Theorie richterlichen Begründens

Ralph Christensen; Hans Kudlich

doi:10.3790/978-3-428-50544-9

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Christensen, R., Kudlich, H. (2001). Theorie richterlichen Begründens. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50544-9

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Theorie richterlichen Begründens

Christensen, Ralph | Kudlich, Hans

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 203

(2001)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50544-9
978-3-428-10544-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50544-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 501
Collections: NBE PHIL
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Methods, theory & philosophy of law

Pricing

Institution: € 180.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 119.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

In der Textstruktur des Rechtsstaats hat die richterliche Entscheidungsbegründung die Aufgabe, demokratische Legitimität vom Gesetz auf das konkrete Urteil zu übertragen. Christensen und Kudlich gehen in drei großen Schritten der Frage nach, wie die Begründung dieser Aufgabe gerecht wird:

In einem historischen Teil wird zunächst gezeigt, wie die Rechtswissenschaft die Rolle der Begründung versteht. Dieses Verständnis ist in sich gespalten. Die herkömmliche Auffassung versteht den Legitimationstransfer semantisch und will die Entscheidung mittels Bedeutungsregeln aus dem Gesetz ableiten. Neuere Ansätze schlagen einen pragmatischen Relevanzhorizont vor, wonach der Legitimationstransfer durch die Argumentation im Verfahren erfolgen muß.

In einem kritischen Teil wird das Selbstverständnis der Juristen mit den Nachbarwissenschaften konfrontiert: Die Linguistik bestätigt die Auffassungen, die betonen, daß die Sprache oder Semantik der Gesetze allein die Bestimmtheit der Entscheidung nicht vorgeben kann. Bestimmtheit gewinnt ein Text erst durch die Verständigungsanstrengung von Personen in einer Situation. Damit kommt das Gerichtsverfahren in den Blick, das mit Hilfe der soziologischen Diskursanalyse als Konflikt um Sachverhaltserzählung und Bedeutung des Gesetzes rekonstruiert wird. Eine Ergänzung liefert die philosophische Argumentationstheorie, die Struktur und Geltung von Argumenten präzisiert.

Der systematische Teil versteht sich als exemplarische Explikation des impliziten Wissens der Praxis über die Begründung: Ansatzpunkt sind die gesetzlichen Vorgaben von Verfassung und einfachem Recht. An diesen wird das methodische Vorgehen der Praxis gemessen. Die Strukturierung erfolgt auf den drei Ebenen einzelner Argumente, vollständiger Entscheidungen und ganzer Entscheidungsketten. Eine solche Theorie der Praxis führt zur Verschiebung der Fragestellung: Statt nur darzustellen, wo das Recht gefunden wurde, muss die Begründung darlegen, wie das Recht gemacht wird. Nur wenn die Begründung den besseren Argumenten den Vorzug gibt, gelingt der Legitimationstransfer.

Section Title	Page	Action	Price
Inhaltsverzeichnis	9
1. Teil: Problemstellung - Begründungen im Recht als Rechtfertigungstexte innerhalb einer rechtsstaatlichen Textstruktur	19
2. Teil: Vom Scheitern der semantischen Konzeption zum Problem der Pragmatik	25
A. Das monologisch-richterzentrierte Modell	26
I. Begründen als methodengeleitete Erkenntnis	26
1. Der Weg zum Gesetzgeber	28
2. Der Weg zum Gesetz	31
3. Ein Wegweiser in viele Richtungen	36
II. Begründen als sprachliche Ableitung	41
1. Vom Gesetz zur Bedeutung	42
2. Von der Bedeutung zur Rechtsregel	43
3. Die versteckte Entscheidung über Bedeutung	48
B. Das diskursiv-verfahrenszentrierte Modell	55
I. Begründen als rationale Rechtfertigung	58
1. Richtiges Recht	59
a) Die Reichweite der Gesetzesbindung	60
b) Die Sonderfallthese	63
c) Die Defizitkonsequenz	64
d) Die Richtigkeitssubstitution und der performative Widerspruch	65
2. Richtiges Argumentieren	72
a) Von der Semantik zur Pragmatik	73
b) Von der Dezision zur Kognition	75
c) Versteckte Normativität	78
d) Von der universellen zur lokalen Rationalität	80
3. Richtige Begründung	82
a) Die Abwägung von Prinzipien	83
b) Der Anwendungsdiskurs	85
c) Das Problem der Unbestimmtheit	87
d) Die pragmatische Fragestellung	89
II. Begründen als argumentative Überprüfung	93
1. Das Unrecht der Eindeutigkeit	93
a) Die Inkommensurabilität der Sprachspiele	95
b) Widerstreit und Rechtsstreit	97
c) Unrecht	100
d) Wie ist Gerechtigkeit möglich?	102
2. Mit Unbestimmtheit umgehen können	105
a) Das Gesetz als Arena	105
b) Ordnung aus Lärm	108
c) Die Frage nach der Urteilskraft	110
d) Vom Streit der Schriftsätze zum semantischen Kampf	112
3. Die Bearbeitung der Unbestimmtheit im Verfahren	114
a) Die abstrakte Alternative von Positivismus und Dezisionismus	116
b) Gesetzesbindung und Entscheidungsmacht	118
c) Das Verfahren vermittelt zwischen Gesetz und Entscheidung	120
d) Die Erschwerung der Entscheidung durch Begründung	123
3. Teil: Die vergessenen pragmatischen Bindungen: Sprachliche, soziale und argumentative Bedingungen richterlichen Entscheidens	127
A. Sprachliche Bedingungen: Kann Sprache die Entscheidung des Richters steuern?	128
I. Die juristische Selbstbeobachtung: Normativität wird in die Sprache projiziert	128
1. Welche Funktion hat die juristische Sprachtheorie	128
a) Juristisches Handeln in der Sprache	128
b) Dringender Legitimationsbedarf	130
c) Sprache als Rechtfertigungsmaschine	132
2. Wie ist sprachliche Ordnung vorgegeben?	134
a) Sprachregeln als objektiver Gegenstand	134
b) Sprachregeln als subjektive Deutung	135
c) Sprachregeln als habituelle Ordnung der dritten Art	137
3. Lässt sich das Bedeutungsproblem vom Ganzen der Sprache isolieren	139
a) Wörter bedeuten, was sie bedeuten	139
b) Semantischer Holismus	142
c) Prinzip der Nachsicht	146
4. Hat Bedeutung eine normative Substanz?	147
a) Das Wörterbuch als Sprachgesetzbuch	148
b) Der sprachliche Fehler	148
c) Normativität als Substanz oder Potential	150
II. Praxis juristischen Sprechens: Normativität wird in der Sprache hergestellt	151
1. Die Sprachpraxis der Juristen ist komplexer als ihre Theorie	151
a) Bedeutung funktioniert nicht objektiv	152
b) Bedeutung funktioniert nicht substantiell	154
c) Bedeutung funktioniert nicht normativ	156
2. Der juristische Leser stellt sprachliche Ordnung her	157
a) Der Leser geht nicht in der vom Text vorgegebenen Rolle auf	158
b) Der Leser schafft keinen einmaligen Sinn	159
c) Das Lesen ist gebremste Verschiebung der Bedeutung	162
3. Der Streit im Verfahren verweist auf das Ganze der Sprache	165
a) Der Streit um Worte	165
b) Der Begriff des semantischen Kampfes	166
c) Semantischer Holismus und Durchsetzung von Bedeutung mit Argumenten	167
4. Normativität wird in der Sprache hergestellt	168
a) Der Begriff der Sprachnorm	170
b) Die Forderung nach Legitimation	174
c) Der Bedeutungskonflikt als Gegenstand juristischer Entscheidung	176
Β. Soziale Bedingungen: Welche Rolle kommt dem praktischen Gerichtsverfahren zu?	179
I. Verknüpfung von Linguistik und Soziologie in der Diskursanalyse	180
1. Der Sprachbeobachter und seine Reflexion in der Linguistik	180
a) Der formorientierte Sprachbegriff	180
b) Das Problem des Sprachwandels	181
c) Das Problem der Bedeutungsbeschreibung	183
2. Die diskursanalytische Sprachtheorie	184
a) Ansätze einer linguistischen Diskursanalyse	185
b) Diskurs als methodisches Problem	188
c) Der gesprochene Sprecher im Diskurs	192
II. Diskursanalytische Beschreibung der Bindungen des Richters im Verfahren	195
1. Die empirische Beobachtung des Gerichtsverfahrens	198
a) Der Richter als „Objekt" der Betrachtung	198
b) Die teilnehmende Beobachtung in Ethnomethodologie und Konversationsanalyse	201
c) Die diskursanalytische Perspektive	205
2. Die Organisation des Verfahrens durch konfrontativ argumentatives Erzählen	207
a) Erzählungen als Stoff des Verfahrens	210
b) Die Rolle von Argumenten im Verfahren	213
c) Der Kampf um Wahrheit	216
3. Die Beteiligten des Verfahrens	219
a) Die Chancen für Laien	219
b) Der Richter als gebundener Herr des Verfahrens	222
c) Der soziale Plausibilitätshorizont	225
4. Zwischenergebnis: Das Gerichtsverfahren als Inszenierung eines Bedeutungskonflikts	228
C. Argumentative Bedingungen: Wann ist eine Begründung argumentativ gültig?	230
I. Ziele und Stand der Argumentationstheorie	231
1. Argumentationstheorie zwischen Rhetorik und Philosophie	231
2. Standards rationalen Argumentierens	234
3. Einwände gegen die Annahme eines übergeordneten philosophischen Rationalitätsmaßstabs	236
4. Argumentation als kontingente Ordnung	239
II. Argumentationsverlauf als Weg zur argumentativen Geltung	241
1. Vom Meinen zum thetischen Reden	241
2. Die retroreflexive Struktur	243
3. Geltung als Einwandfreiheit	244
4. Argumentative Geltung zwischen Relativismus und aufgezwungener Rationalität	245
III. Argumentieren als strukturierte Begründung	246
1. Grundgedanke: Überführung von kollektiv Fraglichem in kollektiv Geltendes	246
2. Argumentieren als konsistenter Übergang	248
3. Ableitung von Behauptungen	250
4. Autorität der Ableitungsregeln	253
IV. Grundzüge juristischen Argumentierens: Geltung einer Begründung in der juristischen Sprachnormierung	256
1. Kompatibilität mit den Anforderungen der juristischen Praxis	256
2. Argumentationsverlauf im Rechtsstreit	257
a) Thetisches Reden im praktischen Rechtsstreit	257
b) Retroreflexivität im juristischen Streiten	259
c) Nachweis der Einwandfreiheit in der Entscheidungsbegründung	261
3. Argumentationsstruktur im Rechtsstreit	263
a) Erklärung - Begründung - Argument	263
b) Begründetheit als Zulässigkeitsvoraussetzung für das rechtliche Verfahren	264
c) Integrieren und Widerlegen	265
4. Teil: Perspektiven für eine praktische Einlösung verfassungsrechtlicher Vorgaben	268
A. Der Abstand zwischen Können und Wissen als Ansatzpunkt einer Theorie der Praxis	269
I. Können heißt nicht Wissen und ist doch nicht frei davon: Intelligentes Handeln	270
II. Können ist Wissen und braucht es nicht: Knowing how und Knowing that	272
III. Wissen können, was zu tun ist: Theorie der Praxis	275
B. Die normativen Anforderungen der Verfassung und einfachgesetzlicher Vorschriften	280
I. Anforderungen an die Begründung durch das Grundgesetz	281
1. Einwände gegen die Tragfähigkeit verfassungsrechtlicher Vorgaben	281
a) Das Paradox der unendlichen Auslegung	281
b) Die Bestimmung methodischer Regeln durch ihren Gegenstand	281
c) Das Entscheiden von Unentscheidbarem oder das Erkennen von unentschiedenem Entscheidbarem?	283
2. Methodenbezogene Normen des Grundgesetzes	286
a) Ableitung von Begründungspflichten aus grundrechtlichen Garantien	287
(1) Ableitung einer Begründungspflicht aus der Menschenwürdegarantie des Art. 1 I GG	287
(2) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Willkürverbot des Art. 3 I GG	289
(3) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Gesichtspunkt der Grundrechtssicherung durch Verfahren	292
(4) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 I GG	294
(5) Ableitung einer Begründungspflicht aus der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 IV GG	297
b) Ableitung von Begründungspflichten aus gerichtsbarkeitsbeschreibenden Vorschriften	299
(1) Grundrechtliche Garantien und gerichtsbarkeitsbeschreibende Vorschriften	299
(2) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 97 I GG	300
(3) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Postulat der Gesetzesbindung nach Art. 97 I GG i. V.m. Art. 20 III GG	301
(4) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG (nulla poena sine lege)	305
c) Ableitung von Begründungspflichten aus Staatszielbestimmungen	306
(1) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 I, III GG, und seinen Elementen	307
(a) Die Anforderungen an eine rechtsstaatliche Gesetzesanwendung unter dem Blickwinkel der Gesetzesbindung nach Art. 20 III GG	308
(b) Das verfahrensorientierte Rechtsstaatsverständnis	311
(2) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Demokratieprinzip, Art. 201 GG	318
(3) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, Art. 20 II 2 GG	320
(4) Ableitung einer Begründungspflicht aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit	322
d) Verfassungsrechtliche Grenzen einer Begründungspflicht	323
3. Zwischenergebnis	326
II. Begründungspflichten in einfachgesetzlichen Normtexten - Implizites Wissen im Rechtssystem	328
1. Gesetzliche Verpflichtung zur Entscheidungsbegründung	328
a) Tatsächliche und rechtliche Grundlagen der Entscheidung	329
b) Berücksichtigung von Einwänden	331
c) Zwischenergebnis	335
2. Gesetzliche Einschränkungen der Begründungspflicht	335
a) Einschränkungen der Begründungspflicht bei fehlender Anfechtbarkeit und bei Verzicht auf die Begründung	336
b) Einschränkungen der Begründungspflicht bei geringer Eingriffsintensität	340
c) Einschränkungen der Begründungspflicht beim Fehlen divergierender Auffassungen	342
d) Zwischenergebnis	343
3. Folgen fehlender und fehlerhafter Begründungen	344
a) Fehlende Begründung als absoluter Revisionsgrund	344
b) Fehlerhafte als fehlende Begründung?	346
c) Zwischenergebnis	348
4. Sondervorschriften für Begründungen in speziellen Verfahrenssituationen	348
a) Zivilprozessuale Berufungsbegründung nach § 519 ZPO	349
b) Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 III VwGO	350
c) Begründung der Ablehnung eines Beweisantrags nach § 244 III StPO	353
5. Fazit: Argumente und Einwände als Relevanzhorizont	358
C. Die juristische Methodik als Instrument zur Entscheidung von Bedeutungskonflikten	359
I. Die unterste Ebene: Funktion einzelner Auslegungsinstrumente bei Begründung und Widerlegung	360
1. Kanones der Auslegung als Erschließung von Kontexten	361
2. Einzelne wichtige Kontexte in der Praxis	363
a) Die grammatische Auslegung: Der Kontext der Alltags- und Gesetzessprache	363
b) Die systematische Auslegung: Der Kontext anderer gesetzlicher Regelungen	365
c) Die historische und genetische Auslegung: Der Kontext früherer Regelungen und der Gesetzgebungsgeschichte	368
d) Die teleologische Auslegung: Sinn und Zweck der Norm	372
3. Rangfolge der Kontexte	375
II. Die mittlere Ebene: Beispiele der Anwendung juristischer Methodik in der Entscheidungspraxis	380
1. Drei sind (k)einer zuviel: Was ist eine Bande?	381
a) Das Ausgangsproblem	381
b) Die Entscheidung des BGH	382
(1) Bedürfnis einer engeren Auslegung	382
(2) Fehlende Eindeutigkeit eines historischen Willens	383
(3) Wortlaut des Begriffs Bande	384
(4) Teleologie der Strafschärfung bei bandenmäßiger Begehung	387
c) Fazit	388
2. Ein zähes Problem: Was ist Schokoladenmasse	389
a) Das Ausgangsproblem	389
b) Die Entscheidung des EuGH	390
(1) Wortlaut und Sprachgebrauch	390
(2) Systematische und historische Überlegungen innerhalb der französischen Textfassung	392
(3) Genetische und teleologische Argumente	393
c) Fazit	396
3. Eine schlüpfrige Sache: Was bedeutet Fische Fangen?	396
a) Das Ausgangsproblem	396
(1) Eine ungewöhnliche Arbeitsteilung	397
(2) Eine juristische „Fangfrage"	398
(3) Die Begründung der Klägerin: Fangen als Einfangen im Netz	399
(4) Der Einwand der Beklagten: Fangen als Sicherung der Beute	401
(5) Die Unauflösbarkeit des Bedetungskonflikts auf sprachlicher Ebene	403
b) Die Entscheidung des EuGH	406
(1) Systematische Überlegungen	407
(2) Teleologische Überlegungen	408
c) Fazit	410
III. Die oberste Ebene: Argumentation bei Änderung und Fortentwicklung der Rechtsprechung am Beispiel der Sittenwidrigkeit von persönlichen Sicherungsverpflichtungen naher Angehöriger	410
1. Rechtliche, faktische und argumentationstheoretische Bindungswirkung von Präjudizien	411
2. Entwicklung der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von persönlichen Sicherungsverpflichtungen naher Angehöriger	416
a) Das Ausgangsproblem	416
b) Die Rechtsprechung des BGH vor der Entscheidung BVerfGE 89, 214 ff.	417
c) Die Vorläufigkeit der argumentativen Gültigkeit: Änderungen durch das BVerfG	419
d) Der neue Stand argumentativer Gültigkeit als Fixpunkt: Fortentwicklung der Rechtsprechung in späteren Entscheidungen des BGH	422
Zusammenfassung	430
Literaturverzeichnis	449
Personenverzeichnis	481
Sachwortverzeichnis	489

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