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Missbräuchliche Einkaufspreise im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Kartellrecht

Jötten, Söre

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 61

(2014)

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Söre Jötten, geboren 1984 in Hamburg, studierte in Kiel und an der Université de la Réunion, Frankreich, Rechtswissenschaften mit Schwerpunkt im Urheber- und Kartellrecht. Nach Abschluss des Ersten Juristischen Staatsexamens in Kiel promovierte er bei Prof. Dr. Joachim Jickeli zum Thema »Missbräuchliche Einkaufspreise im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Kartellrecht«.

Abstract

Die fortschreitende Konzentration im Handel hat in den letzten Jahren verstärkt Marktmachtproblematiken nicht nur auf Angebots-, sondern auch auf Beschaffungsseite aufgeworfen. Dies gilt nicht nur für den deutschen, sondern auch für den europäischen und US-amerikanischen Markt. Der Autor untersucht, inwieweit in den drei Kartellrechtsordnungen die Preissetzungsfreiheit von Unternehmen auf dem Beschaffungsmarkt eingeschränkt wird. Sowohl Fälle des Ausbeutungs- als auch des Behinderungsmissbrauchs durch eine Kampfpreisüberbietung sind dabei denkbar. In allen drei untersuchten Rechtsordnungen sollen die für Missbräuche von Angebotsmacht entwickelten Prinzipien auf Nachfragemachtsachverhalte übertragen werden. Eine kartellrechtliche Kontrolle von Einkaufspreisen ist dadurch sowohl im Hinblick auf Ausbeutungsaspekte und damit niedrige Preise als auch im Hinblick auf Kampfpreise kaum möglich.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
1. Teil: Grundlagen 15
A. Einleitung 15
B. Nachfragemacht 17
C. Formen missbräuchlicher Preisgestaltung durch Nachfrager 19
I. Ausbeutungsmissbrauch durch niedrige Preise 19
II. Behinderungsmissbrauch durch Kampfpreise 20
D. Gang der Untersuchung 22
2. Teil: Deutsches Kartellrecht 24
A. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 19 i.V.m. § 18 GWB 24
I. Marktabgrenzung von Beschaffungsmärkten 25
1. Die Notwendigkeit der Marktabgrenzung in Nachfragemachtkonstellationen 25
2. Methodik der Marktabgrenzung 26
a) Methodik zur Abgrenzung von Angebotsmärkten 26
b) Zusammenfassung 28
3. Übertragung auf Beschaffungsmärkte 28
a) Sachliche Marktabgrenzung 29
aa) Umstellung des Angebots 30
bb) Umstellung des Absatzweges 32
cc) Berücksichtigung marktnaher Akteure 33
dd) Zusammenfassung 34
b) Räumliche Marktabgrenzung 34
aa) Grundsatz der räumlichen Marktabgrenzung 34
bb) Die Beschaffungspolitik der Nachfrager 35
cc) Export als Alternative 36
dd) Zusammenfassung 38
c) Zeitliche Marktabgrenzung 38
4. Ergebnis zur Abgrenzung von Beschaffungsmärkten 39
II. Marktbeherrschende Stellung auf dem Beschaffungsmarkt 39
1. Nachfrageseitige Marktbeherrschung in der bisherigen Entscheidungspraxis 39
a) Von der Unverzichtbarkeitsthese zum tradierten Marktbeherrschungsbegriff 39
b) Möglichkeit paralleler Einzelmarktbeherrschung „pivotaler“ Nachfrager 41
c) Zwischenergebnis zur nachfrageseitigen Marktbeherrschung 43
2. Einzelmarktbeherrschung von Nachfragern 43
a) Vollmonopson gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB 44
b) Teilmonopson gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB 44
c) Überragende Marktstellung gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB 45
aa) Marktanteil gemäß § 18 Abs. 3 Nr. 1 GWB 46
(1) Bedeutung des Marktanteils 47
(2) Höhe des Marktanteils 49
(3) Berechnung des Marktanteils 50
(4) Zwischenergebnis 51
bb) Finanzkraft gemäß § 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB 51
cc) Zugang zu den Absatzmärkten gemäß § 18 Abs. 3 Nr. 3 GWB 52
dd) Verflechtungen mit anderen Unternehmen gemäß § 18 Abs. 3 Nr. 4 GWB 54
ee) Marktzutrittsschranken gemäß § 18 Abs. 3 Nr. 5 GWB 54
ff) Tatsächlicher oder potenzieller Wettbewerb gemäß § 18 Abs. 3 Nr. 6 GWB 56
gg) Umstellungsflexibilität gemäß § 18 Abs. 3 Nr. 7 GWB 56
hh) Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite gemäß § 18 Abs. 3 Nr. 8 GWB 57
d) Ergebnis zu den Marktbeherrschungskriterien des § 18 Abs. 3 GWB 59
3. Marktbeherrschungsvermutung 59
4. Ergebnis zur marktbeherrschenden Stellung eines Nachfragers 59
III. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung 60
1. Ausbeutungsmissbrauch durch niedrige Einkaufspreise gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB 60
a) Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises 61
aa) Vergleichsmarktkonzepte 61
bb) Gewinnbegrenzungskonzept 63
cc) Zusammenfassung 64
b) Abweichung vom wettbewerbsanalogen Preis 64
c) Sachliche Rechtfertigung 64
d) Zusammenfassung 65
2. Kampfpreisstrategien durch Nachfrager gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB 66
a) Ermittlung von Kampfpreisen auf Angebotsmärkten 67
aa) Kriterien zur Ermittlung von Kampfpreisen auf Angebotsmärkten 67
(1) Verlustanalyse unter Heranziehung der Kosten 67
(2) Verdrängungsabsicht 68
(3) Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung 69
bb) Zusammenwirken der einzelnen Kriterien 70
(1) Fehlender unmittelbarer Nachweis der Verdrängungsabsicht 70
(2) Fehlende Auswirkungsanalyse 70
(3) Fehlende Verlustanalyse 70
cc) Zusammenfassung 71
b) Übertragung auf Beschaffungsmärkte 72
aa) Verlustanalyse unter Heranziehung des Verkaufspreises 72
bb) Verdrängungsabsicht 74
cc) Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung auf dem Beschaffungsmarkt 75
dd) Zusammenfassung 76
ee) Rechtfertigung einer Kampfpreisstrategie 76
c) Zusammenfassung 77
3. Passive Diskriminierung gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB 77
a) Tatbestandsmerkmale 78
aa) Ausnutzen der Marktstellung 78
bb) Auffordern oder Veranlassen 78
cc) Gewähren von Vorteilen 78
dd) Ohne sachliche Rechtfertigung 79
b) Zusammenfassung 79
4. Ergebnis zu den missbräuchlichen Verhaltensweisen 80
B. Missbrauch relativer Marktmacht gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 GWB 80
I. Marktabgrenzung bei relativer Marktmacht 81
II. Bestimmung von relativer Marktmacht gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 GWB 83
1. Kleine und mittlere Unternehmen i.S.v. § 20 Abs. 1 S. 1 GWB 83
2. Nachfragebedingte Abhängigkeit der Anbieter 85
a) Ausreichende Ausweichmöglichkeiten 86
b) Zumutbare Ausweichmöglichkeiten 87
c) Fallgruppen nachfragebedingter Abhängigkeit 88
aa) Abhängigkeit aufgrund hoher Umsatzanteile 88
bb) Abhängigkeit aufgrund von nachfragerspezifischen Investitionen oder Spezialisierungen 89
cc) Goodwill-bedingte Abhängigkeit 90
3. Abhängigkeitsvermutung gemäß § 20 Abs. 1 S. 2 GWB 91
III. Verbotenes Verhalten 92
IV. Ergebnis zum Missbrauch relativer Marktmacht 92
C. Missbrauch überlegener Marktmacht gemäß § 20 Abs. 3 S. 1 GWB 92
I. Überlegene Marktmacht i.S.v. § 20 Abs. 3 S. 1 GWB 93
II. Verbotene Verhaltensweisen 94
III. Ergebnis zum Missbrauch überlegener Marktmacht 95
D. Ergebnis zur Erfassung von Nachfragemachtmissbrauch durch das GWB 96
3. Teil: Europäisches Kartellrecht 97
A. Missbrauch einer beherrschenden Stellung gemäß Artikel 102 AEUV 97
B. Marktabgrenzung von Beschaffungsmärkten 98
I. Methodik auf Angebotsmärkten 99
1. Sachliche Marktabgrenzung 99
2. Räumliche und zeitliche Marktabgrenzung 101
II. Übertragung auf Beschaffungsmärkte 102
1. Sachliche Marktabgrenzung 103
a) Spiegelbildliches Bedarfsmarktkonzept 103
b) Spiegelbildlicher SSNIP-Test 104
2. Räumliche und zeitliche Marktabgrenzung 105
III. Ergebnis 107
C. Beherrschende Stellung eines Nachfragers 107
I. Definition der beherrschenden Stellung i.S.v. von Art. 102 AEUV 108
II. Kriterien zur Bestimmung von Einzelmarktbeherrschung durch Nachfrager 113
1. Marktstrukturkriterien 113
a) Marktanteil 113
aa) Bedeutung des Marktanteils 113
bb) Höhe des Marktanteils 115
b) Weitere Marktstrukturkriterien 116
2. Unternehmensstruktur 117
3. Marktverhalten 117
4. Ergebnis 118
D. Wesentlicher Teil des Binnenmarktes 118
E. Missbräuchliche Verhaltensweisen 119
I. Ausbeutungsmissbrauch durch niedrige Einkaufspreise gemäß Art. 102 lit. a AEUV 119
1. Gewinnspannenbegrenzungskonzept 120
2. Vergleichsmarktkonzept 121
3. Zusammenfassung 122
II. Kampfpreisstrategien 122
1. Kampfpreisunterbietungen durch marktbeherrschende Anbieter 123
a) Verlustanalyse unter Heranziehung der Kosten 123
aa) Praxis des EuGH 123
bb) Prioritätenmitteilung der Kommission 124
cc) Zusammenfassung 125
b) Verdrängungsabsicht 125
c) Auswirkungen auf den Wettbewerb 126
d) Zusammenfassung 127
2. Kampfpreisüberbietung 127
a) Verlustanalyse zur Bestimmung missbräuchlicher Kampfpreise 127
b) Bestimmung von Kampfpreisen unabhängig von einer Verlustanalyse 128
3. Rechtfertigung missbräuchlicher Kampfpreise 129
4. Zusammenfassung 129
F. Zwischenstaatlichkeitsklausel 130
G. Ergebnis zur Erfassung von Nachfragemachtmissbrauch durch Art. 102 AEUV 130
4. Teil: US-amerikanisches Kartellrecht 131
A. Monopsonisierung nach Section 2 Sherman Act 131
I. Marktabgrenzung 132
1. Methodik der Abgrenzung von Angebotsmärkten 133
a) Sachlicher Markt 133
b) Räumlicher Markt 136
2. Übertragung auf Beschaffungsmärkte 137
a) Sachlicher Markt 137
aa) Ökonomische Theorie 137
bb) Pragmatische Erwägungen und empirische Daten 138
cc) Marktnahe Akteure 139
b) Räumlicher Markt 139
3. Ergebnis zur Marktabgrenzung 140
II. Monopsonmacht 140
1. Methodik zur Bestimmung von Monopsonmacht 140
2. Marktanteil und Monopsonmacht 142
III. Anticompetitive oder exclusionary conduct 143
1. Ausbeutungsmissbrauch durch Monopsonpreise 145
2. Behinderung von Wettbewerbern durch Predatory Pricing 147
a) Der Brooke Group-Test 149
b) Übertragung auf Beschaffungsmärkte 150
aa) Predation-Phase 151
(1) Verlustanalyse zur Ermittlung von Kampfpreisen 151
(2) Kritische Würdigung 152
bb) Recoupment-Phase 153
(1) Recoupment-Erfordernis 153
(2) Kritische Würdigung 155
c) Kritische Würdigung der Gleichstellung 156
IV. Ergebnis zur Monopsonisierung gemäß Section 2 Sherman Act 158
B. Versuchte Monopsonisierung nach Section 2 Sherman Act 158
I. Specific intent 159
II. Wettbewerbswidriges Verhalten 160
III. Gefährliche Erfolgswahrscheinlichkeit 160
IV. Ergebnis zur versuchten Monopsonisierung gemäß Section 2 Sherman Act 161
C. Preisdiskriminierungen nach Section 2 (f) Clayton Act (Robinson-Patman Act) 162
I. Entstehungsgeschichte 162
II. Tatbestandsvoraussetzungen 164
1. Vorliegen einer Anbieterdiskriminierung 164
a) Zwischenstaatlicher Handel 164
b) Veräußerung von Waren zu unterschiedlichen Preisen 164
c) Wettbewerbsbeeinträchtigungen 165
d) Verteidigungen 167
2. Kenntnis des Nachfragers von der Anbieterdiskriminierung 167
3. Kenntnis des Nachfragers vom Vorliegen von defenses 168
III. Ergebnis zur Preisdiskriminierung durch Nachfrager nach Section 2 (f) Clayton Act 169
D. Ergebnis zur Erfassung von Nachfragemachtmissbrauch durch US-Recht 170
5. Teil: Vergleichende Zusammenfassung 171
A. Marktabgrenzung 171
B. Marktmacht 172
C. Missbrauch 174
I. Ausbeutungsmissbrauch durch niedrige Preise 174
II. Kampfpreise 176
Literaturverzeichnis 179
Stichwortverzeichnis 192