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Christensen, R., Kudlich, H. (2001). Theorie richterlichen Begründens. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50544-9
Christensen, Ralph and Kudlich, Hans. Theorie richterlichen Begründens. Duncker & Humblot, 2001. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50544-9
Christensen, R and Kudlich, H (2001): Theorie richterlichen Begründens, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50544-9
Format
Theorie richterlichen Begründens
Christensen, Ralph | Kudlich, Hans
Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 203
(2001)
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Abstract
In der Textstruktur des Rechtsstaats hat die richterliche Entscheidungsbegründung die Aufgabe, demokratische Legitimität vom Gesetz auf das konkrete Urteil zu übertragen. Christensen und Kudlich gehen in drei großen Schritten der Frage nach, wie die Begründung dieser Aufgabe gerecht wird:In einem historischen Teil wird zunächst gezeigt, wie die Rechtswissenschaft die Rolle der Begründung versteht. Dieses Verständnis ist in sich gespalten. Die herkömmliche Auffassung versteht den Legitimationstransfer semantisch und will die Entscheidung mittels Bedeutungsregeln aus dem Gesetz ableiten. Neuere Ansätze schlagen einen pragmatischen Relevanzhorizont vor, wonach der Legitimationstransfer durch die Argumentation im Verfahren erfolgen muß.In einem kritischen Teil wird das Selbstverständnis der Juristen mit den Nachbarwissenschaften konfrontiert: Die Linguistik bestätigt die Auffassungen, die betonen, daß die Sprache oder Semantik der Gesetze allein die Bestimmtheit der Entscheidung nicht vorgeben kann. Bestimmtheit gewinnt ein Text erst durch die Verständigungsanstrengung von Personen in einer Situation. Damit kommt das Gerichtsverfahren in den Blick, das mit Hilfe der soziologischen Diskursanalyse als Konflikt um Sachverhaltserzählung und Bedeutung des Gesetzes rekonstruiert wird. Eine Ergänzung liefert die philosophische Argumentationstheorie, die Struktur und Geltung von Argumenten präzisiert.Der systematische Teil versteht sich als exemplarische Explikation des impliziten Wissens der Praxis über die Begründung: Ansatzpunkt sind die gesetzlichen Vorgaben von Verfassung und einfachem Recht. An diesen wird das methodische Vorgehen der Praxis gemessen. Die Strukturierung erfolgt auf den drei Ebenen einzelner Argumente, vollständiger Entscheidungen und ganzer Entscheidungsketten. Eine solche Theorie der Praxis führt zur Verschiebung der Fragestellung: Statt nur darzustellen, wo das Recht gefunden wurde, muss die Begründung darlegen, wie das Recht gemacht wird. Nur wenn die Begründung den besseren Argumenten den Vorzug gibt, gelingt der Legitimationstransfer.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| 1. Teil: Problemstellung - Begründungen im Recht als Rechtfertigungstexte innerhalb einer rechtsstaatlichen Textstruktur | 19 | ||
| 2. Teil: Vom Scheitern der semantischen Konzeption zum Problem der Pragmatik | 25 | ||
| A. Das monologisch-richterzentrierte Modell | 26 | ||
| I. Begründen als methodengeleitete Erkenntnis | 26 | ||
| 1. Der Weg zum Gesetzgeber | 28 | ||
| 2. Der Weg zum Gesetz | 31 | ||
| 3. Ein Wegweiser in viele Richtungen | 36 | ||
| II. Begründen als sprachliche Ableitung | 41 | ||
| 1. Vom Gesetz zur Bedeutung | 42 | ||
| 2. Von der Bedeutung zur Rechtsregel | 43 | ||
| 3. Die versteckte Entscheidung über Bedeutung | 48 | ||
| B. Das diskursiv-verfahrenszentrierte Modell | 55 | ||
| I. Begründen als rationale Rechtfertigung | 58 | ||
| 1. Richtiges Recht | 59 | ||
| a) Die Reichweite der Gesetzesbindung | 60 | ||
| b) Die Sonderfallthese | 63 | ||
| c) Die Defizitkonsequenz | 64 | ||
| d) Die Richtigkeitssubstitution und der performative Widerspruch | 65 | ||
| 2. Richtiges Argumentieren | 72 | ||
| a) Von der Semantik zur Pragmatik | 73 | ||
| b) Von der Dezision zur Kognition | 75 | ||
| c) Versteckte Normativität | 78 | ||
| d) Von der universellen zur lokalen Rationalität | 80 | ||
| 3. Richtige Begründung | 82 | ||
| a) Die Abwägung von Prinzipien | 83 | ||
| b) Der Anwendungsdiskurs | 85 | ||
| c) Das Problem der Unbestimmtheit | 87 | ||
| d) Die pragmatische Fragestellung | 89 | ||
| II. Begründen als argumentative Überprüfung | 93 | ||
| 1. Das Unrecht der Eindeutigkeit | 93 | ||
| a) Die Inkommensurabilität der Sprachspiele | 95 | ||
| b) Widerstreit und Rechtsstreit | 97 | ||
| c) Unrecht | 100 | ||
| d) Wie ist Gerechtigkeit möglich? | 102 | ||
| 2. Mit Unbestimmtheit umgehen können | 105 | ||
| a) Das Gesetz als Arena | 105 | ||
| b) Ordnung aus Lärm | 108 | ||
| c) Die Frage nach der Urteilskraft | 110 | ||
| d) Vom Streit der Schriftsätze zum semantischen Kampf | 112 | ||
| 3. Die Bearbeitung der Unbestimmtheit im Verfahren | 114 | ||
| a) Die abstrakte Alternative von Positivismus und Dezisionismus | 116 | ||
| b) Gesetzesbindung und Entscheidungsmacht | 118 | ||
| c) Das Verfahren vermittelt zwischen Gesetz und Entscheidung | 120 | ||
| d) Die Erschwerung der Entscheidung durch Begründung | 123 | ||
| 3. Teil: Die vergessenen pragmatischen Bindungen: Sprachliche, soziale und argumentative Bedingungen richterlichen Entscheidens | 127 | ||
| A. Sprachliche Bedingungen: Kann Sprache die Entscheidung des Richters steuern? | 128 | ||
| I. Die juristische Selbstbeobachtung: Normativität wird in die Sprache projiziert | 128 | ||
| 1. Welche Funktion hat die juristische Sprachtheorie | 128 | ||
| a) Juristisches Handeln in der Sprache | 128 | ||
| b) Dringender Legitimationsbedarf | 130 | ||
| c) Sprache als Rechtfertigungsmaschine | 132 | ||
| 2. Wie ist sprachliche Ordnung vorgegeben? | 134 | ||
| a) Sprachregeln als objektiver Gegenstand | 134 | ||
| b) Sprachregeln als subjektive Deutung | 135 | ||
| c) Sprachregeln als habituelle Ordnung der dritten Art | 137 | ||
| 3. Lässt sich das Bedeutungsproblem vom Ganzen der Sprache isolieren | 139 | ||
| a) Wörter bedeuten, was sie bedeuten | 139 | ||
| b) Semantischer Holismus | 142 | ||
| c) Prinzip der Nachsicht | 146 | ||
| 4. Hat Bedeutung eine normative Substanz? | 147 | ||
| a) Das Wörterbuch als Sprachgesetzbuch | 148 | ||
| b) Der sprachliche Fehler | 148 | ||
| c) Normativität als Substanz oder Potential | 150 | ||
| II. Praxis juristischen Sprechens: Normativität wird in der Sprache hergestellt | 151 | ||
| 1. Die Sprachpraxis der Juristen ist komplexer als ihre Theorie | 151 | ||
| a) Bedeutung funktioniert nicht objektiv | 152 | ||
| b) Bedeutung funktioniert nicht substantiell | 154 | ||
| c) Bedeutung funktioniert nicht normativ | 156 | ||
| 2. Der juristische Leser stellt sprachliche Ordnung her | 157 | ||
| a) Der Leser geht nicht in der vom Text vorgegebenen Rolle auf | 158 | ||
| b) Der Leser schafft keinen einmaligen Sinn | 159 | ||
| c) Das Lesen ist gebremste Verschiebung der Bedeutung | 162 | ||
| 3. Der Streit im Verfahren verweist auf das Ganze der Sprache | 165 | ||
| a) Der Streit um Worte | 165 | ||
| b) Der Begriff des semantischen Kampfes | 166 | ||
| c) Semantischer Holismus und Durchsetzung von Bedeutung mit Argumenten | 167 | ||
| 4. Normativität wird in der Sprache hergestellt | 168 | ||
| a) Der Begriff der Sprachnorm | 170 | ||
| b) Die Forderung nach Legitimation | 174 | ||
| c) Der Bedeutungskonflikt als Gegenstand juristischer Entscheidung | 176 | ||
| Β. Soziale Bedingungen: Welche Rolle kommt dem praktischen Gerichtsverfahren zu? | 179 | ||
| I. Verknüpfung von Linguistik und Soziologie in der Diskursanalyse | 180 | ||
| 1. Der Sprachbeobachter und seine Reflexion in der Linguistik | 180 | ||
| a) Der formorientierte Sprachbegriff | 180 | ||
| b) Das Problem des Sprachwandels | 181 | ||
| c) Das Problem der Bedeutungsbeschreibung | 183 | ||
| 2. Die diskursanalytische Sprachtheorie | 184 | ||
| a) Ansätze einer linguistischen Diskursanalyse | 185 | ||
| b) Diskurs als methodisches Problem | 188 | ||
| c) Der gesprochene Sprecher im Diskurs | 192 | ||
| II. Diskursanalytische Beschreibung der Bindungen des Richters im Verfahren | 195 | ||
| 1. Die empirische Beobachtung des Gerichtsverfahrens | 198 | ||
| a) Der Richter als „Objekt" der Betrachtung | 198 | ||
| b) Die teilnehmende Beobachtung in Ethnomethodologie und Konversationsanalyse | 201 | ||
| c) Die diskursanalytische Perspektive | 205 | ||
| 2. Die Organisation des Verfahrens durch konfrontativ argumentatives Erzählen | 207 | ||
| a) Erzählungen als Stoff des Verfahrens | 210 | ||
| b) Die Rolle von Argumenten im Verfahren | 213 | ||
| c) Der Kampf um Wahrheit | 216 | ||
| 3. Die Beteiligten des Verfahrens | 219 | ||
| a) Die Chancen für Laien | 219 | ||
| b) Der Richter als gebundener Herr des Verfahrens | 222 | ||
| c) Der soziale Plausibilitätshorizont | 225 | ||
| 4. Zwischenergebnis: Das Gerichtsverfahren als Inszenierung eines Bedeutungskonflikts | 228 | ||
| C. Argumentative Bedingungen: Wann ist eine Begründung argumentativ gültig? | 230 | ||
| I. Ziele und Stand der Argumentationstheorie | 231 | ||
| 1. Argumentationstheorie zwischen Rhetorik und Philosophie | 231 | ||
| 2. Standards rationalen Argumentierens | 234 | ||
| 3. Einwände gegen die Annahme eines übergeordneten philosophischen Rationalitätsmaßstabs | 236 | ||
| 4. Argumentation als kontingente Ordnung | 239 | ||
| II. Argumentationsverlauf als Weg zur argumentativen Geltung | 241 | ||
| 1. Vom Meinen zum thetischen Reden | 241 | ||
| 2. Die retroreflexive Struktur | 243 | ||
| 3. Geltung als Einwandfreiheit | 244 | ||
| 4. Argumentative Geltung zwischen Relativismus und aufgezwungener Rationalität | 245 | ||
| III. Argumentieren als strukturierte Begründung | 246 | ||
| 1. Grundgedanke: Überführung von kollektiv Fraglichem in kollektiv Geltendes | 246 | ||
| 2. Argumentieren als konsistenter Übergang | 248 | ||
| 3. Ableitung von Behauptungen | 250 | ||
| 4. Autorität der Ableitungsregeln | 253 | ||
| IV. Grundzüge juristischen Argumentierens: Geltung einer Begründung in der juristischen Sprachnormierung | 256 | ||
| 1. Kompatibilität mit den Anforderungen der juristischen Praxis | 256 | ||
| 2. Argumentationsverlauf im Rechtsstreit | 257 | ||
| a) Thetisches Reden im praktischen Rechtsstreit | 257 | ||
| b) Retroreflexivität im juristischen Streiten | 259 | ||
| c) Nachweis der Einwandfreiheit in der Entscheidungsbegründung | 261 | ||
| 3. Argumentationsstruktur im Rechtsstreit | 263 | ||
| a) Erklärung - Begründung - Argument | 263 | ||
| b) Begründetheit als Zulässigkeitsvoraussetzung für das rechtliche Verfahren | 264 | ||
| c) Integrieren und Widerlegen | 265 | ||
| 4. Teil: Perspektiven für eine praktische Einlösung verfassungsrechtlicher Vorgaben | 268 | ||
| A. Der Abstand zwischen Können und Wissen als Ansatzpunkt einer Theorie der Praxis | 269 | ||
| I. Können heißt nicht Wissen und ist doch nicht frei davon: Intelligentes Handeln | 270 | ||
| II. Können ist Wissen und braucht es nicht: Knowing how und Knowing that | 272 | ||
| III. Wissen können, was zu tun ist: Theorie der Praxis | 275 | ||
| B. Die normativen Anforderungen der Verfassung und einfachgesetzlicher Vorschriften | 280 | ||
| I. Anforderungen an die Begründung durch das Grundgesetz | 281 | ||
| 1. Einwände gegen die Tragfähigkeit verfassungsrechtlicher Vorgaben | 281 | ||
| a) Das Paradox der unendlichen Auslegung | 281 | ||
| b) Die Bestimmung methodischer Regeln durch ihren Gegenstand | 281 | ||
| c) Das Entscheiden von Unentscheidbarem oder das Erkennen von unentschiedenem Entscheidbarem? | 283 | ||
| 2. Methodenbezogene Normen des Grundgesetzes | 286 | ||
| a) Ableitung von Begründungspflichten aus grundrechtlichen Garantien | 287 | ||
| (1) Ableitung einer Begründungspflicht aus der Menschenwürdegarantie des Art. 1 I GG | 287 | ||
| (2) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Willkürverbot des Art. 3 I GG | 289 | ||
| (3) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Gesichtspunkt der Grundrechtssicherung durch Verfahren | 292 | ||
| (4) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 I GG | 294 | ||
| (5) Ableitung einer Begründungspflicht aus der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 IV GG | 297 | ||
| b) Ableitung von Begründungspflichten aus gerichtsbarkeitsbeschreibenden Vorschriften | 299 | ||
| (1) Grundrechtliche Garantien und gerichtsbarkeitsbeschreibende Vorschriften | 299 | ||
| (2) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 97 I GG | 300 | ||
| (3) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Postulat der Gesetzesbindung nach Art. 97 I GG i. V.m. Art. 20 III GG | 301 | ||
| (4) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG (nulla poena sine lege) | 305 | ||
| c) Ableitung von Begründungspflichten aus Staatszielbestimmungen | 306 | ||
| (1) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 I, III GG, und seinen Elementen | 307 | ||
| (a) Die Anforderungen an eine rechtsstaatliche Gesetzesanwendung unter dem Blickwinkel der Gesetzesbindung nach Art. 20 III GG | 308 | ||
| (b) Das verfahrensorientierte Rechtsstaatsverständnis | 311 | ||
| (2) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Demokratieprinzip, Art. 201 GG | 318 | ||
| (3) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, Art. 20 II 2 GG | 320 | ||
| (4) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit | 322 | ||
| d) Verfassungsrechtliche Grenzen einer Begründungspflicht | 323 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 326 | ||
| II. Begründungspflichten in einfachgesetzlichen Normtexten - Implizites Wissen im Rechtssystem | 328 | ||
| 1. Gesetzliche Verpflichtung zur Entscheidungsbegründung | 328 | ||
| a) Tatsächliche und rechtliche Grundlagen der Entscheidung | 329 | ||
| b) Berücksichtigung von Einwänden | 331 | ||
| c) Zwischenergebnis | 335 | ||
| 2. Gesetzliche Einschränkungen der Begründungspflicht | 335 | ||
| a) Einschränkungen der Begründungspflicht bei fehlender Anfechtbarkeit und bei Verzicht auf die Begründung | 336 | ||
| b) Einschränkungen der Begründungspflicht bei geringer Eingriffsintensität | 340 | ||
| c) Einschränkungen der Begründungspflicht beim Fehlen divergierender Auffassungen | 342 | ||
| d) Zwischenergebnis | 343 | ||
| 3. Folgen fehlender und fehlerhafter Begründungen | 344 | ||
| a) Fehlende Begründung als absoluter Revisionsgrund | 344 | ||
| b) Fehlerhafte als fehlende Begründung? | 346 | ||
| c) Zwischenergebnis | 348 | ||
| 4. Sondervorschriften für Begründungen in speziellen Verfahrenssituationen | 348 | ||
| a) Zivilprozessuale Berufungsbegründung nach § 519 ZPO | 349 | ||
| b) Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 III VwGO | 350 | ||
| c) Begründung der Ablehnung eines Beweisantrags nach § 244 III StPO | 353 | ||
| 5. Fazit: Argumente und Einwände als Relevanzhorizont | 358 | ||
| C. Die juristische Methodik als Instrument zur Entscheidung von Bedeutungskonflikten | 359 | ||
| I. Die unterste Ebene: Funktion einzelner Auslegungsinstrumente bei Begründung und Widerlegung | 360 | ||
| 1. Kanones der Auslegung als Erschließung von Kontexten | 361 | ||
| 2. Einzelne wichtige Kontexte in der Praxis | 363 | ||
| a) Die grammatische Auslegung: Der Kontext der Alltags- und Gesetzessprache | 363 | ||
| b) Die systematische Auslegung: Der Kontext anderer gesetzlicher Regelungen | 365 | ||
| c) Die historische und genetische Auslegung: Der Kontext früherer Regelungen und der Gesetzgebungsgeschichte | 368 | ||
| d) Die teleologische Auslegung: Sinn und Zweck der Norm | 372 | ||
| 3. Rangfolge der Kontexte | 375 | ||
| II. Die mittlere Ebene: Beispiele der Anwendung juristischer Methodik in der Entscheidungspraxis | 380 | ||
| 1. Drei sind (k)einer zuviel: Was ist eine Bande? | 381 | ||
| a) Das Ausgangsproblem | 381 | ||
| b) Die Entscheidung des BGH | 382 | ||
| (1) Bedürfnis einer engeren Auslegung | 382 | ||
| (2) Fehlende Eindeutigkeit eines historischen Willens | 383 | ||
| (3) Wortlaut des Begriffs Bande | 384 | ||
| (4) Teleologie der Strafschärfung bei bandenmäßiger Begehung | 387 | ||
| c) Fazit | 388 | ||
| 2. Ein zähes Problem: Was ist Schokoladenmasse | 389 | ||
| a) Das Ausgangsproblem | 389 | ||
| b) Die Entscheidung des EuGH | 390 | ||
| (1) Wortlaut und Sprachgebrauch | 390 | ||
| (2) Systematische und historische Überlegungen innerhalb der französischen Textfassung | 392 | ||
| (3) Genetische und teleologische Argumente | 393 | ||
| c) Fazit | 396 | ||
| 3. Eine schlüpfrige Sache: Was bedeutet Fische Fangen? | 396 | ||
| a) Das Ausgangsproblem | 396 | ||
| (1) Eine ungewöhnliche Arbeitsteilung | 397 | ||
| (2) Eine juristische „Fangfrage" | 398 | ||
| (3) Die Begründung der Klägerin: Fangen als Einfangen im Netz | 399 | ||
| (4) Der Einwand der Beklagten: Fangen als Sicherung der Beute | 401 | ||
| (5) Die Unauflösbarkeit des Bedetungskonflikts auf sprachlicher Ebene | 403 | ||
| b) Die Entscheidung des EuGH | 406 | ||
| (1) Systematische Überlegungen | 407 | ||
| (2) Teleologische Überlegungen | 408 | ||
| c) Fazit | 410 | ||
| III. Die oberste Ebene: Argumentation bei Änderung und Fortentwicklung der Rechtsprechung am Beispiel der Sittenwidrigkeit von persönlichen Sicherungsverpflichtungen naher Angehöriger | 410 | ||
| 1. Rechtliche, faktische und argumentationstheoretische Bindungswirkung von Präjudizien | 411 | ||
| 2. Entwicklung der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von persönlichen Sicherungsverpflichtungen naher Angehöriger | 416 | ||
| a) Das Ausgangsproblem | 416 | ||
| b) Die Rechtsprechung des BGH vor der Entscheidung BVerfGE 89, 214 ff. | 417 | ||
| c) Die Vorläufigkeit der argumentativen Gültigkeit: Änderungen durch das BVerfG | 419 | ||
| d) Der neue Stand argumentativer Gültigkeit als Fixpunkt: Fortentwicklung der Rechtsprechung in späteren Entscheidungen des BGH | 422 | ||
| Zusammenfassung | 430 | ||
| Literaturverzeichnis | 449 | ||
| Personenverzeichnis | 481 | ||
| Sachwortverzeichnis | 489 |