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Mediation als rationaler Diskurs

Überpositive Legitimation der Mediation und Vergleich zum Gerichtsprozess am Maßstab der Alexyschen Diskurstheorie

Hennig, Jonas

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 275

(2014)

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About The Author

Der Autor ist Rechtsanwalt, Mediator und seit 2010 Dozent insbesondere für Strafrecht. Er gründete 2014 in Hamburg eine auf das Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht spezialisierte Kanzlei. Nach zweistelligem Prädikatsexamen in Kiel im Jahr 2010 verfasste er seine Dissertation in Hamburg, Kiel und Berkeley. Daneben absolvierte er den Masterstudiengang Mediation an der Fern Universität Hagen. Das Promotionsvorhaben wurde mit einem Stipendium durch die Begabtenförderung der Friedrich-Naumann-Stiftung unterstützt. Die Mittel dazu stellte das Bundesministerium für Forschung und Bildung. Dr. Hennig wurde von der Universität Kiel 2013 mit summa cum laude promoviert. Ihm wurde der Preis für herausragende Kieler Promotionen durch den Kieler Doctoes Iuris e.V. verliehen. 2014 legte er das zweite Staatsexamen vor dem Oberlandesgericht Hamburg mit zweistelligem Prädikat als Bester seines Durchgangs ab.

Abstract

Die rechtswissenschaftliche Arbeit widmet sich der interdisziplinären Grundlagenforschung der Mediation. Es handelt sich soweit ersichtlich um die erste umfassende Diskursanalyse dieses Verfahrens. Jonas Hennig untersucht die bestehenden Vorteile der Mediation von ökonomischen Aspekten bis zur befriedenden Wirkung und stellt heraus, dass diese zwar hilfreich sind, aber die Mediation nicht vollständig legitimieren. Anschließend wird auf Grundlage der alexyschen Diskurstheorie herausgearbeitet, dass Mediation ein auf Richtigkeit abzielender Diskurs ist, der zahlreiche Methoden und Prinzipien beinhaltet, die eine ideale Diskurssituation fördern. Es wird versucht, daraus die wohl erste überpositive und universelle Legitimationsgrundlage der Mediation abzuleiten. Ebenso wird die Diskurssituation der Mediation mit derjenigen des Straf- und Zivilprozesses verglichen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
Einleitung 19
I. Einführung: Gegenstand, Relevanz und Ziel der Arbeit 19
1. Herkunft der Mediation 19
2. Universalität der Mediation: Weltweite Bedeutung und Anwendungsgebiete der Mediation 20
3. Überblick zum Stand der Mediation in Deutschland 22
4. Ziele und Relevanz der Arbeit 24
II. Gang der Ausarbeitung 28
A. Das Verfahren der Mediation 30
I. Begriff und Prinzipien der Mediation 30
1. Problem der Definierbarkeit 30
a) Ursprung des Begriffs Mediation im Kontext von Alternative Dispute Resolution 31
b) Einzelne Definitionsansätze 34
aa) Definitionsansätze in der Literatur 35
bb) Mediation nach dem Mediationsgesetz 37
cc) Fazit zu den bestehenden Definitionsansätzen 39
c) Gründe für das Fehlen einer umfassenden und präzisen Definition 39
2. Normentheoretische Analyse der Mediationsgrundsätze zur Definitionsbildung 41
a) Die einzelnen Mediationsgrundsätze 43
aa) Eigenverantwortlichkeit der Parteien 43
(1) Freiwilligkeit als Unterfall der Eigenverantwortlichkeit 43
(2) Eigenverantwortlichkeit bei der Konfliktregelung 45
bb) Neutralität des Mediators 47
cc) Informiertheit 49
dd) Vertraulichkeit 50
ee) Die praktische Bedeutung der Mediationsgrundsätze zur Lösung von Grundfragen der Mediation am Beispiel des Caucus 53
ff) Zusammenfassung 55
b) Begriff des Prinzips: Prinzipientheorie als theoretischer Rahmen 56
c) Übertragung der Prinzipientheorie auf die Mediation 58
aa) Mediationsgrundsätze als Normen im Verfahrenssystem Mediation 59
(1) Begriff der Norm 59
(a) Trennung von Begriff und Geltung 59
(b) Der semantische Normbegriff 60
(2) Mediationsgrundsätze als Normen im Sinne eines semantischen Normbegriffes 61
bb) Mediationsgrundsätze als Prinzipien im Verfahrenssystem Mediation 63
cc) Ergebnis 67
3. Der Konflikt als Gegenstand der Mediation 68
4. Ergebnis: Zusammenführung der Untersuchung zu einer Mediationsdefinition 71
II. Geltung der Mediationsprinzipien 73
1. Interne Geltung: Faktischer Ansatz 74
2. Externe Geltung: Juristischer Ansatz 75
III. Rolle des Mediators 76
IV. Struktur der Mediation 77
1. Phase: Einführung und Vertragsschluss 78
a) Initiierung, Einführung und Wertschätzung 78
b) Mediationsregeln, Gesprächsregeln und Rahmenbedingungen 80
c) Der Mediator als Vorprüfungsinstanz 81
d) Klärung der Kostenfrage 81
e) Mediationsvereinbarung 81
2. Phase: Themen- und Informationssammlung 82
3. Phase: Von den Positionen zu den Interessen 85
4. Phase: Optionen 88
a) Entwickeln von Optionen 88
b) Bewertung und Auswahl von Optionen 89
aa) Chancen und Grenzen des mediativen Verhandelns 90
bb) Argumentation in der Mediation 93
cc) Konsens 95
5. Phase: Abschlussvereinbarung 96
V. Methoden der Mediation 97
B. Begründungsansätze der Mediation 101
I. Pragmatische Dimension 101
1. Entlastung der Justiz 103
2. Ökonomische Betrachtung aus Parteisicht 105
a) Verfahrenskosten 105
b) Monetäre Gesamtbetrachtung 107
c) Weite ökonomische Gesamtbetrachtung 109
3. Beschleunigungseffekt 111
4. Nachhaltige Befriedung 113
a) Friedensstiftende Nachhaltigkeitsmerkmale der Mediation 114
aa) Methode der umfassenden Sachverhaltsbetrachtung unter Berücksichtigung der Interessen 114
bb) Überwindung rein strategischer und kontraproduktiver Vorgehensweisen 116
cc) Erweiterter Kreis der Beteiligten 116
dd) Flexibilität: Keine formellen Rahmenbedingungen 117
ee) Möglichkeit der umfassenden Regelung 117
ff) Vertraulichkeit 118
gg) Berücksichtigung von Emotionen 118
hh) Eigenverantwortlichkeit der Parteien und damit einhergehende Akzeptanz des interessenbasierten Ergebnisses 119
b) Empirische Erhebungen zu nachhaltigem Frieden durch Mediation 120
5. Schutz zwischenmenschlicher und wirtschaftlicher Beziehungen 121
6. Fazit zur pragmatischen Begründungsdimension der Mediation 121
II. Gesetzliche Dimension 122
C. Die Theorie des allgemeinen praktischen Diskurses 124
I. Einführung und Abgrenzung zu anderen Diskurstheorien 124
II. Begründung der Diskursregeln nach Alexy 126
1. Alexys transzendentalpragmatisches Argument 127
2. Alexys empirisches Argument 129
3. Kritische Betrachtung der einzelnen Begründungsschritte 130
a) Kritische Betrachtung des transzendentalpragmatischen Arguments 130
aa) Zu (TP 1) Notwendigkeit des Behauptens 130
bb) Zu (TP 2) Regeln als notwendige Voraussetzungen der Möglichkeit von Behauptungen 131
(1) Zu (TP 2.1) Anspruch auf Richtigkeit 132
(a) Performativer Widerspruch und Kernbedeutung des Begriffs der Behauptung 133
(b) Zum Begriff des Anspruchs 136
(2) Zu (TP 2.2) und (TP 2.3) Anspruch auf Begründbarkeit und Begründungspflicht 137
(3) Zu (TP 2.4) Ansprüche auf Gleichberechtigung, Zwanglosigkeit und Universalität 138
cc) Ergebnis der Betrachtung des transzendentalpragmatischen Arguments 141
b) Kritische Betrachtung des empirischen Arguments 141
aa) Betrachtung der empirischen Prämissen (E1) und (E 2) 141
(1) Dauerhaftigkeitseinwand 142
(2) Erkennbarkeitseinwand 143
(3) Unerheblichkeitseinwand 144
bb) Betrachtung der empirischen Prämisse (E 3) und (E 4) 146
(1) Alleinherrschereinwand 146
(2) Beherrschendeneinwand 147
(3) Kurzfristigkeitseinwand 148
(4) Glaubenseinwand 149
cc) Grundsätzliche Einwände gegen das empirische Argument 150
(1) Einwand der Interessenrelativität 151
(2) Moraleinwand 153
(3) Willküreinwand 158
4. Ergebnis der Begründungsschritte nach kritischer Würdigung 159
III. Verhältnis von realem und idealem Diskurs 159
1. Das Zwei-Ebenen-Modell Alexys 159
a) Idealer praktischer Diskurs 159
b) Realer praktischer Diskurs und Verhältnis zum idealen praktischen Diskurs 160
2. Das „Drei-Ebenen-Modell“ Bäckers 161
a) Diskursideal 162
b) Diskursprinzipen 162
c) Tatsächlicher Diskurs 164
d) Das „Drei-Ebenen-Modell“ als „Ein-Ebenen-Modell“ 164
3. Kritische Würdigung beider Modelle 166
a) Konsensproblem 167
b) Richtigkeitsproblem 168
aa) Objektivitätsproblem 168
bb) Widerspruchsproblem 169
c) Kriteriums- und Konstruktionsproblem 171
d) Abschließende Betrachtung 173
4. Modifikationsthese: Das Zwei Ebenen-Modell unter Einführung einer Vermittlungsstufe 177
a) Die feststehenden Diskursprinzipien 178
aa) Prinzip der Zeit 178
bb) Prinzip der Teilnehmerschaft 179
cc) Prinzip der Zwanglosigkeit 179
dd) Prinzip der sprachlich-begrifflichen Klarheit 179
ee) Prinzip der empirischen Informiertheit 179
ff) Prinzip der Bereitschaft zum Rollentausch 180
gg) Prinzip der Vorurteilsfreiheit 180
b) Vergleich mit dem reinen Zwei-Ebenen-Modell Alexys 181
c) Vergleich mit dem Bäckerschen Modell 181
D. Der Juristische Diskurs als Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses 185
I. Juristische Fragen als praktische Fragen 187
II. Der Anspruch auf Richtigkeit im juristischen Diskurs 188
1. Unbestimmtheitseinwand 190
2. Einwand der geltenden Rechtsordnung 191
3. Einwände gegen den rechtlichen Anspruch auf allgemeine praktische Richtigkeit 193
a) Verteidigung des rechtlichen Anspruchs auf allgemeine praktische Richtigkeit 194
aa) Alexys Modell des diskursiven Rechtssystems 194
bb) Alexys zwei Aspekte des mit gerichtlichen Entscheidungen erhobenen Anspruchs auf Richtigkeit 198
b) Ergebnis zum rechtlichen Anspruch auf allgemeine praktische Richtigkeit 200
4. Zwischenergebnis zur zweiten These 202
III. Spezifisch juristische Einschränkungen (Sonderfallthese im engeren Sinne) 202
1. Der Begriff des juristischen Diskurses 203
2. Bindung an Gesetz, Präjudiz und Dogmatik 204
a) Bindung an das Gesetz 204
b) Bindung an Präjudizien 205
c) Bindung an die Dogmatik 206
d) Zusammenfassung 209
3. Einwände gegen den Diskurscharakter des juristischen Diskurses 209
a) Die freie rechtswissenschaftliche Erörterung als Diskurs 210
b) Der Gerichtprozess als Diskurs 211
aa) Einschränkungen durch die Prozesssituation im engeren Sinne 211
(1) Begrenzung der Zeit 212
(2) Begrenzung der Teilnehmerschaft 213
(3) Begrenzung der Zwanglosigkeit durch asymmetrische Rollenverteilung insbesondere im Strafprozess 215
(4) Begrenzungen durch die Prozessordnungen 217
(5) Ergebnis zu den Einschränkungen der Prozesssituation im engeren Sinne 217
bb) Einschränkungen durch Sachverhaltsreduktion 218
cc) Einschränkungen durch die Motivation der Parteien 219
(1) Trivialitätseinwand 221
(2) Unkenntlichkeitseinwand 221
(3) Das Überwiegen des strategischen Elements 222
4. Ergebnis: Bestätigung der Sonderfallthese im engeren Sinne 224
IV. Ergebnis: Bestätigung der Sonderfallthese 224
E. Diskurstheoretische Analyse der Mediation 225
I. Erste Diskursthese der Mediation: Richtigkeitsthese 226
1. Mediationskonflikte als praktische Fragen 226
a) Die erste bis dritte Phase der Mediation als Vorbereitung der Lösung praktischer Fragen 227
b) Die vierte Phase als Argumentationsphase zur Lösung praktischer Fragen 228
c) Denkbare Einwände 230
d) Bestätigung der ersten Unterthese 231
2. Der Anspruch auf Richtigkeit in der Mediation 231
a) Begründung des Richtigkeitsanspruchs in der Mediation 232
b) Denkbare Einwände 235
aa) Unbestimmtheitseinwand 236
bb) Die mangelnde Entscheidungsdefinität von Mediationsdiskursen 237
c) Der Richtigkeitsbegriff in der Mediation 238
d) Bestätigung der Richtigkeitsthese 241
3. Der Mediationsdiskurs als nicht einschränkungsbedingter Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses 241
a) Der Begriff des nicht einschränkungsbedingten Sonderfalls 241
b) Keine Bindung an Gesetz oder sonstige Statute für das Mediationsergebnis 242
c) Keine spezifischen Einschränkungen der Verfahrenssituation in der Mediation 243
aa) Die Teilnehmerschaft in der Mediation 243
bb) Der Faktor Zeit in der Mediation 244
cc) Zwanglosigkeit in der Mediation 245
dd) Die Phasen und Prinzipien der Mediation als nichteinschränkendes Spezifikum 245
d) Motivation der Parteien 246
aa) Die Motivation der Parteien im Vorfeld 247
bb) Die Motivation der Parteien in der Mediation 247
e) Bestätigung der Sonderfallthese der Mediation im engeren Sinne 251
4. Bestätigung der ersten Diskursthese der Mediation (Richtigkeitsthese) 251
II. Zweite Diskursthese der Mediation: Idealthese 252
1. Ideal-approximative Wirkung der Mediationsprinzipien 252
a) Die Mediationsprinzipien der Freiwilligkeit und der Eigenverantwortlichkeit 252
b) Das Mediationsprinzip der Informiertheit 253
c) Fazit zur ideal-approximativen Wirkung der Mediationsprinzipien 254
2. Ideal-approximative Wirkung der Mediationsmethoden 254
a) Ideal-approximative Wirkung der Methode der Selbstbehauptung 254
b) Ideal-approximative Wirkung der Methode der Wechselseitigkeit 255
3. Ideal-approximative Wirkung sonstiger Wesensmerkmale der Mediation 256
a) Förderung des subjektiv echten Interesses an Richtigkeit 256
b) Berücksichtigung einer wesentlichen Diskursregel 257
4. Die diskurstheoretische Rolle des Mediators als Hüter des Diskurses 258
5. Zusammenfassung anhand der Diskursprinzipien und Bestätigung der Idealthese 259
III. Einordnung der Mediation in ein diskursives Rechtsmodell 260
IV. Fazit zum Vergleich von Mediationsdiskurs und Gerichtsprozess 261
F. Diskurstheoretische Legitimation der Mediation und Bestätigung der Diskurstheorie 263
I. Universelle, überpositive, diskurstheoretische Legitimation der Mediation 263
II. Bestätigung der Diskurstheorie durch Übertragung auf die Mediation 264
Literaturverzeichnis 266
Sachwortverzeichnis 280