arbeitsweise des verfassungsrechtlichen Positivismus 116
222.11 Grundlagen und Herkunft 116
222.12 Purismus 117
222.13 Systembegriff, Verdinglichung rechtlicher Größen 118
222.14 „Sein und Sollen“ 120
222.2 Zurück zu Savigny? 124
222.21 Kritik der „geisteswissenschaftlichen“ Methode 124
222.22 Zur Metakritik der „geisteswissenschaftlichen“ Methode 125
222.23 Zum theoretischen Hintergrund der Regeln Savignys 128
222.24 Heutige Methodenfragen und die canones 130
222.25 Zur Gesetzesform der Verfassung 132
222.3 Neue Ansätze verfassungsrechtlicher Methodik 132
222.30 Die Art der Ansätze 132
222.31 Verfassungskonforme Gesetzesauslegung 133
222.32 Richterrecht im Verfassungsrecht 138
222.33 Topik im Verfassungsrecht 141
222.331 „Offenes System“? 141
222.332 Bindung an den Normtext im Verfassungsrecht 142
222.333 Primat der Normtextbindung 143
222.334 Beispiel: Der Topos „eigenständig“ 145
222.335 Grenzen verfassungsrechtlicher Topik 146
222.34 Weitere Ansätze zu sachbezogener Methodik 151
222.340 Die Art der Ansätze 151
222.341 „Natur der Sache“ 151
222.342 Institutionelles Denken im Verfassungsrecht 153
222.343 Verfassungsinterpretation als Verwirklichung von Autonomie oder als praktische Verfassungstheorie 154
222.344 Prinzipien der Verfassungsinterpretation 156
222.345 Analyse der Normstruktur als Aufgabe praktischer Konkretisierung 156
222.346 Das Verfahren der Bildung von Normhypothesen 158
222.346.1 „Vernunftrechtliche“ Interessenberechnung 158
222.346.2 Rechtspolitik und Konkretisierung 160
222.346.3 Rechtspolitik und Methodik 163
222.347 Die Auflösung der Grundrechte in Prinzipien oder Werte 164
222.348 Gerechtigkeit als Deduktionsgrundlage für Gerichtsentscheidungen? 165
23 Bemerkungen zum Diskussionsstand 175
231 Aufgaben 175
232 Konkrete Normativität 177
233 Besonderheiten verfassungsrechtlicher Methodik 178
233.1 Die canones im Verfassungsrecht 178
233.2 Zur neuen Reflexion der canones 178
24 Methodik und Normtheorie 179
3 Entwurf einer juristischen Methodik 181
31 Grundlagen juristischer Methodik 181
311 Methodik und Funktionenlehre 181
311.1 Normkonkretisierung, Normbeachtung 181
311.2 Funktionen und Arbeitsaufgaben 182
312 Normativität, Norm, Normtext 185
312.1 Zur Begrenztheit der Rolle des Normtextes 185
312.11 Bestimmbarkeit der Rechtsnorm statt Bestimmtheit des Normtextes 187
312.12 Zur Geltung des Normtextes 201
312.2 Die Jurisprudenz als Normativwissenschaft (Entscheidungswissenschaft) 207
312.21 Beispiel: Gewohnheitsrecht 210
312.3 Rechtswissenschaftliche Grundsatzkritik als Kritik der Rechtsform: Ansätze marxistischer Rechtstheorie 211
312.31 Der Ansatz von E. Pašukanis 212
312.32 Die Beständigkeit bürgerlicher Rechts- und Verfassungsformen 213
312.4 Juristische Methodik und Kommunikationstheorie 218
312.5 Normtext als Ausdruck von „Inhalt“ oder als Signal 219
312.6 Juristische Methodik und Sprachkritik 224
312.7 Rechtsstaatliche Textstruktur 231
313 Norm, Normtext, Normstruktur 235
313.1 Normativität als strukturierter Vorgang 235
313.2 Normprogramm, Normbereich, Rechtsnorm, Entscheidungsnorm 239
313.21 Beispiel: Zur Struktur des Plans 243
313.3 Normbereich 244
313.4 Zur tatsächlichen Rolle der canones 257
313.5 Zu einer Typologie von Normstrukturen 257
313.6 Faktoren einer Typologie 260
313.7 „Programmsätze“ 260
314 Konkretisierung (Normkonstruktion) statt Auslegung 263
314.1 Zur Gleichsetzung von Rechtsnorm und Normtext 263
314.2 „Evidenz“, „Klarheit“, Norm und Fall 269
314.3 Zum Hintergrund der „Willens“-Doktrin 271
314.4 Zur Unbrauchbarkeit der „Willens“-Doktrin 273
314.5 Entscheidungsinteresse 274
314.6 Vorverständnis, Wertung, Objektivität, Rationalität 275
314.7 Funktion des juristischen Vorverständnisses 277
314.71 Vorverständnis und „Methodenwahl“ 278
314.8 Konkretisierung (Normkonstruktion) 279
314.81 Ablauf der Konkretisierung 284
314.82 Subjekt der Konkretisierung 285
315 Verfassungsrecht und Strukturierende Methodik 288
315.1 Verfassungsverständnis 288
315.2 Strukturen und Funktionen von Verfassungsrecht, Legalität und Legitimität 290
315.3 Normativität und verfassunggebende Gewalt – Legitimität 293
315.4 Strukturierende Methodik 296
315.41 Konkretisierungs„elemente“ 297
315.42 Eigenständigkeit juristischer Methodik 298
32 Elemente der Normkonkretisierung (– der Normkonstruktion) 299
320 DerWortlaut als Grenze der Normkonkretisierung / Von der Wortlaut- zur Normprogrammgrenze 299
320.1 Zur Sonderstellung des Wortlauts 299
320.2 Der Wortlaut als Begrenzung des Spielraums zulässiger Konkretisierung (s. auch unten 59) 303
320.3 Die Verletzung der Grenzfunktion des Wortlauts durch Dezision 308
320.4 Die Grenzfunktion des Wortlauts bei Generalklauseln 310
320.5 Beispiele für die Grenzfunktion des Wortlauts 313
320.51 Normzweck gegen Normtext? 313
320.52 Materielle Gerechtigkeit gegen Normtext? 314
320.53 Funktionsdifferente Auslegung 319
320.6 Ist eine Grenze juristischer Textarbeit möglich? 321
321 Gruppen von Konkretisierungselementen (Elemente der Normkonstruktion) 326
322 Methodologische Elemente im engeren Sinn 327
322.0 Überblick 327
322.1 Herkömmliche Interpretationsregeln 328
322.11 Grammatische Auslegung 328
322.110 Vom Wortlaut zum Wortsinn 328
322.110.1 Schwierigkeiten im Übergang 329
322.110.2 Der Spielraum, oder von der Unvollkommenheit des Normtextes 330
322.110.3 Die Ermittlung des Gesagten durch Wörterbücher 331
322.110.4 Ist der Sprachgebrauch normativ? 339
322.110.5 Von der Semantik des Spielraums zur Pragmatik der Konfliktkonstellationen 346
322.110.6 Von der konventionellen zur aktuellen Bedeutung – Die Rolle der Stereotypen- und der Prototypensemantik in der grammatischen Konkretisierung 351
322.111 Der Wortlaut von Gewohnheitsrecht 362
322.112 Grammatische Auslegung und Typen von Normstruktur 363
322.113 Verflechtung grammatischer Interpretation mit anderen Elementen 366
322.114 Der Wortlaut zweiter Ordnung 368
322.12 Historische, genetische, systematische und teleologische Elemente 369
322.121 Abgrenzung der historischen von der genetischen Interpretation 369
322.121.1 Das Risiko des Zirkelschlusses 371
322.121.2 Kontinuität und Diskontinuität als historische Erzählweise 371
322.122 Genetische Konkretisierung 373
322.122.1 Kritik der subjektiven Auslegungslehre 374
322.122.2 Möglichkeiten genetischer Auslegung 375
322.122.3 Genetische Konkretisierung jenseits der Willensmetapher 378
322.122.4 Zur Rolle der genetischen und historischen Gesichtspunkte 381
322.123 Unschärfe der funktionalen Abgrenzungen 382
322.124 Résumé zur teleologischen Auslegung 383
322.125 Allgemeines zur systematischen Konkretisierung 384
322.125.1 Abgrenzung zur grammatischen Auslegung 385
322.125.2 Die Sinneinheit des Buches 386
322.125.3 Von der Systematik erster Ordnung zur Systematik zweiter Ordnung 388
322.126 Strukturen systematischer Interpretation 390
322.126.1 Analogie 393
322.126.11 Begründung der Lücke 393
322.126.12 Die Reichweite der Lücke 395
322.126.13 Beispiele für den Analogieschluß 396
322.126.2 „Zirkelschlüsse“, „Ausnahmevorschriften“ 398
322.127 Aspekte eines funktional einheitlichen Vorgangs 399
322.128 Unentbehrlichkeit und Grenzen der canones 400
322.2 Prinzipien der Verfassungsinterpretation 401
322.20 Überblick 401
322.21 Funktionelle Richtigkeit 402
322.22 Praktikabilität 403
322.23 Interpretation aus dem geistesgeschichtlichen Zusammenhang 404
322.24 Maßstab integrierender Wirkung 404
322.25 Prinzip der Einheit der Verfassung 404
322.26 Vorverfassungsrechtliches Gesamtbild 407
322.27 Zusammenhang von Grundrechts- und Kompetenznormen 408
322.28 Praktische Konkordanz 409
322.29 Der Grundsatz der normativen Kraft der Verfassung 415
322.291 „Grundrechtseffektivität“ und „in dubio pro libertate“ 416
322.3 Axiomatisierbarkeit des (Verfassungs-)Rechts? 417
323 Konkretisierungselemente aus Normbereich und Fallbereich 419
323.1 Funktion der Strukturelemente 419
323.2 Fallbezogenheit der Strukturelemente 422
324 Dogmatische Elemente 423
324.1 Die Rolle der dogmatischen Elemente 423
324.2 Sprachliche Interpretationsbedürftigkeit der dogmatischen Elemente 428
324.3 Direkt normbezogene und nicht direkt normbezogene dogmatische Elemente 429
324.4 Zur Rolle der „herrschenden Meinung“ 431
325 Lösungstechnische Elemente 432
326 Theorie-Elemente 434
326.1 Zur Verwendbarkeit von Theorie-Elementen 434
326.2 Verfassungstheoretisches Vorverständnis 436
326.3 Zur methodologischen Ergiebigkeit theoretischer Positionen 437
327 Verfassungs- und rechtspolitische Elemente 440
327.1 Möglichkeiten 440
327.2 Grenzen 441
328 Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung 443
328.1 Einwirkung des Gemeinschaftsrechts auf die Methodik deutscher Gerichte 443
328.11 Die Direktwirkung von Gemeinschaftsrecht 443
328.12 Die indirekte Wirkung des Gemeinschaftsrechts 447
328.13 Verhältnis von direkter und indirekter Wirkung bei Richtlinien 449
328.2 Begriff und Struktur gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung 450
328.21 Begriff der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung 450
328.22 Begriff der richtlinienkonformen Auslegung 451
328.23 Vergleich mit der verfassungskonformen Auslegung 451
328.3 Normative Grundlagen für die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung 455
328.31 Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts 455
328.32 Konfliktmechanismus im nationalen Recht 463
328.33 Konfliktmechanismus im Gemeinschaftsrecht 464
328.4 Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung 468
328.41 Gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung 468
328.42 Richtlinienkonforme Auslegung 474
328.43 Zeitlicher Anwendungsbereich der richtlinienkonformen Auslegung 476
328.5 Grenzen der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung 479
328.51 Grenzen aus den normativen Grundlagen des Gemeinschaftsrechts 480
328.52 Grenzen aus der Systematik des Gemeinschaftsrechts 480
328.53 Grenzen aus dem nationalen Recht 484
328.6 Beispiele aus der Praxis deutscher Gerichte 486
328.61 Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung in der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts 486
328.62 Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung in der Praxis des Bundesarbeitsgerichts 490
328.63 Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung in der Praxis des Bundesgerichtshofs für Zivilsachen 492
328.64 Keine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung 494
33 Rangordnung der Konkretisierungselemente (Elemente der Normkonstruktion) 496
330 Unverbindliche Kunstregeln und verbindliche methodenbezogene Normen 496
331 Wirkungsmodi der Konkretisierungselemente 497
331.1 Direkt normtextbezogene Elemente 497
331.2 Nicht direkt normtextbezogene Elemente 498
332 Konflikte zwischen den Konkretisierungselementen 499
332.0 Ist eine Rangfolge unmöglich? 499
332.1 Der methodologische Begriff des Konflikts 499
332.2 Typen von Konfliktslagen zwischen einzelnen Konkretisierungselementen 500
332.21 Konflikte zwischen den nicht unmittelbar normtextbezogenen Elementen 500
332.22 Konflikte der nicht direkt normtextbezogenen mit den direkt normtextbezogenen Elementen 501
332.23 Konflikte zwischen den direkt normtextbezogenen Elementen 501
332.231 Normtextbezogene dogmatische Argumente auf der einen – methodologische und Normbereichselemente auf der andern Seite 501
332.232 Normbereichselemente – methodologische Elemente im engeren Sinn 501
332.233 Konflikte der methodologischen Elemente im engeren Sinn (Interpretationselemente) untereinander 502
332.233.1 Verhältnisbestimmung der canones 503
332.233.2 Die Rolle des genetischen Aspekts 503
332.233.3 Die Unbrauchbarkeit der „subjektiven“ und der „objektiven Theorie“ 504
332.233.4 Vorrang der Grenzfunktion grammatischer und systematischer Auslegung 506
332.234 Widerspruch zwischen grammatischem und systematischem Aspekt 507
333 Fälle mangelnder Aussagekraft des grammatischen und systematischen Elements 508
333.1 Nur begrenzende Aussagekraft des grammatischen und systematischen Aspekts 508
333.2 Nicht einschlägige Norm 509
333.3 „Lücken“ im Verfassungsrecht 509
334 Zur Normativität von Vorzugsregeln 510
4 Zur Formaltechnik der Fallösung 513
41 Vorbemerkung 513
42 Funktionsbestimmung 514
5 Grundlinien der juristischen Methodik 517
50 Vorbemerkung – Begriffe 517
51 Gesetzespositivismus – Rechtserzeugung – Norm/Fall – Norm/Wirklichkeit 519
52 Gruppen von Konkretisierungselementen 523
53 Interpretation (Normtextauslegung) 525
54 Normbereichsanalyse 526
541 Sachbereich/Normbereich /Normprogramm – Rechtsnorm und Entscheidungsnorm 529
542 Grundrechte und Generalklauseln 531
543 Beispiel: Methodik der Prüfung des Allgemeinen Gleichheitssatzes 532
55 Weder „objektive“ noch „subjektive“ Auslegungstheorie – Rangordnung der Konkretisierungselemente 535
56 Vorverständnis 537
57 Funktion juristischer Methodik 538
58 Methodik und Methodiken 539
59 Normtext – Legitimität – Spiel der Differenzen: Arbeit mit Texten in einer staatlichen Institution 541
591 Das „rechtsstaatlich Zulässige“ vor der Folge des „methodisch Möglichen“ 541
592 Normprogrammgrenze statt „Wortlautgrenze“ 554
6 Juristische Methodik und Rechtspolitik – Metamethodologische Fragen – Maßstäblichkeit und Konsens 565
61 Juristische Methodik und Rechtspolitik 565
611 Zur rechtspolitischen Rolle des „Theorie“ansatzes 565
612 Juristische Methodik und normative Staatsform 571
613 Explikation und rechtspolitische Rolle des „Strukturierungs“-Projekts 572
62 Metamethodologische Fragen 577
621 Rechtspolitische Bedenken aufgrund mangelhafter Rezeption 577
622 Ablehnung vom Archimedischen Punkt aus 579
622.1 Moralphilosophie 579
622.2 Kritischer Rationalismus 582
63 Zu einigen Fragen von Maßstäblichkeit und Konsens in der juristischen Methodik 589
7 Literatur 596
71 Alphabetisches Verzeichnis 596
72 Literatur zu einzelnen Sachgebieten 677
8 Register 683