Der Bereich der Regierung

Georg Kassimatis

doi:10.3790/978-3-428-41986-9

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Kassimatis, G. (1967). Der Bereich der Regierung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-41986-9

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Der Bereich der Regierung

Kassimatis, Georg

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 66

(1967)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-41986-9
978-3-428-01986-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-41986-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 274
Collections: NBE POL
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Political structure & processes
Constitution

Pricing

Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	17
Einleitung	21
Erster Teil: Begriff und Wesen des Regierens	23
§ 1. Zur Wortbedeutung der Regierung	23
§ 2. Eine kurze geschichtliche Einführung	25
A. Allgemeines	25
B. England	25
C. Frankreich	26
I. Montesqieu	26
II. Rousseau	27
III. Constant	28
D. Deutschland	28
§ 3. Das Regieren als leitende Tätigkeit	30
1. Das Regieren als Richtunggeben — Führung	30
2. Die Beziehung auf das Staatsganze — Das Regieren als Verkörperung und dynamische Konkretisierung des Staatswillens	31
3. Die Situationsbezogenheit des Regierens — Das Verhältnis zwischen Voraussehbarkeit und Unvoraussehbarkeit als Basis des Verhältnisses zwischen Normierbarkeit und Unnormierbarkeit — Normierbarkeit und Normiertheit (materielle u. formelle Normierbarkeit)	32
4. Die materielle Selbständigkeit des Regierens — Die Regierung als Konkretisierung individuellen Willens — Dualismus des Staatswillens	35
5. Das Regieren als Planen — Die Information als Teil des Regierens	38
6. Die Regierung als Regulator — Wachsen des Regierens — „Säkularisation" des Regierens	39
§ 4. Das Regieren als Ermessenstätigkeit	42
I. Ermessen. Entwicklung der Ermessenslehre im Rahmen des Verwaltungsrechts	42
II. Gültigkeit der Ergebnisse der Verwaltungsermessenslehre für das Regierungsermessen — Zwischen Verwaltungs- und Regierungsermessen nur quantitativer Unterschiede	45
§ 5. Der Begriff des Politischen und sein Verhältnis zum Regieren	47
1. Die Vieldeutigkeit des Politischen in der Theorie und der Rechtssetzung	47
2. Lehre Smends — Das Politische als Wesenselement der Regierung — Herrschende Lehre	50
3. Die Auffassung: alles Staatliche sei politisch	50
4. Lehre Schmitts	51
5. Ergebnis: das Politische kein Wesensmerkmal — nur ein modus significandi	52
§ 6. Zum Begriff des Regierens	54
A. Die Regierung im materiellen Sinne	54
B. Die Regierung im organisatorischen Sinne	55
1. Notwendigkeit der Lokalisierung des Regierens auf wenige Personen — Weiter Begriff der Regierung im organisatorischen Sinne	55
2. Das Staatsoberhaupt	57
3. Die Regierung i.e.S. — Zuständigkeitsvermutung in Regierungssachen — Kollegial-, Kanzler- u. Ressortprinzip	58
C. Die Regierung im funktionellen Sinne	59
1. Die Regierungstätigkeit im funktionellen Sinne als materielles Regieren, Verwaltung u. Gesetzgebung — Das Phänomen der Durchkreuzung der Funktionen	59
2. Die Vermehrung der Regierungsfunktionen der Legislative — Das Gegengewicht: Die Gesetzesinitiative der Regierung — Gefahren aus der Gesetzesinitiative	60
3. Funktionelle Beziehung zwischen Regierung und Verwaltung — Zunehmende Übernahme von Verwaltungsangelegenheiten durch die Regierungsorgane — Umwandlung des Regierens in Verwalten	61
§ 7. Zum Einordnungsproblem der Regierung	62
1. Lehre von der „vierten Gewalt" — Lehre von der Verfassungsvollziehung — Gegner der „vierten Gewalt" — Regierung, Teil der Exekutive	62
2. Die Schemata: Verwaltung = Vollziehung + Regierung und Exekutive = Regierung + Verwaltung	65
3. Dogmatische Würdigung des Problems — Die Einordnung der Regierung, Sache der Geschichte	65
§ 8. Die Regierungsakte in der Theorie	68
A. Allgemeines	68
B. Die Regierungsakte in Frankreich	70
I. Entstehung u. Entwicklung der „théorie des actes de gouvernement"	70
II. Lehren von materiellem Kriterium	71
1. „Mobile politique"	71
2. Lehre von der politischen Natur des Regierungsaktes	72
3. Lehre von der „vierten Funktion"	73
4. Ermessenslehre	74
III. Lehren von formalem Kriterium	75
1. Enumerationsmethode — Präjudiz-Kriterium — „Abnormitätslehre" — Regierungsaktkatalog	75
2. Theorie der unmittelbaren Verfassungsvollziehung	81
3. Rechtspositivistische Auffassung — Ermessenslehre	81
4. Regierungs- u. Regierungsdurchführungsakte	83
5. Lehre von den „actes mixtes"	83
IV. Gegner des Regierungsaktes (théories négatrices)	84
1. Frühere Gegner	84
2. Neuere Gegner	84
C. Die Regierungsakte in Deutschland	85
I. Die Regierungsakte in der gerichtlichen Praxis	85
1. 18. Jahrhundert	85
2. 19. Jahrhundert	85
3. 20. Jahrhundert bis zum 2. Weltkrieg	86
4. Nach dem 2. Weltkrieg	86
II. Die Regierungsakte in der Lehre	86
1. Die Lehre des liberalen Konstitutionalismus und des Rechtsstaates	86
2. Die Lehre zwischen den zwei Weltkriegen — Ipsen	87
3. Die Lehre nach dem zweiten Weltkrieg	87
D. Dogmatische Betrachtung der Regierungsakte	88
I. Kritische Würdigung der Lehren	88
1. Kritik an den Lehren, die das Kriterium auf Rechtsnorm abstellen	88
2. Kritik an den Lehren, die das erlassende Staatsorgan als maßgebend betrachten	89
II. Die Suche nach materiellem Kriterium — Die Regierungsakte inhaltlich bestimmbar — Die Regierungsakte gehören zum materiellen Verfassungsbegriff — Die Regierungsakte erlassen nur Verfassungsorgane. Das Kriterium liegt in ihrem Wesen und wird durch das Verfassungsrecht juristisch ermittelt	90
§ 9. Die Regierungsakte im Bereich des Rechts	92
A. Allgemeine Betrachtungen	92
I. Dogmatische Abtrennung des Regierungsbereichs im Recht	92
1. Die Unterscheidung zwischen Ermessens- und Vollzugsakten (vertikale Teilung)	92
2. Unterscheidung zwischen verfassungs- und verwaltungsrechtlichem Bereich (horizontale Teilung)	92
3. Ausscheidung von dem verfassungsrechtlichen Ermessensbereich des Rechtssetzungsbereichs	93
4. Die Regierungsakte als die Ermessensakte des Verfassungsbereichs — Sie werden von allen Verfassungsorganen erlassen	93
II. Empfiehlt es sich, einen Regierungsaktkatalog aufzustellen? Probleme bei der Aufstellung	94
1. Das Phänomen der Aufteilung der Regierungssachen auf alle Verfassungsorgane	94
2. Die Tendenz der „Verrechtlichung" des Regierens — verfassungsrechtliche Vollzugsakte	95
3. Verfassungsrechtliche Feststellungsakte	96
4. Verfassungsrechtliche Organisationsakte	97
5. Akte, die die Beziehungen der Verfassungsorgane betreffen — Kontrollakte	98
6. Schwierigkeiten aus der Verwaltungsfunktion der Regierungsorgane — Verwaltungsakte der Regierungsorgane	99
7. Katalog — Nicht mitumfaßte Akte	99
B. Die Regierungsakte des Grundgesetzes	100
I. Regierungsakte der Regierungsorgane	100
II. Regierungsakte des Bundespräsidenten	111
III. Regierungsakte des Bundestages	120
IV. Regierungsakte des Bundesrates	127
V. Regierungsakte anderer Verfassungsorgane und der Länder nach dem Grundgesetz	129
Zweiter Teil: Die Grenzen des Regierens und ihre gerichtliche Kontrolle	133
§ 10. Gebundenheit der Regierung	133
A. Außerrechtliche Grenzen des Regierens	133
I. Ethische Bindung des Regierens	133
1. Nicht-Moralität des Regierens	133
2. Die Regierungsethik (politische Moral)	135
II. Die Zweckmäßigkeitsbindung des Regierens	136
1. Die Bindung des Regierens an seinen Zweck — Inneres Verhältnis zwischen Zweckmäßigkeit und Rechtmäßigkeit — Ermessensspielraum als Begegnungsbereich der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit	136
2. Die Bindung an die Pflicht zur Auswahl des zweckmäßigsten Mittels	138
3. Die Bindung der freien Staatstätigkeit durch ihre Staatlichkeit	139
B. Rechtliche Grenzen des Regierens	140
I. Betrachtungen zu den allgemeinen Grundlagen der rechtlichen Bindung des Regierens	140
1. Die Grundlage der Rechtsstaatlichkeit — Kein Gegensatz zwischen Regierung und Recht — Die Herrschaft des allgemeinen Willens	141
2. Das Regieren als substituierter individueller Wille — Die Rechtsfreiheit des Regierens kein Überbleibsel des Absolutismus	142
3. Der Bereich des Regierens und der Bereich des Rechts — Die Gebundenheit der Regierung — Keine sachliche Vollziehung, sondern Umgrenzung	143
4. Die Überlegenheit des allgemeinen Willens — Verankerung im Grundgesetz	144
5. Rechtmäßigkeitsgrundsatz — Grundlegend auch für die Gebundenheit der Regierung	145
II. Die verschiedenen Gruppen der positivrechtlichen Grenzen des Regierens	146
1. Die Kompetenzbestimmungen — Formelle und sachliche Umgrenzung durch die Kompetenznormen	146
2. Die Grundentscheidungen der Verfassung	148
3. Der verfassungsrechtliche Schutz der Privatsphäre	149
4. Andere Verfassungsbindungen	150
5. Begrenzung durch das Recht	151
a) Allgemeine Gesetze	151
b) Spezial- und Individualgesetze	152
c) Die polizeiliche Generalklausel	152
6. Das Völkerrecht	153
7. Die rechtlichen Grenzen des Ermessens	154
a) Äußere Grenzen — Ermessensüberschreitung	154
b) Innere Grenzen — Willkürverbot — Ermessensmißbrauch — Freies Belieben	156
§ 11. Theoretische Betrachtung der Justiziabilitätsfrage	160
I. Allgemeine Grundlagen der Justiziabilität	160
1. Justiziabilitätsfrage — materielle u. formale Injustiziabilität	160
2. „Rechtsleerer Raum" — „gewollter" und „nichtgewollter" rechtsfreier Raum — Praktische Bedeutung der Unterscheidung	162
3. Justiziabilität — Die Justiziabilitätsfrage als verfahrensrechtliche Frage — Der innere Widerspruch der Gegner der Justiziabilität der Regierungsakte — Die (In)justiziabilitätsfrage als eine Frage nicht der Normierbarkeit, sondern der Prüfbarkeit	163
4. Die (In)Justiziabilität der Regierungsakte	164
II. Über die Rechtsfreiheit der Regierungsakte	165
1. Erscheinungsformen der Rechtsfreiheit — Die Rechtsfreiheit bei außerordentlichen Zuständen	165
2. Das Ermessen als „gewollte" Rechtsfreiheit — Unterscheidung zwischen Ermessens- und Rechtsfrage — Die „politische Natur" im Sinne des Ermessens	165
3. Die Lehren, die die Injustiziabilität auf der „politischen Natur" der Regierungsakte begründen — Ipsen — Schneider	167
4. Das Qualifikationsproblem	168
5. Die Rechtsfreiheit historisch ungerechtfertigt und verfassungsrechtlich unzulässig	169
6. Die materielle Injustiziabilität (Rechtsfreiheit) rechtlichbegrifflich unhaltbar	169
III. Über die Gerichtsfreiheit der Regierungsakte	170
1. Die Justiziabilitätsfrage im Betrachtungsfeld der Rechtsprechung — Gibt es gerichtsfreie Hoheitsakte?	171
a) Die Stellungnahme des Conseil d’Etat	171
b) Die Stellungnahme des Staatsgerichtshofs	171
c) Ergebnis aus der Judikatur: Die Justiziabilitätsfrage als Zuständigkeitsfrage	172
2. Die Justiziabilität der Regierungsakte als Ge- oder Verbot der Verfassung	172
a) Das Gewaltenteilungsprinzip, kein Hindernis für die Justiziabilität	173
b) Rechtsstaatlichkeit, kein Gebot zur Justiziabilität	173
c) Ergebnis: Die Justiziabilitätsfrage als Organisationsfrage der Justiz	175
3. Die Ausdehnung der Justiz rechtspolitisch gesehen	175
a) Bedenken in der Weimarer Zeit	175
b) Bedenken unter der Geltung des Grundgesetzes — Polemiker der Ausdehnung	176
4. Die Gefahren der Juridifizierung der Politik und der Politisierung der Justiz, kein genügender Grund für die Justizfreiheit der Regierungsakte	177
5. Die Bekämpfung der Gefahren als Organisationsfrage — Der Weg der Ausbalancierung der Politik und der Justiz	178
§ 12. Verwaltungsgerichtsbarkeit und Regierungsbereich	180
1. § 40 Abs. 1 Satz 1 VerwGO — „öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art" — Die „verfassungsrechtlichen Streitigkeiten" als materiell-rechtliche Kategorie	180
2. Die Lehre der materiellen verfassungsrechtlichen Streitigkeiten (Thoma - Friesenhahn)	181
3. Würdigung der Lehre	182
4. Die Bedeutung des Ausdrucks: „Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art" in § 40 VerwGO	184
5. Die Streitigkeiten aus Regierungsakten als „Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art" — Ausschluß der Verwaltungsgerichtsbarkeit — Die Verfassungsbeschwerde gegen Regierungsakte als materielle Verfassungsgerichtsbarkeit	186
6. Ergebnisse	188
§ 13. Verfassungsgerichtsbarkeit und Regierungsbereich	189
I. Allgemeines über die Verfassungsgerichtsbarkeit	189
1. Die Verfassungsgerichtsbarkeit eine begrenzte Gerichtsbarkeit	189
2. Allgemeines über die Prozeßvoraussetzungen der Verfassungsgerichtsbarkeit	189
3. Die Aufzählung der Arten der Verfassungsgerichtsbarkeit	190
II. Die Prozeßvoraussetzungen für die Bundesverfassungsgerichtsbarkeit in bezug auf die Nachprüfung der Regierungsakte	191
1. Nur eine allgemeine Prozeßvoraussetzung: Die Gerichtsbarkeit in räumlicher und sachlicher Hinsicht	191
2. Die räumlichen Grenzen der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit	192
3. Die sachlichen Grenzen der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit	192
a) Prüfung nur der Rechtmäßigkeit	192
b) Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen eine weitere Begrenzung	194
III. Die für die Nachprüfung der Regierungsakte relevanten Arten der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit	194
1. Organstreitigkeiten	195
a) Gegenstand	195
b) Prozeßvoraussetzungen	196
aa) Parteifähigkeit	197
bb) Die Prozeßführungsbefugnis	200
cc) Das Rechtsschutzbedürfnis	201
2. Streitigkeiten zwischen Bund und Ländern	201
a) Einberufung des BVerfG nach Art. 84 Abs. 4 Satz 2 GG	201
aa) Gegenstand	201
bb) Gerichtsbarkeit in sachlicher Hinsicht	201
cc) Parteifähigkeit	202
dd) Rechtsschutzbedürfnis	202
ee) Mängelrügeverfahren als Prozeßvoraussetzung	202
b) Übrige Fälle	202
aa) Gegenstand	203
bb) Gerichtsbarkeit in sachlicher Hinsicht	203
cc) Parteifähigkeit	203
dd) Rechtsschutzbedürfnis	203
3. Die subsidiäre Verfassungsgerichtsbarkeit	204
a) Gegenstand	204
b) Parteifähigkeit	204
c) Rechtsschutzbedürfnis	204
4. Die Präsidentenanklage	205
5. Die abstrakte Normenkontrolle	205
6. Konkrete Normenkontrolle	208
7. Die Verfassungsbeschwerde	208
a) Gegenstand	208
b) Parteifähigkeit	208
c) Prozeßfähigkeit	209
d) Rechtsschutzbedürfnis	209
e) Die Kassationsbefugnis des BVerfG	210
§ 14. Rechtsweggarantie und Regierungsbereich	211
I. Allgemeine Betrachtungen	211
1. Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 — Voraussetzungen	211
2. Das Subordinationsprinzip als Grundlage des Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4	213
3. Extensive Auslegung der „öffentlichen Gewalt" — Einbeziehung der Regierung — Regierungsakte	213
4. Die schutzwürdigen „Rechte" — Die „Verletzung" — Die Verletzung durch Regierungsakte — Fehlerhafte Ermessensausübung — Bedeutung des Rechtes auf fehlerfreien Ermessensgebrauch	216
5. Die Rechtswidrigkeit, keine Voraussetzung	218
II. Die Rechtswege unter dem Aspekt der Rechtsweggarantie bei dem Rechtsschutz vor Regierungsakten	219
1. Art. 19 Abs. 4, kein verfahrensrechtlicher Satz — Ausnahme: Satz 2 — Art. 19 Abs. 4, keine Bestimmung über die Form des Gerichtsschutzes und über das Verfahren	219
2. Rechtsweggarantie und Verwaltungsgerichtsbarkeit beim Schutz vor Regierungsakten	220
3. Rechtsweggarantie und Verfassungsgerichtsbarkeit beim Schutze vor Regierungsakten	220
4. Rechtsweggarantie und ordentlicher Rechtsweg beim Schutze vor Regierungsakten	222
§ 15. Staatshaftung für Regierungsakte	226
I. Allgemeine Betrachtungen	226
1. Die Frage der Entschädigungspflichten des Staates aus Regierungsakten, keine Justiziabilitätsfrage — Der Rechtsschutz — Oberbegriff der Ersatzpflichten und der Justiziabilität	226
2. Der Begriff des „Eingriffs" — Die Heranziehung des Begriffes der „Nebenwirkungen"	226
3. Unterscheidung zwischen rechtswidrigen und rechtmäßigen hoheitlichen Handlungen — Schuldhafte und schuldlose Handlungen	227
4. Entschädigungspflichten aus Regierungsermessensakten — Unterlassungen bei Regierungsermessensausübung	228
5. Die verschiedenen Arten des vermögenswerten Rechtsschutzes	230
II. Amtshaftung für Regierungsakte?	231
1. Voraussetzungen	231
a) Bedeutung des Wortes „jemand"	231
b) Ausübung von Regierungsbefugnissen als Ausübung der „öffentlichen Gewalt"	232
c) Bedeutung des „Dritten" in bezug auf die Regierungstätigkeit — „Amtspflicht" bei der Regierungstätigkeit	232
d) Schuldhaftigkeit	233
2. Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte — Schadensersatz — Keine Naturalrestitution	233
III. Rechtsschutz gegen Regierungsakte durch Anwendung des Art. 14 Abs. 3 GG?	234
1. Arten der Eigentumsentziehung	234
2. Kein Eingriff in das Eigentum durch Regierungsakte ohne die Gesetzesform	234
3. Durch Regierungsunterlassung keine Eigentumsentziehung	235
4. Maßnahmegesetze mit Regierungscharakter	235
5. Requisition	235
6. Völkerrechtliche Abkommen	236
7. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs durch die Rechtsprechung	236
IV. Aufopferungsanspruch wegen Verletzungen durch Regierungsakte?	237
1. Möglichkeit der Anwendung des Aufopferungsgrundsatzes bei Verletzungen durch Regierungsakte	237
2. Bedeutung der Aufopferung — Keine Beschränkung auf finales Handeln	237
3. Die Begründungsfrage des Aufopferungsanspruchs bei Regierungsakten	238
a) Aufopferungsanspruch aus Schadenszufügungen durch rechtswidrige Ausübung des Regierungsermessens	238
b) Aufopferungsanspruch aus rechtmäßiger Ausübung des Regierungsermessens	239
V. Entschädigungsansprüche durch Art. 19 Abs. 4 Satz 2?	240
Thesen	243
Literaturverzeichnis	247
Sachverzeichnis	259

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