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Bickert, E. (2014). Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag. Ein Beitrag zur Institutionenbildung im Bauvertragsrecht unter Berücksichtigung von PPP/BOT-, Projektfinanzierungs- und Partnering-/Alliancingmodellen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54097-6
Bickert, Elmar. Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag: Ein Beitrag zur Institutionenbildung im Bauvertragsrecht unter Berücksichtigung von PPP/BOT-, Projektfinanzierungs- und Partnering-/Alliancingmodellen. Duncker & Humblot, 2014. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54097-6
Bickert, E (2014): Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag: Ein Beitrag zur Institutionenbildung im Bauvertragsrecht unter Berücksichtigung von PPP/BOT-, Projektfinanzierungs- und Partnering-/Alliancingmodellen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54097-6
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Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag
Ein Beitrag zur Institutionenbildung im Bauvertragsrecht unter Berücksichtigung von PPP/BOT-, Projektfinanzierungs- und Partnering-/Alliancingmodellen
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 250
(2014)
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About The Author
Dr. Elmar Bickert, geboren 1979, studierte an der Universität Konstanz und an der Humboldt-Universität zu Berlin Rechtswissenschaft, machte sein Referendariat am Kammergericht Berlin und promovierte an der Freien Universität Berlin. Ab dem Jahr 2000 als studentischer Mitarbeiter, ab 2006 als wissenschaftlicher Mitarbeiter und seit 2009 als Rechtsanwalt ist er in Wirtschafts- und Großkanzleien im Bereich des Bau- und Immobilienrechts bezogen auf den Hoch-, Tief-, Infrastruktur- und Anlagenbau tätig. Er ist langjährig und interdisziplinär mit dem gesamten Lebenszyklus von Immobilien befasst, insbesondere mit der Projektentwicklung, Finanzierung, Planung, Errichtung, dem Betrieb, der Nutzung und dem An-/Verkauf.Abstract
Elmar Bickert entwirft einen Beitrag für ein Rechtsfindungskonzept, das dem Rechtsanwender, Vertragsgestalter und Gesetzgeber Gestaltungs- und Entscheidungskriterien für das unternehmerische Bauvertragsrecht liefert. Auf Basis juristischer Grundprinzipien und unter Heranziehung der Erkenntnisse der Neuen Institutionenökonomik erarbeitet er systematisch ein bauvertragsspezifisches und marktrationales Rechtsfindungskonzept, das die Interessenstruktur des Bauvertrages als einseitig verknüpft, dessen Leistungsstruktur als vertikal und die (symbiotische) arbeitsteilige Spezialisierung und Entlastung als legitimiert herausstellt. Prägend und daher namensgebend für das Rechtsfindungskonzept ist die wechselseitige Pflicht der Vertragsparteien zur Wahrung der spezifischen Interessen der jeweils anderen Partei. Der Autor wendet sich dabei gegen Ansichten, welche die Unwirksamkeit gebräuchlicher Gestaltungs- und Regelungsformen und strikte Grenzen bei der Pflichten- und Risikoverteilung zu begründen versuchen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| A. Einleitung | 17 | ||
| I. Anlass der Arbeit | 17 | ||
| 1. Der unsichere Ordnungs-, Handlungs- und Ermöglichungsrahmen des Bauvertragsrechts | 17 | ||
| a) Die unterschiedlichen Rechtsfindungskonzepte im Hinblick auf die Berücksichtigung von Bauvertragsspezifika | 17 | ||
| b) Die unterschiedlichen Rechtsfindungskonzepte im Hinblick auf die Erfassung und Würdigung der Regelungen des BGB | 19 | ||
| c) Die unterschiedlichen Rechtsfindungskonzepte im Hinblick auf die Erfassung und Würdigung des bauvertragsspezifischen Langzeitcharakters | 21 | ||
| aa) Die Berücksichtigung des bauvertragsspezifischen Langzeitcharakters | 21 | ||
| bb) Die Nichtberücksichtigung des bauvertragsspezifischen Langzeitcharakters | 24 | ||
| d) Die Bedeutung der Privatautonomie | 28 | ||
| e) Die unterschiedlichen Rechtsfindungskonzepte im Hinblick auf die Berücksichtigung einer (bauvertragsspezifischen) Rechtsfolgenbetrachtung | 28 | ||
| 2. Der Untersuchungsbedarf | 31 | ||
| II. Ziel und Aufbau der Arbeit | 31 | ||
| III. Die Berücksichtigung von PPP/BOT-, Projektfinanzierungs- und Partnering-/Alliancingmodellen | 33 | ||
| B. Grundbegriffe und Grundlagen | 35 | ||
| I. Die Unterscheidung zwischen dem Leistungsaustausch und dessen Organisation | 35 | ||
| II. Der bauvertragsrechtliche Leistungsaustausch | 35 | ||
| 1. Die Unterscheidung zwischen Erfolgssoll und Bausoll | 35 | ||
| 2. Der grundlegende Maßstab des Erfolgssolls | 37 | ||
| 3. Der grundlegende Maßstab des Bausolls | 39 | ||
| a) Die grundlegenden Auslegungskriterien | 39 | ||
| b) Unterscheidung von funktionaler und detaillierter Leistungsbeschreibung | 40 | ||
| c) Gestaltungsvarianten | 43 | ||
| aa) Kombination von funktionaler und detaillierter Leistungsbeschreibung | 44 | ||
| bb) Stand der Leistungsbeschreibung bei Ausschreibung und Vertragsschluss | 47 | ||
| cc) Nachträgliche Bausollangaben des Auftraggebers | 48 | ||
| 4. Die Bedeutung von Planungsleistungen | 49 | ||
| III. Der Interessenwahrungsvertrag | 51 | ||
| 1. Ausgangspunkt: Das bauvertragsrechtliche Kooperationsgebot | 51 | ||
| a) Allgemein | 51 | ||
| b) Weiterentwicklung | 53 | ||
| 2. Die Interessenstruktur des Interessenwahrungsvertrages | 55 | ||
| a) Allgemein | 55 | ||
| b) Der Interessenwahrungscharakter des Bauvertrages | 55 | ||
| 3. Die vertikale Leistungsstruktur des Interessenwahrungsvertrages | 60 | ||
| a) Allgemein | 60 | ||
| b) Die vertikale Leistungsstruktur des Bauvertrages | 62 | ||
| IV. Die Theorie von der symbiotischen Vereinbarung | 64 | ||
| V. Die Neue Institutionenökonomik | 65 | ||
| C. Die juristischen Grundprinzipien des Bauvertragsrechts | 68 | ||
| I. Rechtssicherheit und Privatautonomie | 68 | ||
| II. Insbesondere: Die besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Verkehrs | 72 | ||
| 1. Die rechtlichen Besonderheiten | 73 | ||
| a) Handelsrechtliche Wertungen | 73 | ||
| b) Bauvertragsrechtliche Bedeutung | 74 | ||
| 2. Die faktischen Besonderheiten | 75 | ||
| a) Allgemein | 75 | ||
| b) Rechtliche Bedeutung | 76 | ||
| III. Die Bedeutung von Gesetzesrecht und weiteren Regelwerken und das Gebot der formalen Gerechtigkeit | 78 | ||
| 1. Die grundlegende Bedeutung des dispositiven gesetzlichen Vertragsrechts | 78 | ||
| 2. Die grundlegende Bedeutung von weiteren Regelwerken | 79 | ||
| 3. Die geminderte Bedeutung des gesetzlichen Dispositivrechts für das Bauvertragsrecht | 80 | ||
| 4. Die Subsidiarität weiterer Regelwerke und der weitere Vorrang des privatautonom Vereinbarten im Rahmen der Risikoverteilung | 85 | ||
| a) „Subsidiarität“ der HOAI und VOB Teile A bis C | 85 | ||
| b) „Subsidiarität“ des bauvertragsrechtlichen Kooperationsgebots und Vertrauensverhältnisses | 87 | ||
| c) Grenzen der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB | 88 | ||
| d) Vorrang des sog. subjektiven Mangelbegriffs nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB | 89 | ||
| e) Vertragsqualifizierung | 89 | ||
| f) Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und Entgeltlichkeitshypothese (§ 632 BGB) | 90 | ||
| g) Beispiel: Baugrund- und Systemrisiko | 91 | ||
| IV. Das Erfordernis der Berücksichtigung von Bauvertragsspezifika | 95 | ||
| 1. Bauvertragsspezifische Rechtsfindung | 95 | ||
| 2. Bestätigung und Anwendungsbereich | 97 | ||
| a) Allgemein | 97 | ||
| b) Vertragsauslegung | 97 | ||
| c) Gesetzesauslegung | 98 | ||
| d) AGB-rechtliche Inhaltskontrolle | 98 | ||
| e) Prozessrechtliche Bedeutung | 100 | ||
| f) Die organisatorischen Elemente des Bauvertrages | 100 | ||
| V. Die wertungsmäßige Legitimation des Vertragszwecks | 101 | ||
| 1. Das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens und der Schutz der Erwartungen konsequenten Verhaltens | 101 | ||
| 2. Der Vertragszweck | 104 | ||
| a) Die Legitimation über den Vertragszweck | 104 | ||
| b) Folgerungen | 107 | ||
| c) Unmittelbare und mittelbare Vertragszweckförderung | 108 | ||
| aa) Unmittelbare Vertragszweckförderung | 108 | ||
| (1) Dynamisierung des Leistungsverhältnisses | 108 | ||
| (2) Dynamisierung und Vertragstreue | 110 | ||
| (3) Dynamisierung über den Zweck des Einzelvertrages hinaus | 114 | ||
| (a) Ausgangslage | 114 | ||
| (b) Insbesondere: Das Vertragsnetzwerk von Projektfinanzierungsstrukturen | 115 | ||
| (aa) Die Projektfinanzierung | 115 | ||
| (bb) Das Vertragsnetzwerk | 116 | ||
| (c) Gemeinsamer Zweck bei Bauverträgen? | 121 | ||
| (d) Gemeinsamer Zweck bei Partnering und Alliancing? | 123 | ||
| (aa) Partnering | 124 | ||
| (bb) Alliancing | 128 | ||
| (cc) Gemeinsamer Zweck? | 129 | ||
| (e) Einheitlicher Vertragszweck | 131 | ||
| (f) Verbundzweck | 134 | ||
| bb) Mittelbare Vertragszweckförderung | 137 | ||
| VI. Das Analyseinstrumentarium | 137 | ||
| 1. Grundlagen | 137 | ||
| 2. Bestätigung | 140 | ||
| 3. Folgerung | 141 | ||
| VII. Die Entwicklungsoffenheit des Vertrags- und Wirtschaftsrechts für neue Gestaltungsformen | 142 | ||
| 1. Grundlagen | 142 | ||
| 2. Beispiel: Funktionale Leistungsbeschreibung | 144 | ||
| 3. Insbesondere: Public Private Partnership (PPP) | 147 | ||
| a) Der PPP-Ansatz | 147 | ||
| b) Die funktionale Leistungsbeschreibung als ein charakteristisches Merkmal und ein Erfolgsfaktor des PPP-Ansatzes | 150 | ||
| c) Die Folgen der funktionalen Leistungsbeschreibung im Rahmen des PPP-Ansatzes | 150 | ||
| d) Projektfinanzierung und BOT-Modell | 152 | ||
| aa) Die Finanzierungsfunktion des PPP-Ansatzes | 152 | ||
| bb) Projektfinanzierung/BOT-Modell | 153 | ||
| VIII. Die Bedeutung der Effizienz für die Rechtsanwendung | 159 | ||
| 1. Grundlagen | 159 | ||
| 2. Effizienz als die „Politik des Gesetzes“ | 161 | ||
| a) Grundlagen | 161 | ||
| b) Effizienz als Legitimationsaspekt des PPP-Ansatzes | 162 | ||
| aa) Die „Effizienztreiber“ des PPP-Ansatzes | 162 | ||
| bb) Lebenszyklusansatz | 163 | ||
| cc) Privates Know-how | 166 | ||
| dd) Optimale Risikoverteilung | 167 | ||
| ee) Die Implementierung von Anreizstrukturen | 167 | ||
| 3. Effizienz als (lokales) Rechtsprinzip | 168 | ||
| a) Haushaltsrecht | 168 | ||
| b) DCFR | 169 | ||
| 4. Die Bedeutung ökonomischer Gesichtspunkte in der BGH-Rechtsprechung | 170 | ||
| 5. Die besondere Bedeutung der Effizienz in der Bauwirtschaft | 171 | ||
| D. Bauvertragsspezifika | 173 | ||
| I. Die grundlegende Interessenlage | 173 | ||
| 1. Ökonomische Grundlagen | 173 | ||
| 2. Die bauvertragsspezifische Interessenlage | 174 | ||
| a) Rechteverteilung | 174 | ||
| b) Rechteausübung | 175 | ||
| c) Keine Rechtevergemeinschaftung | 176 | ||
| II. Eigennütziges und opportunistisches Verhalten | 177 | ||
| 1. Methodischer Individualismus und eigennütziges Verhalten | 177 | ||
| 2. Opportunismus | 178 | ||
| III. Unsicherheit | 179 | ||
| 1. Grundlagen | 179 | ||
| 2. Projektunsicherheit | 180 | ||
| a) Projektbegriff | 180 | ||
| b) Die Errichtung eines Bauwerks als „materielle Dienstleistung“ und werkvertragliche Leistung | 180 | ||
| aa) Entwicklungsunsicherheit | 181 | ||
| bb) Umweltunsicherheit | 187 | ||
| IV. Informationsasymmetrien | 187 | ||
| 1. Ökonomische Grundlagen | 187 | ||
| a) Die Agency-Theorie (Principal-Agent-Theorie) | 187 | ||
| aa) Grundlagen | 187 | ||
| bb) Typen asymmetrischer Informationsverteilung | 190 | ||
| cc) Lösungsmöglichkeiten | 191 | ||
| 2. Informationsasymmetrien im Bauvertragsrecht | 193 | ||
| a) Der Informationsvorsprung des Auftraggebers aufgrund ungleicher Markttransparenz | 193 | ||
| aa) Der Informationsvorsprung | 193 | ||
| bb) Die Folgen des Informationsvorsprungs des Auftraggebers | 194 | ||
| (1) Die Tendenz zum unauskömmlichen Preis | 194 | ||
| (2) Die Polarisierung von Auftraggeber und Auftragnehmer – Agency-Probleme im Bauvertragsrecht | 196 | ||
| b) Der Informationsvorsprung des Auftragnehmers aufgrund dessen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen | 199 | ||
| aa) Die vom Auftragnehmer erwarteten Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen | 199 | ||
| (1) Rechtsprechung, Gesetzgeber | 199 | ||
| (2) Gesetzliche Wertung | 202 | ||
| bb) Das legitimierte Informationsdefizit des Auftraggebers | 202 | ||
| (1) Die Legitimierung der Entlastungs- und Spezialisierungsvorteile des arbeitsteiligen Wirtschaftens | 202 | ||
| (2) Rechtsprechung | 204 | ||
| (3) Gesetzliche Wertung | 208 | ||
| c) Die Lösung der Agency-Probleme im Bauvertragsrecht | 209 | ||
| aa) Die Reduktion der Informationsasymmetrien | 209 | ||
| (1) Die Reduktion des Informationsvorsprungs des Auftragnehmers | 209 | ||
| (2) Die Reduktion und Kompensation des Informationsvorsprungs des Auftraggebers | 212 | ||
| bb) Verringerung von Interessengegensätzen und Zielkonflikten | 217 | ||
| (1) Anreizmittel: Vorleistungspflicht des Auftragnehmers | 217 | ||
| (2) Sanktions- und Anreizmittel: Vertragsstrafe | 218 | ||
| (3) Die Anreiz- und Sanktionsfunktion der Treue- und Kooperationspflicht | 219 | ||
| (4) Angemessene Risikoverteilung | 220 | ||
| (a) Allgemein | 220 | ||
| (b) Der Risikoverteilungsgrundsatz der Beherrschbarkeit von Risiken in der Rechtsanwendung | 221 | ||
| (c) Insbesondere: Der Risikoverteilungsgrundsatz der Beherrschbarkeit von Risiken im Bauvertragsrecht | 222 | ||
| (d) Der Bauvertrag als symbiotischer Vertrag | 225 | ||
| cc) Die Milderung eigennützigen Verhaltens durch Vertrauen | 226 | ||
| V. Begrenzte Rationalität/unvollständige Voraussicht | 227 | ||
| 1. Ökonomische Grundlagen | 227 | ||
| 2. Die Anerkennung im Bauwesen und im Bauvertragsrecht | 228 | ||
| 3. Die Folgen der Anerkennung | 231 | ||
| a) Die Widerlegung des Vertragsgestaltungskonzepts des vollständigen („wasserdichten“) Vertrages | 231 | ||
| b) Die Widerlegung der Rechtsfigur selbstdurchsetzender Verträge | 233 | ||
| c) Die Folgen für die Leistungsbeschreibung | 235 | ||
| d) Die Folgen für AGB-rechtliche Transparenz- und Bestimmtheitsanforderungen | 239 | ||
| aa) Grundlagen | 239 | ||
| bb) Das Transparenz- und Bestimmtheitsgebot | 242 | ||
| (1) Die Möglichkeits- und Zumutbarkeitsgrenze des Bestimmtheitsgebots | 242 | ||
| (2) Die weiteren Anforderungen des Bestimmtheitsgebots | 244 | ||
| (a) Keine ungerechtfertigten Spielräume des Verwenders | 244 | ||
| (aa) § 311 Abs. 1 BGB | 245 | ||
| (bb) § 315 BGB | 247 | ||
| (cc) §§ 308 Nr. 4, 309 Nr. 1 BGB | 250 | ||
| (dd) Die rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten des Baumarktes und des Bauvertrages | 258 | ||
| (b) Die Feststellung der Rechte durch den Vertragspartner | 261 | ||
| e) Die Folgen für das Risikoverteilungskriterium der Vorhersehbarkeit | 262 | ||
| aa) Allgemein | 262 | ||
| bb) Das Vorhersehbarkeitskriterium als Risikobegrenzungskriterium für den Auftragnehmer | 263 | ||
| cc) Das Vorhersehbarkeitskriterium als Voraussetzung für Vertrags- und Vergütungsanpassungen | 266 | ||
| VI. Faktorspezifität | 268 | ||
| 1. Ökonomische Grundlagen | 268 | ||
| a) Die Transaktionskostentheorie | 268 | ||
| b) Die Faktorspezifität | 268 | ||
| c) Die Folge der Faktorspezifität: Abhängigkeitsverhältnis | 269 | ||
| d) Die Lösungsmöglichkeiten | 270 | ||
| aa) Der Markt als Beherrschungs- und Überwachungssystem | 270 | ||
| bb) Der Vertrag als Beherrschungs- und Überwachungssystem | 271 | ||
| 2. Die rechtliche Bedeutung | 273 | ||
| a) Allgemein | 273 | ||
| b) Kontinuität und Stabilität des Vertragsverhältnisses durch Treue- und Kooperationspflichten | 273 | ||
| c) Die Bedeutung zweiseitiger Beherrschungs- und Überwachungssysteme | 280 | ||
| d) Die Bedeutung dreiseitiger Beherrschungs- und Überwachungssysteme | 283 | ||
| e) Die Bedeutung einseitiger Beherrschungs- und Überwachungssysteme | 286 | ||
| f) Die Bedeutung der Faktorspezifität für den Auftragnehmer | 290 | ||
| aa) Die Kapazitätsvorhaltung und -bereitstellung des Auftragnehmers | 290 | ||
| bb) Der Schutz des Auftragnehmers | 291 | ||
| (1) Allgemein | 291 | ||
| (2) § 642 BGB | 292 | ||
| (3) Der Vorunternehmer als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers? | 293 | ||
| (4) Die baustellenunabhängige Kapazitätsvorhaltung und -bereitstellung | 295 | ||
| (5) Die Begrenzung der Weisungsgebundenheit | 296 | ||
| (6) § 649 Satz 2 BGB | 296 | ||
| E. Zusammenfassung: Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag | 299 | ||
| I. Der Referenzrahmen der maßgeblichen Interessen | 299 | ||
| II. Die rechtlichen Anknüpfungspunkte für die Berücksichtigung der bauvertragsspezifischen Interessenlage | 304 | ||
| III. Interessenverknüpfung statt Interessengegensatz | 306 | ||
| IV. Einseitige Interessenverknüpfung statt Interessengemeinschaft | 311 | ||
| V. Symbiotische Vertragsbeziehung | 323 | ||
| Literaturverzeichnis | 330 | ||
| Stichwortverzeichnis | 378 |