Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag

Elmar Bickert

doi:10.3790/978-3-428-54097-6

Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag

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Bickert, E. (2014). Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag. Ein Beitrag zur Institutionenbildung im Bauvertragsrecht unter Berücksichtigung von PPP/BOT-, Projektfinanzierungs- und Partnering-/Alliancingmodellen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54097-6

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Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag

Ein Beitrag zur Institutionenbildung im Bauvertragsrecht unter Berücksichtigung von PPP/BOT-, Projektfinanzierungs- und Partnering-/Alliancingmodellen

Bickert, Elmar

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 250

(2014)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54097-6
978-3-428-14097-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54097-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 387
Collections: D&H 2014
RECHT 2014
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Dr. Elmar Bickert, geboren 1979, studierte an der Universität Konstanz und an der Humboldt-Universität zu Berlin Rechtswissenschaft, machte sein Referendariat am Kammergericht Berlin und promovierte an der Freien Universität Berlin. Ab dem Jahr 2000 als studentischer Mitarbeiter, ab 2006 als wissenschaftlicher Mitarbeiter und seit 2009 als Rechtsanwalt ist er in Wirtschafts- und Großkanzleien im Bereich des Bau- und Immobilienrechts bezogen auf den Hoch-, Tief-, Infrastruktur- und Anlagenbau tätig. Er ist langjährig und interdisziplinär mit dem gesamten Lebenszyklus von Immobilien befasst, insbesondere mit der Projektentwicklung, Finanzierung, Planung, Errichtung, dem Betrieb, der Nutzung und dem An-/Verkauf.

Abstract

Elmar Bickert entwirft einen Beitrag für ein Rechtsfindungskonzept, das dem Rechtsanwender, Vertragsgestalter und Gesetzgeber Gestaltungs- und Entscheidungskriterien für das unternehmerische Bauvertragsrecht liefert. Auf Basis juristischer Grundprinzipien und unter Heranziehung der Erkenntnisse der Neuen Institutionenökonomik erarbeitet er systematisch ein bauvertragsspezifisches und marktrationales Rechtsfindungskonzept, das die Interessenstruktur des Bauvertrages als einseitig verknüpft, dessen Leistungsstruktur als vertikal und die (symbiotische) arbeitsteilige Spezialisierung und Entlastung als legitimiert herausstellt. Prägend und daher namensgebend für das Rechtsfindungskonzept ist die wechselseitige Pflicht der Vertragsparteien zur Wahrung der spezifischen Interessen der jeweils anderen Partei. Der Autor wendet sich dabei gegen Ansichten, welche die Unwirksamkeit gebräuchlicher Gestaltungs- und Regelungsformen und strikte Grenzen bei der Pflichten- und Risikoverteilung zu begründen versuchen.

Section Title	Page	Action	Price
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
A. Einleitung	17
I. Anlass der Arbeit	17
1. Der unsichere Ordnungs-, Handlungs- und Ermöglichungsrahmen des Bauvertragsrechts	17
a) Die unterschiedlichen Rechtsfindungskonzepte im Hinblick auf die Berücksichtigung von Bauvertragsspezifika	17
b) Die unterschiedlichen Rechtsfindungskonzepte im Hinblick auf die Erfassung und Würdigung der Regelungen des BGB	19
c) Die unterschiedlichen Rechtsfindungskonzepte im Hinblick auf die Erfassung und Würdigung des bauvertragsspezifischen Langzeitcharakters	21
aa) Die Berücksichtigung des bauvertragsspezifischen Langzeitcharakters	21
bb) Die Nichtberücksichtigung des bauvertragsspezifischen Langzeitcharakters	24
d) Die Bedeutung der Privatautonomie	28
e) Die unterschiedlichen Rechtsfindungskonzepte im Hinblick auf die Berücksichtigung einer (bauvertragsspezifischen) Rechtsfolgenbetrachtung	28
2. Der Untersuchungsbedarf	31
II. Ziel und Aufbau der Arbeit	31
III. Die Berücksichtigung von PPP/BOT-, Projektfinanzierungs- und Partnering-/Alliancingmodellen	33
B. Grundbegriffe und Grundlagen	35
I. Die Unterscheidung zwischen dem Leistungsaustausch und dessen Organisation	35
II. Der bauvertragsrechtliche Leistungsaustausch	35
1. Die Unterscheidung zwischen Erfolgssoll und Bausoll	35
2. Der grundlegende Maßstab des Erfolgssolls	37
3. Der grundlegende Maßstab des Bausolls	39
a) Die grundlegenden Auslegungskriterien	39
b) Unterscheidung von funktionaler und detaillierter Leistungsbeschreibung	40
c) Gestaltungsvarianten	43
aa) Kombination von funktionaler und detaillierter Leistungsbeschreibung	44
bb) Stand der Leistungsbeschreibung bei Ausschreibung und Vertragsschluss	47
cc) Nachträgliche Bausollangaben des Auftraggebers	48
4. Die Bedeutung von Planungsleistungen	49
III. Der Interessenwahrungsvertrag	51
1. Ausgangspunkt: Das bauvertragsrechtliche Kooperationsgebot	51
a) Allgemein	51
b) Weiterentwicklung	53
2. Die Interessenstruktur des Interessenwahrungsvertrages	55
a) Allgemein	55
b) Der Interessenwahrungscharakter des Bauvertrages	55
3. Die vertikale Leistungsstruktur des Interessenwahrungsvertrages	60
a) Allgemein	60
b) Die vertikale Leistungsstruktur des Bauvertrages	62
IV. Die Theorie von der symbiotischen Vereinbarung	64
V. Die Neue Institutionenökonomik	65
C. Die juristischen Grundprinzipien des Bauvertragsrechts	68
I. Rechtssicherheit und Privatautonomie	68
II. Insbesondere: Die besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Verkehrs	72
1. Die rechtlichen Besonderheiten	73
a) Handelsrechtliche Wertungen	73
b) Bauvertragsrechtliche Bedeutung	74
2. Die faktischen Besonderheiten	75
a) Allgemein	75
b) Rechtliche Bedeutung	76
III. Die Bedeutung von Gesetzesrecht und weiteren Regelwerken und das Gebot der formalen Gerechtigkeit	78
1. Die grundlegende Bedeutung des dispositiven gesetzlichen Vertragsrechts	78
2. Die grundlegende Bedeutung von weiteren Regelwerken	79
3. Die geminderte Bedeutung des gesetzlichen Dispositivrechts für das Bauvertragsrecht	80
4. Die Subsidiarität weiterer Regelwerke und der weitere Vorrang des privatautonom Vereinbarten im Rahmen der Risikoverteilung	85
a) „Subsidiarität“ der HOAI und VOB Teile A bis C	85
b) „Subsidiarität“ des bauvertragsrechtlichen Kooperationsgebots und Vertrauensverhältnisses	87
c) Grenzen der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB	88
d) Vorrang des sog. subjektiven Mangelbegriffs nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB	89
e) Vertragsqualifizierung	89
f) Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und Entgeltlichkeitshypothese (§ 632 BGB)	90
g) Beispiel: Baugrund- und Systemrisiko	91
IV. Das Erfordernis der Berücksichtigung von Bauvertragsspezifika	95
1. Bauvertragsspezifische Rechtsfindung	95
2. Bestätigung und Anwendungsbereich	97
a) Allgemein	97
b) Vertragsauslegung	97
c) Gesetzesauslegung	98
d) AGB-rechtliche Inhaltskontrolle	98
e) Prozessrechtliche Bedeutung	100
f) Die organisatorischen Elemente des Bauvertrages	100
V. Die wertungsmäßige Legitimation des Vertragszwecks	101
1. Das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens und der Schutz der Erwartungen konsequenten Verhaltens	101
2. Der Vertragszweck	104
a) Die Legitimation über den Vertragszweck	104
b) Folgerungen	107
c) Unmittelbare und mittelbare Vertragszweckförderung	108
aa) Unmittelbare Vertragszweckförderung	108
(1) Dynamisierung des Leistungsverhältnisses	108
(2) Dynamisierung und Vertragstreue	110
(3) Dynamisierung über den Zweck des Einzelvertrages hinaus	114
(a) Ausgangslage	114
(b) Insbesondere: Das Vertragsnetzwerk von Projektfinanzierungsstrukturen	115
(aa) Die Projektfinanzierung	115
(bb) Das Vertragsnetzwerk	116
(c) Gemeinsamer Zweck bei Bauverträgen?	121
(d) Gemeinsamer Zweck bei Partnering und Alliancing?	123
(aa) Partnering	124
(bb) Alliancing	128
(cc) Gemeinsamer Zweck?	129
(e) Einheitlicher Vertragszweck	131
(f) Verbundzweck	134
bb) Mittelbare Vertragszweckförderung	137
VI. Das Analyseinstrumentarium	137
1. Grundlagen	137
2. Bestätigung	140
3. Folgerung	141
VII. Die Entwicklungsoffenheit des Vertrags- und Wirtschaftsrechts für neue Gestaltungsformen	142
1. Grundlagen	142
2. Beispiel: Funktionale Leistungsbeschreibung	144
3. Insbesondere: Public Private Partnership (PPP)	147
a) Der PPP-Ansatz	147
b) Die funktionale Leistungsbeschreibung als ein charakteristisches Merkmal und ein Erfolgsfaktor des PPP-Ansatzes	150
c) Die Folgen der funktionalen Leistungsbeschreibung im Rahmen des PPP-Ansatzes	150
d) Projektfinanzierung und BOT-Modell	152
aa) Die Finanzierungsfunktion des PPP-Ansatzes	152
bb) Projektfinanzierung/BOT-Modell	153
VIII. Die Bedeutung der Effizienz für die Rechtsanwendung	159
1. Grundlagen	159
2. Effizienz als die „Politik des Gesetzes“	161
a) Grundlagen	161
b) Effizienz als Legitimationsaspekt des PPP-Ansatzes	162
aa) Die „Effizienztreiber“ des PPP-Ansatzes	162
bb) Lebenszyklusansatz	163
cc) Privates Know-how	166
dd) Optimale Risikoverteilung	167
ee) Die Implementierung von Anreizstrukturen	167
3. Effizienz als (lokales) Rechtsprinzip	168
a) Haushaltsrecht	168
b) DCFR	169
4. Die Bedeutung ökonomischer Gesichtspunkte in der BGH-Rechtsprechung	170
5. Die besondere Bedeutung der Effizienz in der Bauwirtschaft	171
D. Bauvertragsspezifika	173
I. Die grundlegende Interessenlage	173
1. Ökonomische Grundlagen	173
2. Die bauvertragsspezifische Interessenlage	174
a) Rechteverteilung	174
b) Rechteausübung	175
c) Keine Rechtevergemeinschaftung	176
II. Eigennütziges und opportunistisches Verhalten	177
1. Methodischer Individualismus und eigennütziges Verhalten	177
2. Opportunismus	178
III. Unsicherheit	179
1. Grundlagen	179
2. Projektunsicherheit	180
a) Projektbegriff	180
b) Die Errichtung eines Bauwerks als „materielle Dienstleistung“ und werkvertragliche Leistung	180
aa) Entwicklungsunsicherheit	181
bb) Umweltunsicherheit	187
IV. Informationsasymmetrien	187
1. Ökonomische Grundlagen	187
a) Die Agency-Theorie (Principal-Agent-Theorie)	187
aa) Grundlagen	187
bb) Typen asymmetrischer Informationsverteilung	190
cc) Lösungsmöglichkeiten	191
2. Informationsasymmetrien im Bauvertragsrecht	193
a) Der Informationsvorsprung des Auftraggebers aufgrund ungleicher Markttransparenz	193
aa) Der Informationsvorsprung	193
bb) Die Folgen des Informationsvorsprungs des Auftraggebers	194
(1) Die Tendenz zum unauskömmlichen Preis	194
(2) Die Polarisierung von Auftraggeber und Auftragnehmer – Agency-Probleme im Bauvertragsrecht	196
b) Der Informationsvorsprung des Auftragnehmers aufgrund dessen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen	199
aa) Die vom Auftragnehmer erwarteten Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen	199
(1) Rechtsprechung, Gesetzgeber	199
(2) Gesetzliche Wertung	202
bb) Das legitimierte Informationsdefizit des Auftraggebers	202
(1) Die Legitimierung der Entlastungs- und Spezialisierungsvorteile des arbeitsteiligen Wirtschaftens	202
(2) Rechtsprechung	204
(3) Gesetzliche Wertung	208
c) Die Lösung der Agency-Probleme im Bauvertragsrecht	209
aa) Die Reduktion der Informationsasymmetrien	209
(1) Die Reduktion des Informationsvorsprungs des Auftragnehmers	209
(2) Die Reduktion und Kompensation des Informationsvorsprungs des Auftraggebers	212
bb) Verringerung von Interessengegensätzen und Zielkonflikten	217
(1) Anreizmittel: Vorleistungspflicht des Auftragnehmers	217
(2) Sanktions- und Anreizmittel: Vertragsstrafe	218
(3) Die Anreiz- und Sanktionsfunktion der Treue- und Kooperationspflicht	219
(4) Angemessene Risikoverteilung	220
(a) Allgemein	220
(b) Der Risikoverteilungsgrundsatz der Beherrschbarkeit von Risiken in der Rechtsanwendung	221
(c) Insbesondere: Der Risikoverteilungsgrundsatz der Beherrschbarkeit von Risiken im Bauvertragsrecht	222
(d) Der Bauvertrag als symbiotischer Vertrag	225
cc) Die Milderung eigennützigen Verhaltens durch Vertrauen	226
V. Begrenzte Rationalität/unvollständige Voraussicht	227
1. Ökonomische Grundlagen	227
2. Die Anerkennung im Bauwesen und im Bauvertragsrecht	228
3. Die Folgen der Anerkennung	231
a) Die Widerlegung des Vertragsgestaltungskonzepts des vollständigen („wasserdichten“) Vertrages	231
b) Die Widerlegung der Rechtsfigur selbstdurchsetzender Verträge	233
c) Die Folgen für die Leistungsbeschreibung	235
d) Die Folgen für AGB-rechtliche Transparenz- und Bestimmtheitsanforderungen	239
aa) Grundlagen	239
bb) Das Transparenz- und Bestimmtheitsgebot	242
(1) Die Möglichkeits- und Zumutbarkeitsgrenze des Bestimmtheitsgebots	242
(2) Die weiteren Anforderungen des Bestimmtheitsgebots	244
(a) Keine ungerechtfertigten Spielräume des Verwenders	244
(aa) § 311 Abs. 1 BGB	245
(bb) § 315 BGB	247
(cc) §§ 308 Nr. 4, 309 Nr. 1 BGB	250
(dd) Die rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten des Baumarktes und des Bauvertrages	258
(b) Die Feststellung der Rechte durch den Vertragspartner	261
e) Die Folgen für das Risikoverteilungskriterium der Vorhersehbarkeit	262
aa) Allgemein	262
bb) Das Vorhersehbarkeitskriterium als Risikobegrenzungskriterium für den Auftragnehmer	263
cc) Das Vorhersehbarkeitskriterium als Voraussetzung für Vertrags- und Vergütungsanpassungen	266
VI. Faktorspezifität	268
1. Ökonomische Grundlagen	268
a) Die Transaktionskostentheorie	268
b) Die Faktorspezifität	268
c) Die Folge der Faktorspezifität: Abhängigkeitsverhältnis	269
d) Die Lösungsmöglichkeiten	270
aa) Der Markt als Beherrschungs- und Überwachungssystem	270
bb) Der Vertrag als Beherrschungs- und Überwachungssystem	271
2. Die rechtliche Bedeutung	273
a) Allgemein	273
b) Kontinuität und Stabilität des Vertragsverhältnisses durch Treue- und Kooperationspflichten	273
c) Die Bedeutung zweiseitiger Beherrschungs- und Überwachungssysteme	280
d) Die Bedeutung dreiseitiger Beherrschungs- und Überwachungssysteme	283
e) Die Bedeutung einseitiger Beherrschungs- und Überwachungssysteme	286
f) Die Bedeutung der Faktorspezifität für den Auftragnehmer	290
aa) Die Kapazitätsvorhaltung und -bereitstellung des Auftragnehmers	290
bb) Der Schutz des Auftragnehmers	291
(1) Allgemein	291
(2) § 642 BGB	292
(3) Der Vorunternehmer als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers?	293
(4) Die baustellenunabhängige Kapazitätsvorhaltung und -bereitstellung	295
(5) Die Begrenzung der Weisungsgebundenheit	296
(6) § 649 Satz 2 BGB	296
E. Zusammenfassung: Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag	299
I. Der Referenzrahmen der maßgeblichen Interessen	299
II. Die rechtlichen Anknüpfungspunkte für die Berücksichtigung der bauvertragsspezifischen Interessenlage	304
III. Interessenverknüpfung statt Interessengegensatz	306
IV. Einseitige Interessenverknüpfung statt Interessengemeinschaft	311
V. Symbiotische Vertragsbeziehung	323
Literaturverzeichnis	330
Stichwortverzeichnis	378

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