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Hennig, J. (2014). Mediation als rationaler Diskurs. Überpositive Legitimation der Mediation und Vergleich zum Gerichtsprozess am Maßstab der Alexyschen Diskurstheorie. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54273-4
Hennig, Jonas. Mediation als rationaler Diskurs: Überpositive Legitimation der Mediation und Vergleich zum Gerichtsprozess am Maßstab der Alexyschen Diskurstheorie. Duncker & Humblot, 2014. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54273-4
Hennig, J (2014): Mediation als rationaler Diskurs: Überpositive Legitimation der Mediation und Vergleich zum Gerichtsprozess am Maßstab der Alexyschen Diskurstheorie, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54273-4
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Mediation als rationaler Diskurs
Überpositive Legitimation der Mediation und Vergleich zum Gerichtsprozess am Maßstab der Alexyschen Diskurstheorie
Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 275
(2014)
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About The Author
Der Autor ist Rechtsanwalt, Mediator und seit 2010 Dozent insbesondere für Strafrecht. Er gründete 2014 in Hamburg eine auf das Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht spezialisierte Kanzlei. Nach zweistelligem Prädikatsexamen in Kiel im Jahr 2010 verfasste er seine Dissertation in Hamburg, Kiel und Berkeley. Daneben absolvierte er den Masterstudiengang Mediation an der Fern Universität Hagen. Das Promotionsvorhaben wurde mit einem Stipendium durch die Begabtenförderung der Friedrich-Naumann-Stiftung unterstützt. Die Mittel dazu stellte das Bundesministerium für Forschung und Bildung. Dr. Hennig wurde von der Universität Kiel 2013 mit summa cum laude promoviert. Ihm wurde der Preis für herausragende Kieler Promotionen durch den Kieler Doctoes Iuris e.V. verliehen. 2014 legte er das zweite Staatsexamen vor dem Oberlandesgericht Hamburg mit zweistelligem Prädikat als Bester seines Durchgangs ab.Abstract
Die rechtswissenschaftliche Arbeit widmet sich der interdisziplinären Grundlagenforschung der Mediation. Es handelt sich soweit ersichtlich um die erste umfassende Diskursanalyse dieses Verfahrens. Jonas Hennig untersucht die bestehenden Vorteile der Mediation von ökonomischen Aspekten bis zur befriedenden Wirkung und stellt heraus, dass diese zwar hilfreich sind, aber die Mediation nicht vollständig legitimieren. Anschließend wird auf Grundlage der alexyschen Diskurstheorie herausgearbeitet, dass Mediation ein auf Richtigkeit abzielender Diskurs ist, der zahlreiche Methoden und Prinzipien beinhaltet, die eine ideale Diskurssituation fördern. Es wird versucht, daraus die wohl erste überpositive und universelle Legitimationsgrundlage der Mediation abzuleiten. Ebenso wird die Diskurssituation der Mediation mit derjenigen des Straf- und Zivilprozesses verglichen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Einleitung | 19 | ||
| I. Einführung: Gegenstand, Relevanz und Ziel der Arbeit | 19 | ||
| 1. Herkunft der Mediation | 19 | ||
| 2. Universalität der Mediation: Weltweite Bedeutung und Anwendungsgebiete der Mediation | 20 | ||
| 3. Überblick zum Stand der Mediation in Deutschland | 22 | ||
| 4. Ziele und Relevanz der Arbeit | 24 | ||
| II. Gang der Ausarbeitung | 28 | ||
| A. Das Verfahren der Mediation | 30 | ||
| I. Begriff und Prinzipien der Mediation | 30 | ||
| 1. Problem der Definierbarkeit | 30 | ||
| a) Ursprung des Begriffs Mediation im Kontext von Alternative Dispute Resolution | 31 | ||
| b) Einzelne Definitionsansätze | 34 | ||
| aa) Definitionsansätze in der Literatur | 35 | ||
| bb) Mediation nach dem Mediationsgesetz | 37 | ||
| cc) Fazit zu den bestehenden Definitionsansätzen | 39 | ||
| c) Gründe für das Fehlen einer umfassenden und präzisen Definition | 39 | ||
| 2. Normentheoretische Analyse der Mediationsgrundsätze zur Definitionsbildung | 41 | ||
| a) Die einzelnen Mediationsgrundsätze | 43 | ||
| aa) Eigenverantwortlichkeit der Parteien | 43 | ||
| (1) Freiwilligkeit als Unterfall der Eigenverantwortlichkeit | 43 | ||
| (2) Eigenverantwortlichkeit bei der Konfliktregelung | 45 | ||
| bb) Neutralität des Mediators | 47 | ||
| cc) Informiertheit | 49 | ||
| dd) Vertraulichkeit | 50 | ||
| ee) Die praktische Bedeutung der Mediationsgrundsätze zur Lösung von Grundfragen der Mediation am Beispiel des Caucus | 53 | ||
| ff) Zusammenfassung | 55 | ||
| b) Begriff des Prinzips: Prinzipientheorie als theoretischer Rahmen | 56 | ||
| c) Übertragung der Prinzipientheorie auf die Mediation | 58 | ||
| aa) Mediationsgrundsätze als Normen im Verfahrenssystem Mediation | 59 | ||
| (1) Begriff der Norm | 59 | ||
| (a) Trennung von Begriff und Geltung | 59 | ||
| (b) Der semantische Normbegriff | 60 | ||
| (2) Mediationsgrundsätze als Normen im Sinne eines semantischen Normbegriffes | 61 | ||
| bb) Mediationsgrundsätze als Prinzipien im Verfahrenssystem Mediation | 63 | ||
| cc) Ergebnis | 67 | ||
| 3. Der Konflikt als Gegenstand der Mediation | 68 | ||
| 4. Ergebnis: Zusammenführung der Untersuchung zu einer Mediationsdefinition | 71 | ||
| II. Geltung der Mediationsprinzipien | 73 | ||
| 1. Interne Geltung: Faktischer Ansatz | 74 | ||
| 2. Externe Geltung: Juristischer Ansatz | 75 | ||
| III. Rolle des Mediators | 76 | ||
| IV. Struktur der Mediation | 77 | ||
| 1. Phase: Einführung und Vertragsschluss | 78 | ||
| a) Initiierung, Einführung und Wertschätzung | 78 | ||
| b) Mediationsregeln, Gesprächsregeln und Rahmenbedingungen | 80 | ||
| c) Der Mediator als Vorprüfungsinstanz | 81 | ||
| d) Klärung der Kostenfrage | 81 | ||
| e) Mediationsvereinbarung | 81 | ||
| 2. Phase: Themen- und Informationssammlung | 82 | ||
| 3. Phase: Von den Positionen zu den Interessen | 85 | ||
| 4. Phase: Optionen | 88 | ||
| a) Entwickeln von Optionen | 88 | ||
| b) Bewertung und Auswahl von Optionen | 89 | ||
| aa) Chancen und Grenzen des mediativen Verhandelns | 90 | ||
| bb) Argumentation in der Mediation | 93 | ||
| cc) Konsens | 95 | ||
| 5. Phase: Abschlussvereinbarung | 96 | ||
| V. Methoden der Mediation | 97 | ||
| B. Begründungsansätze der Mediation | 101 | ||
| I. Pragmatische Dimension | 101 | ||
| 1. Entlastung der Justiz | 103 | ||
| 2. Ökonomische Betrachtung aus Parteisicht | 105 | ||
| a) Verfahrenskosten | 105 | ||
| b) Monetäre Gesamtbetrachtung | 107 | ||
| c) Weite ökonomische Gesamtbetrachtung | 109 | ||
| 3. Beschleunigungseffekt | 111 | ||
| 4. Nachhaltige Befriedung | 113 | ||
| a) Friedensstiftende Nachhaltigkeitsmerkmale der Mediation | 114 | ||
| aa) Methode der umfassenden Sachverhaltsbetrachtung unter Berücksichtigung der Interessen | 114 | ||
| bb) Überwindung rein strategischer und kontraproduktiver Vorgehensweisen | 116 | ||
| cc) Erweiterter Kreis der Beteiligten | 116 | ||
| dd) Flexibilität: Keine formellen Rahmenbedingungen | 117 | ||
| ee) Möglichkeit der umfassenden Regelung | 117 | ||
| ff) Vertraulichkeit | 118 | ||
| gg) Berücksichtigung von Emotionen | 118 | ||
| hh) Eigenverantwortlichkeit der Parteien und damit einhergehende Akzeptanz des interessenbasierten Ergebnisses | 119 | ||
| b) Empirische Erhebungen zu nachhaltigem Frieden durch Mediation | 120 | ||
| 5. Schutz zwischenmenschlicher und wirtschaftlicher Beziehungen | 121 | ||
| 6. Fazit zur pragmatischen Begründungsdimension der Mediation | 121 | ||
| II. Gesetzliche Dimension | 122 | ||
| C. Die Theorie des allgemeinen praktischen Diskurses | 124 | ||
| I. Einführung und Abgrenzung zu anderen Diskurstheorien | 124 | ||
| II. Begründung der Diskursregeln nach Alexy | 126 | ||
| 1. Alexys transzendentalpragmatisches Argument | 127 | ||
| 2. Alexys empirisches Argument | 129 | ||
| 3. Kritische Betrachtung der einzelnen Begründungsschritte | 130 | ||
| a) Kritische Betrachtung des transzendentalpragmatischen Arguments | 130 | ||
| aa) Zu (TP 1) Notwendigkeit des Behauptens | 130 | ||
| bb) Zu (TP 2) Regeln als notwendige Voraussetzungen der Möglichkeit von Behauptungen | 131 | ||
| (1) Zu (TP 2.1) Anspruch auf Richtigkeit | 132 | ||
| (a) Performativer Widerspruch und Kernbedeutung des Begriffs der Behauptung | 133 | ||
| (b) Zum Begriff des Anspruchs | 136 | ||
| (2) Zu (TP 2.2) und (TP 2.3) Anspruch auf Begründbarkeit und Begründungspflicht | 137 | ||
| (3) Zu (TP 2.4) Ansprüche auf Gleichberechtigung, Zwanglosigkeit und Universalität | 138 | ||
| cc) Ergebnis der Betrachtung des transzendentalpragmatischen Arguments | 141 | ||
| b) Kritische Betrachtung des empirischen Arguments | 141 | ||
| aa) Betrachtung der empirischen Prämissen (E1) und (E 2) | 141 | ||
| (1) Dauerhaftigkeitseinwand | 142 | ||
| (2) Erkennbarkeitseinwand | 143 | ||
| (3) Unerheblichkeitseinwand | 144 | ||
| bb) Betrachtung der empirischen Prämisse (E 3) und (E 4) | 146 | ||
| (1) Alleinherrschereinwand | 146 | ||
| (2) Beherrschendeneinwand | 147 | ||
| (3) Kurzfristigkeitseinwand | 148 | ||
| (4) Glaubenseinwand | 149 | ||
| cc) Grundsätzliche Einwände gegen das empirische Argument | 150 | ||
| (1) Einwand der Interessenrelativität | 151 | ||
| (2) Moraleinwand | 153 | ||
| (3) Willküreinwand | 158 | ||
| 4. Ergebnis der Begründungsschritte nach kritischer Würdigung | 159 | ||
| III. Verhältnis von realem und idealem Diskurs | 159 | ||
| 1. Das Zwei-Ebenen-Modell Alexys | 159 | ||
| a) Idealer praktischer Diskurs | 159 | ||
| b) Realer praktischer Diskurs und Verhältnis zum idealen praktischen Diskurs | 160 | ||
| 2. Das „Drei-Ebenen-Modell“ Bäckers | 161 | ||
| a) Diskursideal | 162 | ||
| b) Diskursprinzipen | 162 | ||
| c) Tatsächlicher Diskurs | 164 | ||
| d) Das „Drei-Ebenen-Modell“ als „Ein-Ebenen-Modell“ | 164 | ||
| 3. Kritische Würdigung beider Modelle | 166 | ||
| a) Konsensproblem | 167 | ||
| b) Richtigkeitsproblem | 168 | ||
| aa) Objektivitätsproblem | 168 | ||
| bb) Widerspruchsproblem | 169 | ||
| c) Kriteriums- und Konstruktionsproblem | 171 | ||
| d) Abschließende Betrachtung | 173 | ||
| 4. Modifikationsthese: Das Zwei Ebenen-Modell unter Einführung einer Vermittlungsstufe | 177 | ||
| a) Die feststehenden Diskursprinzipien | 178 | ||
| aa) Prinzip der Zeit | 178 | ||
| bb) Prinzip der Teilnehmerschaft | 179 | ||
| cc) Prinzip der Zwanglosigkeit | 179 | ||
| dd) Prinzip der sprachlich-begrifflichen Klarheit | 179 | ||
| ee) Prinzip der empirischen Informiertheit | 179 | ||
| ff) Prinzip der Bereitschaft zum Rollentausch | 180 | ||
| gg) Prinzip der Vorurteilsfreiheit | 180 | ||
| b) Vergleich mit dem reinen Zwei-Ebenen-Modell Alexys | 181 | ||
| c) Vergleich mit dem Bäckerschen Modell | 181 | ||
| D. Der Juristische Diskurs als Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses | 185 | ||
| I. Juristische Fragen als praktische Fragen | 187 | ||
| II. Der Anspruch auf Richtigkeit im juristischen Diskurs | 188 | ||
| 1. Unbestimmtheitseinwand | 190 | ||
| 2. Einwand der geltenden Rechtsordnung | 191 | ||
| 3. Einwände gegen den rechtlichen Anspruch auf allgemeine praktische Richtigkeit | 193 | ||
| a) Verteidigung des rechtlichen Anspruchs auf allgemeine praktische Richtigkeit | 194 | ||
| aa) Alexys Modell des diskursiven Rechtssystems | 194 | ||
| bb) Alexys zwei Aspekte des mit gerichtlichen Entscheidungen erhobenen Anspruchs auf Richtigkeit | 198 | ||
| b) Ergebnis zum rechtlichen Anspruch auf allgemeine praktische Richtigkeit | 200 | ||
| 4. Zwischenergebnis zur zweiten These | 202 | ||
| III. Spezifisch juristische Einschränkungen (Sonderfallthese im engeren Sinne) | 202 | ||
| 1. Der Begriff des juristischen Diskurses | 203 | ||
| 2. Bindung an Gesetz, Präjudiz und Dogmatik | 204 | ||
| a) Bindung an das Gesetz | 204 | ||
| b) Bindung an Präjudizien | 205 | ||
| c) Bindung an die Dogmatik | 206 | ||
| d) Zusammenfassung | 209 | ||
| 3. Einwände gegen den Diskurscharakter des juristischen Diskurses | 209 | ||
| a) Die freie rechtswissenschaftliche Erörterung als Diskurs | 210 | ||
| b) Der Gerichtprozess als Diskurs | 211 | ||
| aa) Einschränkungen durch die Prozesssituation im engeren Sinne | 211 | ||
| (1) Begrenzung der Zeit | 212 | ||
| (2) Begrenzung der Teilnehmerschaft | 213 | ||
| (3) Begrenzung der Zwanglosigkeit durch asymmetrische Rollenverteilung insbesondere im Strafprozess | 215 | ||
| (4) Begrenzungen durch die Prozessordnungen | 217 | ||
| (5) Ergebnis zu den Einschränkungen der Prozesssituation im engeren Sinne | 217 | ||
| bb) Einschränkungen durch Sachverhaltsreduktion | 218 | ||
| cc) Einschränkungen durch die Motivation der Parteien | 219 | ||
| (1) Trivialitätseinwand | 221 | ||
| (2) Unkenntlichkeitseinwand | 221 | ||
| (3) Das Überwiegen des strategischen Elements | 222 | ||
| 4. Ergebnis: Bestätigung der Sonderfallthese im engeren Sinne | 224 | ||
| IV. Ergebnis: Bestätigung der Sonderfallthese | 224 | ||
| E. Diskurstheoretische Analyse der Mediation | 225 | ||
| I. Erste Diskursthese der Mediation: Richtigkeitsthese | 226 | ||
| 1. Mediationskonflikte als praktische Fragen | 226 | ||
| a) Die erste bis dritte Phase der Mediation als Vorbereitung der Lösung praktischer Fragen | 227 | ||
| b) Die vierte Phase als Argumentationsphase zur Lösung praktischer Fragen | 228 | ||
| c) Denkbare Einwände | 230 | ||
| d) Bestätigung der ersten Unterthese | 231 | ||
| 2. Der Anspruch auf Richtigkeit in der Mediation | 231 | ||
| a) Begründung des Richtigkeitsanspruchs in der Mediation | 232 | ||
| b) Denkbare Einwände | 235 | ||
| aa) Unbestimmtheitseinwand | 236 | ||
| bb) Die mangelnde Entscheidungsdefinität von Mediationsdiskursen | 237 | ||
| c) Der Richtigkeitsbegriff in der Mediation | 238 | ||
| d) Bestätigung der Richtigkeitsthese | 241 | ||
| 3. Der Mediationsdiskurs als nicht einschränkungsbedingter Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses | 241 | ||
| a) Der Begriff des nicht einschränkungsbedingten Sonderfalls | 241 | ||
| b) Keine Bindung an Gesetz oder sonstige Statute für das Mediationsergebnis | 242 | ||
| c) Keine spezifischen Einschränkungen der Verfahrenssituation in der Mediation | 243 | ||
| aa) Die Teilnehmerschaft in der Mediation | 243 | ||
| bb) Der Faktor Zeit in der Mediation | 244 | ||
| cc) Zwanglosigkeit in der Mediation | 245 | ||
| dd) Die Phasen und Prinzipien der Mediation als nichteinschränkendes Spezifikum | 245 | ||
| d) Motivation der Parteien | 246 | ||
| aa) Die Motivation der Parteien im Vorfeld | 247 | ||
| bb) Die Motivation der Parteien in der Mediation | 247 | ||
| e) Bestätigung der Sonderfallthese der Mediation im engeren Sinne | 251 | ||
| 4. Bestätigung der ersten Diskursthese der Mediation (Richtigkeitsthese) | 251 | ||
| II. Zweite Diskursthese der Mediation: Idealthese | 252 | ||
| 1. Ideal-approximative Wirkung der Mediationsprinzipien | 252 | ||
| a) Die Mediationsprinzipien der Freiwilligkeit und der Eigenverantwortlichkeit | 252 | ||
| b) Das Mediationsprinzip der Informiertheit | 253 | ||
| c) Fazit zur ideal-approximativen Wirkung der Mediationsprinzipien | 254 | ||
| 2. Ideal-approximative Wirkung der Mediationsmethoden | 254 | ||
| a) Ideal-approximative Wirkung der Methode der Selbstbehauptung | 254 | ||
| b) Ideal-approximative Wirkung der Methode der Wechselseitigkeit | 255 | ||
| 3. Ideal-approximative Wirkung sonstiger Wesensmerkmale der Mediation | 256 | ||
| a) Förderung des subjektiv echten Interesses an Richtigkeit | 256 | ||
| b) Berücksichtigung einer wesentlichen Diskursregel | 257 | ||
| 4. Die diskurstheoretische Rolle des Mediators als Hüter des Diskurses | 258 | ||
| 5. Zusammenfassung anhand der Diskursprinzipien und Bestätigung der Idealthese | 259 | ||
| III. Einordnung der Mediation in ein diskursives Rechtsmodell | 260 | ||
| IV. Fazit zum Vergleich von Mediationsdiskurs und Gerichtsprozess | 261 | ||
| F. Diskurstheoretische Legitimation der Mediation und Bestätigung der Diskurstheorie | 263 | ||
| I. Universelle, überpositive, diskurstheoretische Legitimation der Mediation | 263 | ||
| II. Bestätigung der Diskurstheorie durch Übertragung auf die Mediation | 264 | ||
| Literaturverzeichnis | 266 | ||
| Sachwortverzeichnis | 280 |