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Kästle, M. (2003). Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51087-0
Kästle, Martina. Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen. Duncker & Humblot, 2003. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51087-0
Kästle, M (2003): Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51087-0
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Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen
Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 154
(2003)
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Abstract
Bei ihrer Tätigkeit auf den globalisierten Finanzmärkten, insbesondere im Bereich der Projekt- und Akquisitionsfinanzierung, bedienen sich auch deutsche Kreditinstitute zunehmend des aus der anglo-amerikanischen Kreditvertragspraxis stammenden Regelungsinstruments der covenants zur präventiven Kreditsicherung und Verhaltenskontrolle des Kreditnehmers. Der Einsatz von covenants in Kreditverträgen nach deutschem Recht birgt allerdings gewichtige Risiken und Zweifelsfragen. Covenants müssen nicht nur der Verwendungs- und Ausübungskontrolle nach den Bestimmungen des BGB standhalten, sondern sie können darüber hinaus ein Ausfallrisiko des Kreditgebers nach Eigenkapitalersatzregeln oder sogar ein Haftungsrisiko unter konzernrechtlichen Gesichtspunkten begründen.Die Autorin erläutert zunächst den Sinn und Zweck von covenants, systematisiert die einzelnen Regelungstypen und untersucht schließlich die rechtlichen Implikationen im einzelnen. Sie kommt zu dem Ergebnis, daß covenants zwar im Grundsatz ein taugliches Instrument zur Verminderung des Ausfallrisikos des Kreditgebers darstellen, aber in jedem Einzelfall sorgfältig strukturiert und maßvoll gehandhabt werden müssen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| Einleitung | 23 | ||
| § 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung | 23 | ||
| Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen | 27 | ||
| § 2 Grundlagen | 27 | ||
| I. Begriff | 27 | ||
| II. Covenants als vertragliche Regelungen zur Verminderung des Ausfallrisikos | 28 | ||
| 1. Determinanten des Ausfallrisikos von Kreditforderungen | 29 | ||
| a) Auswahlrisiko | 29 | ||
| b) Insolvenzrisiko und gläubigerschädigende Strategien | 30 | ||
| c) Risiko einer verspäteten Sanierung | 32 | ||
| d) Kollektivhandlungsrisiko | 33 | ||
| 2. Zielsetzungen von covenants | 33 | ||
| a) Covenants als Mittel zur präventiven Risikobeschränkung | 33 | ||
| b) Covenants als Frühwarnsystem | 34 | ||
| c) Covenants als Mittel zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung | 35 | ||
| III. Covenants und Kreditsicherheiten | 36 | ||
| 1. Begriffliche Abgrenzung | 36 | ||
| 2. Covenants als Alternative zu herkömmlichen Kreditsicherheiten | 37 | ||
| a) Fehlen von Sachsicherheiten | 38 | ||
| b) Fehlende Werthaltigkeit von Sachsicherheiten | 38 | ||
| c) Vermeidung von Kosten im Zusammenhang mit Sachsicherheiten | 39 | ||
| IV. Anwendungsbereich von covenants | 41 | ||
| 1. Unternehmensanleihen | 42 | ||
| 2. Projektfinanzierungen | 44 | ||
| 3. Akquisitionsfinanzierungen | 46 | ||
| 4. Covenants in Konsortialkreditverträgen | 47 | ||
| § 3 Covenants in der Vertragspraxis | 48 | ||
| I. Covenants in anglo-amerikanischen Kreditverträgen | 48 | ||
| II. Regelungsgegenstände und Systematisierung von covenants | 51 | ||
| III. Ausgestaltung von covenants | 53 | ||
| 1. Positive Covenants | 53 | ||
| a) Informationspflichten | 53 | ||
| b) Verpflichtung zur Gesetzestreue | 56 | ||
| 2. Negative Covenants | 57 | ||
| a) Negativklausel, Pari-passu-Klausel | 58 | ||
| b) Owner Maintenanceship-Klausel | 61 | ||
| 3. Financial covenants | 62 | ||
| a) Definitionen, Kontinuität der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden | 64 | ||
| b) Jederzeitige oder stichtagsbezogene Einhaltung | 65 | ||
| c) Inhalt typischer financial covenants | 66 | ||
| aa) Eigenkapitalausstattung | 66 | ||
| bb) Verschuldung | 67 | ||
| cc) Ertrag | 68 | ||
| dd) Liquidität | 68 | ||
| d) Ausschüttungsbeschränkungen | 70 | ||
| IV. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen covenants | 72 | ||
| 1. Sanktionsmöglichkeiten im Vorfeld der Kreditkündigung | 72 | ||
| a) Erfüllungsansprüche | 72 | ||
| b) Schadensersatzansprüche | 73 | ||
| c) Maßnahmen der Risikobegrenzung | 74 | ||
| 2. Event of default-Klauseln | 74 | ||
| a) Events of default | 75 | ||
| b) Rechtsfolgen | 75 | ||
| c) Cross default-Klausel | 78 | ||
| d) Compliance certificate, Notice of default | 80 | ||
| V. Abgrenzung von covenants und representations and warranties | 81 | ||
| Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants | 83 | ||
| Abschnitt 1: Statische Analyse | 84 | ||
| § 4 Rechtliche Beschränkungen der Verwendung von covenants | 84 | ||
| I. Verpflichtungen des Kreditnehmers | 85 | ||
| 1. Informationspflichten | 86 | ||
| 2. Verpflichtung zur Einhaltung betriebswirtschaftlicher Kennzahlen | 87 | ||
| 3. Verbote und Zustimmungsvorbehalte | 90 | ||
| 4. Negativklausel | 91 | ||
| II. Nachbesicherungsanspruch des Kreditgebers | 92 | ||
| III. Kündigungsrecht des Kreditgebers | 93 | ||
| 1. Deutlich gestiegenes Ausfallrisiko als Prüfungsmaßstab i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB | 93 | ||
| a) Allgemeines | 93 | ||
| b) Cross default-Klauseln | 96 | ||
| c) Veräußerungsbeschränkungen für Grundvermögen | 97 | ||
| 2. Transparenzgebot | 98 | ||
| 3. Rechtsmißbrauch und das Verbot widersprüchlichen Verhaltens | 99 | ||
| IV. § 138 Abs. 1 BGB | 100 | ||
| V. § 826 BGB | 101 | ||
| VI. Verfügungsgewalt von Vorstand und Geschäftsführung über die von covenants berührten Regelungsgegenstände | 102 | ||
| 1. Dividendenausschüttungsverbote bei der AG | 103 | ||
| a) Vertretungsmacht des Vorstands und gesellschaftsrechtliche Kompetenz Verteilung | 103 | ||
| b) Rechtsfolgen des Dividendenausschüttungsverbots | 105 | ||
| 2. Verstoß des Vorstands gegen Pflichten zur selbständigen Unternehmensführung | 106 | ||
| 3. Andere Rege lungs gegenstände und Rechtslage bei der GmbH | 108 | ||
| VII. Covenants als vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen? | 109 | ||
| 1. Verwendungsbeschränkungen und Ausschließlichkeitsbindung nach § 16 GWB | 109 | ||
| 2. Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach §19 GWB | 111 | ||
| VIII. Zwischenergebnis | 112 | ||
| Abschnitt 2: Dynamische Analyse | 113 | ||
| § 5 Beschränkung der Ausübung des covenant-gestützten Kündigungsrechts | 115 | ||
| I. Kündigung zur Unzeit | 117 | ||
| II. Unzulässige Rechtsausübung | 118 | ||
| 1. Einflußnahme auf die Geschäftsführung bei wirtschaftlicher Abhängigkeit | 119 | ||
| 2. Duldung vertragswidrigen Verhaltens | 120 | ||
| 3. Enger Zusammenhang zwischen der Kreditgewährung und einem bestimmten Projekt | 121 | ||
| III. Einschränkung des Kündigungsrechts durch Vertragsgestaltung | 121 | ||
| IV. Verfallklauseln | 123 | ||
| V. Rechtsfolgen einer unberechtigten Kündigung | 123 | ||
| § 6 Risiken aus covenant-gestützter Einflußnahme auf den Kreditnehmer | 124 | ||
| I. Sittenwidrigkeitskontrolle | 125 | ||
| 1. Nichtigkeit nach § 138 BGB | 125 | ||
| a) Knebelung des Kreditnehmers | 126 | ||
| aa) Allgemeine Voraussetzungen | 127 | ||
| bb) Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf Vertrauensleute des Kreditgebers | 128 | ||
| b) Andere sittenwidrigkeitsbegründende Gesichtspunkte | 130 | ||
| c) Androhung der Kreditkündigung als Indiz für Sittenwidrigkeit? | 130 | ||
| d) Subjektive Voraussetzungen und Rechtsfolgen | 132 | ||
| 2. Haftung nach § 826 BGB | 133 | ||
| a) Allgemeine Voraussetzungen der Haftung für das Handeln des Kreditgebers | 133 | ||
| aa) Kündigung des Kredits | 134 | ||
| bb) Bloßes Stillhalten | 134 | ||
| cc) Maßnahmen über das bloße Stillhalten hinaus | 135 | ||
| b) Besondere Verantwortlichkeit der Kreditinstitute? | 137 | ||
| c) Auswirkungen der covenant-gestützten Einflußnahme auf die Haftung des Kreditgebers | 140 | ||
| 3. Kreditverträge nach ausländischem Recht | 142 | ||
| 4. Fazit | 143 | ||
| II. Haftung für fehlerhafte Geschäftsführungsmaßnahmen | 144 | ||
| 1. Haftung der Vertrauenspersonen des Kreditgebers | 145 | ||
| a) Haftung gegenüber den Mitgläubigern, insbesondere wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den faktischen Geschäftsführer | 145 | ||
| b) Haftung gegenüber dem Kreditnehmer | 148 | ||
| 2. Haftung des Kreditgebers | 149 | ||
| a) Einstandspflicht aus § 280 Abs. 1 BGB | 149 | ||
| b) Außervertragliche Haftung | 149 | ||
| III. Haftung für Steuerschulden des Kreditnehmers | 150 | ||
| § 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht | 151 | ||
| I. Grundzüge des Eigenkapitalersatzrechts | 151 | ||
| II. Normadressatenkreis des § 32a GmbHG | 153 | ||
| III. Kriterien für eine gesellschafterähnliche Stellung externer Kreditgeber | 156 | ||
| 1. Rechtsprechung | 157 | ||
| a) Atypisch stille Beteiligte | 157 | ||
| b) Atypische Pfandgläubiger | 158 | ||
| c) Ergebnis der Rechtsprechungsanalyse | 160 | ||
| 2. Literatur | 160 | ||
| a) Vermögensrechte als Voraussetzung für eine gesellschafterähnliche Stellung | 162 | ||
| b) Kompensation fehlender Vermögensbeteiligung durch weitreichende Mitspracherechte? | 164 | ||
| aa) Liquidationsentscheidungsmacht | 166 | ||
| bb) Umfang vertraglich vereinbarter Mitspracherechte Dritter | 167 | ||
| cc) Mitgliedschaftliches Unternehmerinteresse | 170 | ||
| c) Adressatenstellung von Risikokapitalgebern | 172 | ||
| 3. Finanzierungsfolgenverantwortung | 173 | ||
| 4. Kritische Würdigung - Argumente gegen eine Einbeziehung von Quasi-Gesellschaftern in den Adressatenkreis des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG | 178 | ||
| a) Keine Finanzierungsfolgenverantwortung bei fehlender Vermögensbeteiligung | 178 | ||
| b) Keine Kompensation fehlender Vermögensbeteiligung durch weitreichende Mitspracherechte | 179 | ||
| c) Keine anderen Wertungen infolge des sog. Kleinbeteiligungsprivilegs (§ 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG) | 183 | ||
| d) Ökonomische und praktische Erwägungen | 185 | ||
| e) Ergebnis zu covenant-gestützten Kreditverträgen | 187 | ||
| IV. Gesellschafterstellung von Konsortialbanken | 188 | ||
| V. Verstrickung von Krediten in der Krise der Gesellschaft | 191 | ||
| VI. Sanierungsprivileg (§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG) | 194 | ||
| VII. Haftungsfolgen | 197 | ||
| § 8 Covenants als konzernrechtlicher Beherrschungstatbestand? | 198 | ||
| I. Einfache oder qualifiziert faktische Konzernierung? | 199 | ||
| II. Abhängigkeitsverhältnis | 202 | ||
| 1. Gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflußnahme | 202 | ||
| 2. Außergesellschaftsrechtlich vermittelte Einflußnahme (wirtschaftliche Abhängigkeit) | 204 | ||
| a) Konzernrechtlicher Ausbeutungsschutz auf der Grundlage der §§ 311,317 AktG? | 207 | ||
| b) Gläubigerschutz auf der Grundlage der Haftung im qualifizierten faktischen Konzern (§ 302 AktG analog) | 209 | ||
| c) Wirtschaftliche Abhängigkeit als Problem des allgemeinen Zivil- und Wirtschaftsrechts | 211 | ||
| Abschnitt 3: Zusammenfassung | 213 | ||
| § 9 Ergebnis der rechtlichen Analyse | 213 | ||
| Teil 3: Folgerungen für die Kreditpraxis | 217 | ||
| § 10 Covenants in der bisherigen Kreditpraxis - Empirische Erkenntnisse | 217 | ||
| § 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants | 220 | ||
| I. Covenants als Alternative zu Sachsicherheiten | 220 | ||
| II. Covenants als Frühwarnsystem | 221 | ||
| 1. Aussagekraft bilanzieller Kennzahlen | 222 | ||
| 2. Vergangenheitsbezug bilanzieller Kennzahlen | 223 | ||
| 3. Manipulationsmöglichkeiten des Kreditnehmers | 223 | ||
| III. Handlungsmöglichkeiten nach einer covenant-Verletzung | 224 | ||
| 1. Anspruch auf Nachbesicherung | 224 | ||
| 2. Covenant-gestütztes Kündigungsrecht | 225 | ||
| IV. Covenants als Mittel zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung | 227 | ||
| 1. Eingriffe in die Geschäftsführung zur Insolvenzvermeidung | 227 | ||
| 2. Eingriffe in die Geschäftsführung in der Krise | 228 | ||
| V. Externe Effekte von covenants | 230 | ||
| VI. Ergebnis | 231 | ||
| § 12 Ausblick auf die künftige Kreditpraxis | 232 | ||
| I. Harmonisierung der Rechnungslegungsvorschriften | 233 | ||
| II. Eigenkapitaladäquanzrichtlinie (Basel II) | 235 | ||
| Anhang | 239 | ||
| 20. Covenants | 239 | ||
| 21. Events of Default | 248 | ||
| Literaturverzeichnis | 251 | ||
| Entscheidungsübersicht | 267 | ||
| Stichwortverzeichnis | 273 |