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Servais, K. (2014). Der Softwarepflegevertrag. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54470-7
Servais, Kilian. Der Softwarepflegevertrag. Duncker & Humblot, 2014. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54470-7
Servais, K (2014): Der Softwarepflegevertrag, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54470-7
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Der Softwarepflegevertrag
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 439
(2014)
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About The Author
Kilian Servais, geb. 1982, hat im Jahr 2007 das Studium der Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum mit dem 1. Staatsexamen abgeschlossen. Das Referendariat leiste er im Anschluss am Landgericht Bochum ab, welches mit dem Erwerb des 2. Staatsexamen im Jahre 2010 endete. Im gleichen Jahr nahm er als Richter im Bezirk des OLG Hamm seinen Dienst auf und ist, nach Stationen an den Landgerichten Dortmund und Essen sowie dem Amtsgericht Dülmen, nunmehr am Landgericht Bochum planmäßig auf Lebenszeit angestellter Richter. Parallel schloss er im Jahr 2012 einen LL.M. Studiengang ab. Für die Masterarbeit zum Thema »Richterliche Billigkeitskontrolle von Energiepreisen nach § 315 II BGB – eine kritische Bestandsaufnahme« erhielt er eine Auszeichnung für die beste Arbeit durch die verleihende Universität. Gleiches gilt für die Dissertation »Der Softwarepflegevertrag«, die ebenfalls als beste Arbeit ausgezeichnet wurde.Abstract
Softwarepflegeverträge erfüllen in der Praxis für beide Vertragsparteien wichtige Funktionen, sind aufgrund des Dauerschuldcharakters allerdings nur partiell innerhalb des BGB geregelt. Ausgehend von den Charakteristika und Besonderheiten von Software zeigt der Autor auf, dass sich die Gesamtheit der Leistungen eines solchen Vertrages zwar keiner vertypen Vertragsart zuordnen lässt. Gleichwohl können sämtliche rechtliche Fragestellungen, insbesondere bezüglich der Primär- und Sekundäransprüche, mit den vorhandenen gesetzlichen Regelungen einer dogmatisch überzeugenden Lösung und gleichzeitig praktikablen Ergebnissen zugeführt werden. Neben einer Bewertung gängiger AGB zeigt der Autor Möglichkeiten auf, wie generell bei Dauerschuldverhältnissen Lösungsansätze aussehen können. Abgerundet wird die Arbeit von einem Ausblick, der sich auch mit potentiellen Regelungen für Dauerschuldverhältnisse auseinandersetzt.Ausgezeichnet mit dem Preis zur Förderung junger Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler der FernUniversität in Hagen 2014.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 15 | ||
| A. Einleitung | 17 | ||
| B. Software als Gegenstand der Arbeit | 21 | ||
| I. Softwarebegriff | 21 | ||
| 1. Definitionsansätze | 22 | ||
| a) Möglichkeit der Definition | 22 | ||
| b) Unterscheidung zwischen Computerprogramm und Software | 22 | ||
| 2. Abgrenzung | 25 | ||
| a) Hardware | 25 | ||
| b) Daten | 27 | ||
| II. Charakteristika von Software | 28 | ||
| 1. Technischer Bereich | 28 | ||
| a) Unvermeidbare Fehlerhaftigkeit | 28 | ||
| b) Lebenszyklus | 30 | ||
| aa) Technische Sichtweise | 30 | ||
| bb) Juristische Sichtweise | 32 | ||
| cc) Zwischenfazit | 33 | ||
| 2. Vertriebsweg | 33 | ||
| III. Juristische Einordnung von Software | 34 | ||
| 1. Individual- und Standardsoftware | 34 | ||
| 2. Verkörperung | 35 | ||
| a) Allgemeines | 35 | ||
| b) Relevanz des Urheberrechts | 36 | ||
| c) Sachqualität | 40 | ||
| aa) BGH-Rechtsprechung | 40 | ||
| bb) Gegenmeinung | 41 | ||
| cc) Stellungnahme und Ergebnis | 41 | ||
| d) Schlussfolgerungen für die Art der Softwareüberlassung | 44 | ||
| aa) Softwareüberlassung auf Dauer | 44 | ||
| bb) Softwareüberlassung auf Zeit | 45 | ||
| (1) Rechtliche Einordnung | 45 | ||
| (2) Sonderfall Cloud-Computing | 46 | ||
| (a) Begrifflichkeit | 46 | ||
| (b) Arten | 46 | ||
| (aa) Software as a Service/Application Service Providing | 46 | ||
| (bb) Infrastructure as a Service | 47 | ||
| (cc) Platform as a Service | 47 | ||
| (c) Zusammenfassung | 47 | ||
| (3) Exkurs: Software On Premis/Software On Demand | 48 | ||
| e) Zwischenergebnis | 49 | ||
| C. Begriff der Softwarepflege | 50 | ||
| I. Notwendigkeit | 50 | ||
| II. Begriff | 52 | ||
| 1. Begriffsvielfalt | 52 | ||
| 2. Elemente | 54 | ||
| a) Fehlerbeseitigung | 54 | ||
| aa) Allgemeines | 54 | ||
| bb) Fehlerbegriff | 55 | ||
| (1) Fehlerbegriff der Informatik | 55 | ||
| (2) Juristische Sichtweise | 56 | ||
| cc) Fehler im Rahmen der Softwarepflege | 58 | ||
| (1) Identität mit dem Mangelbegriff | 58 | ||
| (2) Störungsbegriff | 60 | ||
| b) Instandhaltung | 61 | ||
| c) Weiterentwicklung von Software | 62 | ||
| d) Beratungsleistungen | 63 | ||
| e) Weitere Elemente | 63 | ||
| III. Zusammenfassung | 64 | ||
| 1. Aussagegehalt vertraglicher Bezeichnungen | 64 | ||
| 2. Fallgruppen | 64 | ||
| a) Einzelleistung | 64 | ||
| b) Kopplung an den Hauptvertrag | 65 | ||
| c) Vollpflegevertrag | 65 | ||
| 3. Pflegevertrag im eigentlichen Sinn | 66 | ||
| D. Vorliegen eines Softwarepflegevertrages | 68 | ||
| I. Inhalt | 68 | ||
| 1. Essentialia | 68 | ||
| a) Service Level Agreement | 69 | ||
| b) Zeitraum | 71 | ||
| c) Gesetzliche Leistungsmaßstäbe | 71 | ||
| 2. Vertragspartner | 72 | ||
| a) Softwarehersteller | 72 | ||
| b) Third Party Maintenance | 73 | ||
| aa) Zulässigkeit nach § 69a UrhG | 73 | ||
| bb) Anspruch auf Quellcodeherausgabe | 75 | ||
| (1) Standardsoftware | 77 | ||
| (2) Individualsoftware | 77 | ||
| (a) Rechtsprechung | 78 | ||
| (b) Stellungnahme | 79 | ||
| (c) Lösungsansätze | 82 | ||
| (aa) Vertragsrechtliche Lösungen | 82 | ||
| (α) Ausgangssituation | 82 | ||
| (β) Insolvenzfestigkeit der Vereinbarung | 84 | ||
| (bb) Sonstige Lösungen | 86 | ||
| II. Abschlusszwang | 88 | ||
| 1. Einleitung | 88 | ||
| 2. Abschlusszwang bei Softwarepflegeverträgen | 89 | ||
| a) Anspruch aus § 242 BGB | 90 | ||
| b) Kartellrechtlicher Abschlusszwang | 92 | ||
| aa) Verbraucherschutzaspekte | 92 | ||
| bb) Unternehmen | 94 | ||
| (1) Marktbeherrschung hinsichtlich der Softwarepflege | 94 | ||
| (2) Weitere Bedenken | 95 | ||
| III. Dritte im Rahmen der Softwarepflege | 96 | ||
| 1. Einschaltung Dritter | 96 | ||
| 2. Vertragsübernahme | 96 | ||
| IV. Abgrenzung zur Nebenpflicht aus einem anderen Vertragsverhältnis | 98 | ||
| V. Abgrenzung von Softwarepflege- und Softwareüberlassungsvertrag | 99 | ||
| E. Vertragsrechtliche Grundsätze | 101 | ||
| I. Bedeutung der vertragsrechtlichen Einordnung | 101 | ||
| II. Prägende Elemente der Softwarepflege | 101 | ||
| 1. Synallagma | 101 | ||
| 2. Dauerschuldverhältnis | 102 | ||
| a) Einordnung | 102 | ||
| b) Zeitmoment | 103 | ||
| 3. Softwarepflege als Typenkombinationsvertrag | 104 | ||
| a) Komplexe Dienstleistung | 104 | ||
| b) Schlussfolgerungen | 105 | ||
| aa) Aussagekraft der Einordnung als Typenkombinationsvertrag | 105 | ||
| bb) Notwendigkeit | 106 | ||
| 4. Synergetische Struktur | 107 | ||
| III. Einordnung der Softwarepflege | 108 | ||
| 1. Atypik | 108 | ||
| 2. Leistungsdifferenzierung | 109 | ||
| 3. Relevanz der Substituierung | 110 | ||
| 4. Konkrete Einordnung einzelner Leistungen | 111 | ||
| a) Fehlerbeseitigung | 112 | ||
| b) Instandhaltung | 113 | ||
| c) Weiterentwicklung von Software | 114 | ||
| aa) Angleichung der Software an die Lebenswirklichkeit | 114 | ||
| bb) Weiterentwicklung i.e.S. | 115 | ||
| (1) Ausgangssituation | 115 | ||
| (2) Vertragliche Modelle | 115 | ||
| (3) Juristische Begrenzung der Risikoverteilung? | 116 | ||
| (4) Vertragliche Einordnung | 117 | ||
| d) Beratungsleistungen | 118 | ||
| IV. Fazit | 119 | ||
| F. Primäransprüche des Softwarepflegevertrages | 122 | ||
| I. Ansprüche des Pflegeverpflichteten | 122 | ||
| 1. Vergütung | 122 | ||
| a) Pauschalhonorar | 122 | ||
| aa) Risikoverteilung | 122 | ||
| bb) Auswirkungen auf die Vertragsart | 123 | ||
| cc) Anpassung der Vergütung | 124 | ||
| (1) Einschränkungen durch das Preisklauselgesetz | 125 | ||
| (2) AGB-rechtliche Kontrolle | 126 | ||
| (a) Vorrangprinzip | 126 | ||
| (b) Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB | 127 | ||
| (3) Faktische Kündigung durch unmoderate Preiserhöhung | 129 | ||
| (a) Individualvertrag | 129 | ||
| (b) AGB | 130 | ||
| dd) Zusatzleistungen | 131 | ||
| (1) Umfang der Pauschalvergütung | 131 | ||
| (a) Regelung innerhalb des Werkvertragsrechts | 131 | ||
| (b) Übertragbarkeit | 132 | ||
| (2) AGB-rechtliche Bedenken | 134 | ||
| ee) Nebenkosten | 135 | ||
| (1) Individualvertraglich | 135 | ||
| (2) Ausgestaltung durch AGB | 136 | ||
| b) Fallweise Vergütung | 137 | ||
| c) Fälligkeit der Vergütung | 138 | ||
| aa) Bestehende Regelungen | 138 | ||
| bb) Anwendbarkeit auf die Softwarepflege | 138 | ||
| (1) Analoge Anwendung des § 641 Abs. 1 BGB | 139 | ||
| (2) Analoge Anwendung des § 614 BGB | 140 | ||
| (3) Schlussfolgerungen | 141 | ||
| cc) AGB-rechtliche Vereinbarkeit von Vorauszahlungsklauseln | 141 | ||
| (1) Allgemeines | 142 | ||
| (2) Verwendung gegenüber einem Verbraucher | 143 | ||
| (a) Interessenabwägung | 143 | ||
| (b) Die Regelung des § 309 Nr. 2 BGB | 145 | ||
| (c) Mietrechtliche Analogie | 146 | ||
| (d) Zusammenfassung | 146 | ||
| (3) Verwendung gegenüber einem Unternehmer | 147 | ||
| 2. Nebenpflichten | 148 | ||
| a) Allgemeines | 148 | ||
| b) Fallgruppen | 149 | ||
| c) Einklagbarkeit der Nebenpflicht | 151 | ||
| d) Sekundärrechte | 151 | ||
| II. Ansprüche des Pflegeberechtigten | 154 | ||
| 1. Erfüllungsansprüche | 154 | ||
| a) Inhalt | 154 | ||
| aa) Fehlerbeseitigung | 154 | ||
| (1) Fehleranalyse | 154 | ||
| (a) Zeitliche Komponente | 155 | ||
| (b) Inhaltliche Komponente | 156 | ||
| bb) Instandhaltung/Weiterentwicklung von Software | 158 | ||
| (1) Grundproblematik | 158 | ||
| (2) Einzelne Regelungen | 159 | ||
| (a) Instandhaltung | 159 | ||
| (b) Weiterentwicklung | 160 | ||
| (aa) Allgemeines | 160 | ||
| (bb) Sprachliche Fassung | 160 | ||
| (cc) Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht in AGB | 162 | ||
| (dd) Aliud | 164 | ||
| (c) Beratungsleistungen | 164 | ||
| (aa) Allgemeines | 164 | ||
| (bb) Verwendung von AGB | 166 | ||
| 2. Nebenpflichten | 166 | ||
| a) Allgemeine Nebenpflichten | 166 | ||
| b) Erschöpfung | 167 | ||
| 3. Vollstreckung | 169 | ||
| G. Leistungsstörungsrecht innerhalb des Softwarepflegevertrages | 171 | ||
| I. Allgemeines | 171 | ||
| 1. Begrifflichkeit | 171 | ||
| 2. Anwendbarkeit des besonderen Leistungsstörungsrechts | 172 | ||
| a) Problemfelder bei Dauerschuldverhältnissen | 172 | ||
| aa) Kontinuierliche Pflichtenanspannung | 172 | ||
| bb) Künstliche Aufspaltung der Rechtsfolgen | 173 | ||
| cc) Gleichlauf von Leistungserfolg und Beendigung der Hauptleistungspflicht? | 174 | ||
| dd) Zuschnitt des besonderen Mangelstörungsrechtes | 174 | ||
| b) Schlussfolgerungen | 177 | ||
| II. Sekundäransprüche des Pflegeberechtigten bis zur Vertragsbeendigung | 177 | ||
| 1. Besonderheiten der Softwarepflege | 178 | ||
| 2. Konkrete Einordnung | 181 | ||
| a) Die Norm des § 281 BGB | 181 | ||
| aa) Großer Schadensersatz mit Rückgewährverpflichtung? | 181 | ||
| bb) Faktisches Minderungsrecht | 182 | ||
| cc) Auflösungsschaden | 183 | ||
| b) Verzögerungs- und Integritätsschäden | 184 | ||
| aa) Integritätsinteresse, § 280 Abs. 1 BGB | 184 | ||
| (1) Allgemein | 184 | ||
| (2) Überlassung des Pflegeproduktes als Schadensersatzkategorie | 185 | ||
| bb) Verzögerungsschaden | 185 | ||
| c) Unmöglichkeitsrecht | 186 | ||
| d) Nachvertragliche Pflichtverletzung | 188 | ||
| III. Sekundäransprüche des Pflegeberechtigten nach Vertragsbeendigung | 188 | ||
| 1. Notwendigkeit des besonderen Leistungsstörungsrechts? | 189 | ||
| a) Konzentration auf den Leistungszeitraum | 189 | ||
| b) Interessensituation | 190 | ||
| c) Zeitablauf | 190 | ||
| 2. Konsequenzen | 191 | ||
| IV. Sekundäransprüche des Pflegeverpflichteten | 193 | ||
| 1. Zahlungsverzug | 193 | ||
| 2. Auflösungsschaden | 193 | ||
| H. Beendigung des Vertrages | 195 | ||
| I. Kündigung des Vertrages | 195 | ||
| 1. Ordentliche Kündigung | 195 | ||
| a) Allgemeines | 195 | ||
| b) Analoge Anwendung einzelner Normen | 196 | ||
| aa) Die analoge Anwendung des § 649 BGB | 196 | ||
| bb) Analoge Anwendung dienstvertragsrechtlicher Vorschriften | 198 | ||
| (1) Die Norm des § 622 BGB | 198 | ||
| (2) Die Norm des § 621 BGB | 199 | ||
| c) Unkündbarkeit durch den Pflegeverpflichteten | 201 | ||
| d) AGB-Kontrolle | 203 | ||
| 2. Außerordentliche Kündigung | 205 | ||
| a) Die Kündigungsmöglichkeit des § 314 BGB | 205 | ||
| b) Anwendbarkeit des Mietrechts | 206 | ||
| 3. Rechtsfolgen der Kündigung | 207 | ||
| II. Rücktrittsrecht | 208 | ||
| 1. Anwendbarkeit neben Kündigung | 208 | ||
| a) Durchführungsschwierigkeiten | 208 | ||
| b) Interessenlage | 209 | ||
| c) Bewertung | 209 | ||
| 2. Relevanz der vertraglichen Einordnung | 212 | ||
| I. Wechselwirkungen zwischen Softwareüberlassung und Softwarepflege | 214 | ||
| I. Allgemeine Grundsätze | 214 | ||
| II. Situation bei der Softwareüberlassung und Softwarepflege | 215 | ||
| 1. Entgegenstehende Parteiinteressen | 215 | ||
| 2. Bewertung anhand von Fallgruppen | 215 | ||
| a) Affirmative Indizien | 216 | ||
| b) Negative Indizien | 217 | ||
| III. Rechtliche Konsequenzen | 218 | ||
| 1. Mehrfachvergütung | 218 | ||
| a) AGB-rechtliche Problematik | 219 | ||
| aa) Kosten der Nacherfüllung, § 309 Nr. 8b cc) BGB | 219 | ||
| bb) Lösungsansätze | 220 | ||
| (1) Pauschale oder anteilige Abzüge | 220 | ||
| (2) Zeitliche Modifikation | 222 | ||
| b) Individualvertragliche Regelung | 223 | ||
| c) Rückforderung | 223 | ||
| d) Fehlende Einheitlichkeit | 225 | ||
| 2. Besonderes Leistungsstörungsrecht | 226 | ||
| a) Beendigung | 226 | ||
| b) Schadensersatz | 227 | ||
| c) Einwendungsdurchgriff | 228 | ||
| 3. Nichtigkeit gem. § 139 BGB | 229 | ||
| IV. Sonderfall: Mietrechtliche Überlassung | 230 | ||
| 1. Zunahme mietvertraglicher Modelle | 230 | ||
| 2. Notwendigkeit der Softwarepflege | 232 | ||
| a) Pflichtenprogramm | 232 | ||
| b) Rechtliche Konsequenzen | 233 | ||
| aa) AGB-Kontrolle | 234 | ||
| bb) Individualvertragliche Abrede | 235 | ||
| J. Schlussbetrachtung | 237 | ||
| I. Ergebnisse | 237 | ||
| II. Ausblick | 243 | ||
| Literaturverzeichnis | 247 | ||
| Sachwortverzeichnis | 259 |