Mediation als rationaler Diskurs

Jonas Hennig

doi:10.3790/978-3-428-54273-4

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Hennig, J. (2014). Mediation als rationaler Diskurs. Überpositive Legitimation der Mediation und Vergleich zum Gerichtsprozess am Maßstab der Alexyschen Diskurstheorie. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54273-4

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Mediation als rationaler Diskurs

Überpositive Legitimation der Mediation und Vergleich zum Gerichtsprozess am Maßstab der Alexyschen Diskurstheorie

Hennig, Jonas

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 275

(2014)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54273-4
978-3-428-14273-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54273-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 283
Collections: D&H 2014
RECHT 2014
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Methods, theory & philosophy of law

Pricing

Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Der Autor ist Rechtsanwalt, Mediator und seit 2010 Dozent insbesondere für Strafrecht. Er gründete 2014 in Hamburg eine auf das Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht spezialisierte Kanzlei. Nach zweistelligem Prädikatsexamen in Kiel im Jahr 2010 verfasste er seine Dissertation in Hamburg, Kiel und Berkeley. Daneben absolvierte er den Masterstudiengang Mediation an der Fern Universität Hagen. Das Promotionsvorhaben wurde mit einem Stipendium durch die Begabtenförderung der Friedrich-Naumann-Stiftung unterstützt. Die Mittel dazu stellte das Bundesministerium für Forschung und Bildung. Dr. Hennig wurde von der Universität Kiel 2013 mit summa cum laude promoviert. Ihm wurde der Preis für herausragende Kieler Promotionen durch den Kieler Doctoes Iuris e.V. verliehen. 2014 legte er das zweite Staatsexamen vor dem Oberlandesgericht Hamburg mit zweistelligem Prädikat als Bester seines Durchgangs ab.

Abstract

Die rechtswissenschaftliche Arbeit widmet sich der interdisziplinären Grundlagenforschung der Mediation. Es handelt sich soweit ersichtlich um die erste umfassende Diskursanalyse dieses Verfahrens. Jonas Hennig untersucht die bestehenden Vorteile der Mediation von ökonomischen Aspekten bis zur befriedenden Wirkung und stellt heraus, dass diese zwar hilfreich sind, aber die Mediation nicht vollständig legitimieren. Anschließend wird auf Grundlage der alexyschen Diskurstheorie herausgearbeitet, dass Mediation ein auf Richtigkeit abzielender Diskurs ist, der zahlreiche Methoden und Prinzipien beinhaltet, die eine ideale Diskurssituation fördern. Es wird versucht, daraus die wohl erste überpositive und universelle Legitimationsgrundlage der Mediation abzuleiten. Ebenso wird die Diskurssituation der Mediation mit derjenigen des Straf- und Zivilprozesses verglichen.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	11
Einleitung	19
I. Einführung: Gegenstand, Relevanz und Ziel der Arbeit	19
1. Herkunft der Mediation	19
2. Universalität der Mediation: Weltweite Bedeutung und Anwendungsgebiete der Mediation	20
3. Überblick zum Stand der Mediation in Deutschland	22
4. Ziele und Relevanz der Arbeit	24
II. Gang der Ausarbeitung	28
A. Das Verfahren der Mediation	30
I. Begriff und Prinzipien der Mediation	30
1. Problem der Definierbarkeit	30
a) Ursprung des Begriffs Mediation im Kontext von Alternative Dispute Resolution	31
b) Einzelne Definitionsansätze	34
aa) Definitionsansätze in der Literatur	35
bb) Mediation nach dem Mediationsgesetz	37
cc) Fazit zu den bestehenden Definitionsansätzen	39
c) Gründe für das Fehlen einer umfassenden und präzisen Definition	39
2. Normentheoretische Analyse der Mediationsgrundsätze zur Definitionsbildung	41
a) Die einzelnen Mediationsgrundsätze	43
aa) Eigenverantwortlichkeit der Parteien	43
(1) Freiwilligkeit als Unterfall der Eigenverantwortlichkeit	43
(2) Eigenverantwortlichkeit bei der Konfliktregelung	45
bb) Neutralität des Mediators	47
cc) Informiertheit	49
dd) Vertraulichkeit	50
ee) Die praktische Bedeutung der Mediationsgrundsätze zur Lösung von Grundfragen der Mediation am Beispiel des Caucus	53
ff) Zusammenfassung	55
b) Begriff des Prinzips: Prinzipientheorie als theoretischer Rahmen	56
c) Übertragung der Prinzipientheorie auf die Mediation	58
aa) Mediationsgrundsätze als Normen im Verfahrenssystem Mediation	59
(1) Begriff der Norm	59
(a) Trennung von Begriff und Geltung	59
(b) Der semantische Normbegriff	60
(2) Mediationsgrundsätze als Normen im Sinne eines semantischen Normbegriffes	61
bb) Mediationsgrundsätze als Prinzipien im Verfahrenssystem Mediation	63
cc) Ergebnis	67
3. Der Konflikt als Gegenstand der Mediation	68
4. Ergebnis: Zusammenführung der Untersuchung zu einer Mediationsdefinition	71
II. Geltung der Mediationsprinzipien	73
1. Interne Geltung: Faktischer Ansatz	74
2. Externe Geltung: Juristischer Ansatz	75
III. Rolle des Mediators	76
IV. Struktur der Mediation	77
1. Phase: Einführung und Vertragsschluss	78
a) Initiierung, Einführung und Wertschätzung	78
b) Mediationsregeln, Gesprächsregeln und Rahmenbedingungen	80
c) Der Mediator als Vorprüfungsinstanz	81
d) Klärung der Kostenfrage	81
e) Mediationsvereinbarung	81
2. Phase: Themen- und Informationssammlung	82
3. Phase: Von den Positionen zu den Interessen	85
4. Phase: Optionen	88
a) Entwickeln von Optionen	88
b) Bewertung und Auswahl von Optionen	89
aa) Chancen und Grenzen des mediativen Verhandelns	90
bb) Argumentation in der Mediation	93
cc) Konsens	95
5. Phase: Abschlussvereinbarung	96
V. Methoden der Mediation	97
B. Begründungsansätze der Mediation	101
I. Pragmatische Dimension	101
1. Entlastung der Justiz	103
2. Ökonomische Betrachtung aus Parteisicht	105
a) Verfahrenskosten	105
b) Monetäre Gesamtbetrachtung	107
c) Weite ökonomische Gesamtbetrachtung	109
3. Beschleunigungseffekt	111
4. Nachhaltige Befriedung	113
a) Friedensstiftende Nachhaltigkeitsmerkmale der Mediation	114
aa) Methode der umfassenden Sachverhaltsbetrachtung unter Berücksichtigung der Interessen	114
bb) Überwindung rein strategischer und kontraproduktiver Vorgehensweisen	116
cc) Erweiterter Kreis der Beteiligten	116
dd) Flexibilität: Keine formellen Rahmenbedingungen	117
ee) Möglichkeit der umfassenden Regelung	117
ff) Vertraulichkeit	118
gg) Berücksichtigung von Emotionen	118
hh) Eigenverantwortlichkeit der Parteien und damit einhergehende Akzeptanz des interessenbasierten Ergebnisses	119
b) Empirische Erhebungen zu nachhaltigem Frieden durch Mediation	120
5. Schutz zwischenmenschlicher und wirtschaftlicher Beziehungen	121
6. Fazit zur pragmatischen Begründungsdimension der Mediation	121
II. Gesetzliche Dimension	122
C. Die Theorie des allgemeinen praktischen Diskurses	124
I. Einführung und Abgrenzung zu anderen Diskurstheorien	124
II. Begründung der Diskursregeln nach Alexy	126
1. Alexys transzendentalpragmatisches Argument	127
2. Alexys empirisches Argument	129
3. Kritische Betrachtung der einzelnen Begründungsschritte	130
a) Kritische Betrachtung des transzendentalpragmatischen Arguments	130
aa) Zu (TP 1) Notwendigkeit des Behauptens	130
bb) Zu (TP 2) Regeln als notwendige Voraussetzungen der Möglichkeit von Behauptungen	131
(1) Zu (TP 2.1) Anspruch auf Richtigkeit	132
(a) Performativer Widerspruch und Kernbedeutung des Begriffs der Behauptung	133
(b) Zum Begriff des Anspruchs	136
(2) Zu (TP 2.2) und (TP 2.3) Anspruch auf Begründbarkeit und Begründungspflicht	137
(3) Zu (TP 2.4) Ansprüche auf Gleichberechtigung, Zwanglosigkeit und Universalität	138
cc) Ergebnis der Betrachtung des transzendentalpragmatischen Arguments	141
b) Kritische Betrachtung des empirischen Arguments	141
aa) Betrachtung der empirischen Prämissen (E1) und (E 2)	141
(1) Dauerhaftigkeitseinwand	142
(2) Erkennbarkeitseinwand	143
(3) Unerheblichkeitseinwand	144
bb) Betrachtung der empirischen Prämisse (E 3) und (E 4)	146
(1) Alleinherrschereinwand	146
(2) Beherrschendeneinwand	147
(3) Kurzfristigkeitseinwand	148
(4) Glaubenseinwand	149
cc) Grundsätzliche Einwände gegen das empirische Argument	150
(1) Einwand der Interessenrelativität	151
(2) Moraleinwand	153
(3) Willküreinwand	158
4. Ergebnis der Begründungsschritte nach kritischer Würdigung	159
III. Verhältnis von realem und idealem Diskurs	159
1. Das Zwei-Ebenen-Modell Alexys	159
a) Idealer praktischer Diskurs	159
b) Realer praktischer Diskurs und Verhältnis zum idealen praktischen Diskurs	160
2. Das „Drei-Ebenen-Modell“ Bäckers	161
a) Diskursideal	162
b) Diskursprinzipen	162
c) Tatsächlicher Diskurs	164
d) Das „Drei-Ebenen-Modell“ als „Ein-Ebenen-Modell“	164
3. Kritische Würdigung beider Modelle	166
a) Konsensproblem	167
b) Richtigkeitsproblem	168
aa) Objektivitätsproblem	168
bb) Widerspruchsproblem	169
c) Kriteriums- und Konstruktionsproblem	171
d) Abschließende Betrachtung	173
4. Modifikationsthese: Das Zwei Ebenen-Modell unter Einführung einer Vermittlungsstufe	177
a) Die feststehenden Diskursprinzipien	178
aa) Prinzip der Zeit	178
bb) Prinzip der Teilnehmerschaft	179
cc) Prinzip der Zwanglosigkeit	179
dd) Prinzip der sprachlich-begrifflichen Klarheit	179
ee) Prinzip der empirischen Informiertheit	179
ff) Prinzip der Bereitschaft zum Rollentausch	180
gg) Prinzip der Vorurteilsfreiheit	180
b) Vergleich mit dem reinen Zwei-Ebenen-Modell Alexys	181
c) Vergleich mit dem Bäckerschen Modell	181
D. Der Juristische Diskurs als Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses	185
I. Juristische Fragen als praktische Fragen	187
II. Der Anspruch auf Richtigkeit im juristischen Diskurs	188
1. Unbestimmtheitseinwand	190
2. Einwand der geltenden Rechtsordnung	191
3. Einwände gegen den rechtlichen Anspruch auf allgemeine praktische Richtigkeit	193
a) Verteidigung des rechtlichen Anspruchs auf allgemeine praktische Richtigkeit	194
aa) Alexys Modell des diskursiven Rechtssystems	194
bb) Alexys zwei Aspekte des mit gerichtlichen Entscheidungen erhobenen Anspruchs auf Richtigkeit	198
b) Ergebnis zum rechtlichen Anspruch auf allgemeine praktische Richtigkeit	200
4. Zwischenergebnis zur zweiten These	202
III. Spezifisch juristische Einschränkungen (Sonderfallthese im engeren Sinne)	202
1. Der Begriff des juristischen Diskurses	203
2. Bindung an Gesetz, Präjudiz und Dogmatik	204
a) Bindung an das Gesetz	204
b) Bindung an Präjudizien	205
c) Bindung an die Dogmatik	206
d) Zusammenfassung	209
3. Einwände gegen den Diskurscharakter des juristischen Diskurses	209
a) Die freie rechtswissenschaftliche Erörterung als Diskurs	210
b) Der Gerichtprozess als Diskurs	211
aa) Einschränkungen durch die Prozesssituation im engeren Sinne	211
(1) Begrenzung der Zeit	212
(2) Begrenzung der Teilnehmerschaft	213
(3) Begrenzung der Zwanglosigkeit durch asymmetrische Rollenverteilung insbesondere im Strafprozess	215
(4) Begrenzungen durch die Prozessordnungen	217
(5) Ergebnis zu den Einschränkungen der Prozesssituation im engeren Sinne	217
bb) Einschränkungen durch Sachverhaltsreduktion	218
cc) Einschränkungen durch die Motivation der Parteien	219
(1) Trivialitätseinwand	221
(2) Unkenntlichkeitseinwand	221
(3) Das Überwiegen des strategischen Elements	222
4. Ergebnis: Bestätigung der Sonderfallthese im engeren Sinne	224
IV. Ergebnis: Bestätigung der Sonderfallthese	224
E. Diskurstheoretische Analyse der Mediation	225
I. Erste Diskursthese der Mediation: Richtigkeitsthese	226
1. Mediationskonflikte als praktische Fragen	226
a) Die erste bis dritte Phase der Mediation als Vorbereitung der Lösung praktischer Fragen	227
b) Die vierte Phase als Argumentationsphase zur Lösung praktischer Fragen	228
c) Denkbare Einwände	230
d) Bestätigung der ersten Unterthese	231
2. Der Anspruch auf Richtigkeit in der Mediation	231
a) Begründung des Richtigkeitsanspruchs in der Mediation	232
b) Denkbare Einwände	235
aa) Unbestimmtheitseinwand	236
bb) Die mangelnde Entscheidungsdefinität von Mediationsdiskursen	237
c) Der Richtigkeitsbegriff in der Mediation	238
d) Bestätigung der Richtigkeitsthese	241
3. Der Mediationsdiskurs als nicht einschränkungsbedingter Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses	241
a) Der Begriff des nicht einschränkungsbedingten Sonderfalls	241
b) Keine Bindung an Gesetz oder sonstige Statute für das Mediationsergebnis	242
c) Keine spezifischen Einschränkungen der Verfahrenssituation in der Mediation	243
aa) Die Teilnehmerschaft in der Mediation	243
bb) Der Faktor Zeit in der Mediation	244
cc) Zwanglosigkeit in der Mediation	245
dd) Die Phasen und Prinzipien der Mediation als nichteinschränkendes Spezifikum	245
d) Motivation der Parteien	246
aa) Die Motivation der Parteien im Vorfeld	247
bb) Die Motivation der Parteien in der Mediation	247
e) Bestätigung der Sonderfallthese der Mediation im engeren Sinne	251
4. Bestätigung der ersten Diskursthese der Mediation (Richtigkeitsthese)	251
II. Zweite Diskursthese der Mediation: Idealthese	252
1. Ideal-approximative Wirkung der Mediationsprinzipien	252
a) Die Mediationsprinzipien der Freiwilligkeit und der Eigenverantwortlichkeit	252
b) Das Mediationsprinzip der Informiertheit	253
c) Fazit zur ideal-approximativen Wirkung der Mediationsprinzipien	254
2. Ideal-approximative Wirkung der Mediationsmethoden	254
a) Ideal-approximative Wirkung der Methode der Selbstbehauptung	254
b) Ideal-approximative Wirkung der Methode der Wechselseitigkeit	255
3. Ideal-approximative Wirkung sonstiger Wesensmerkmale der Mediation	256
a) Förderung des subjektiv echten Interesses an Richtigkeit	256
b) Berücksichtigung einer wesentlichen Diskursregel	257
4. Die diskurstheoretische Rolle des Mediators als Hüter des Diskurses	258
5. Zusammenfassung anhand der Diskursprinzipien und Bestätigung der Idealthese	259
III. Einordnung der Mediation in ein diskursives Rechtsmodell	260
IV. Fazit zum Vergleich von Mediationsdiskurs und Gerichtsprozess	261
F. Diskurstheoretische Legitimation der Mediation und Bestätigung der Diskurstheorie	263
I. Universelle, überpositive, diskurstheoretische Legitimation der Mediation	263
II. Bestätigung der Diskurstheorie durch Übertragung auf die Mediation	264
Literaturverzeichnis	266
Sachwortverzeichnis	280

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