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Der Softwarepflegevertrag

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Servais, K. (2014). Der Softwarepflegevertrag. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54470-7
Servais, Kilian. Der Softwarepflegevertrag. Duncker & Humblot, 2014. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54470-7
Servais, K (2014): Der Softwarepflegevertrag, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54470-7

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Der Softwarepflegevertrag

Servais, Kilian

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 439

(2014)

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About The Author

Kilian Servais, geb. 1982, hat im Jahr 2007 das Studium der Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum mit dem 1. Staatsexamen abgeschlossen. Das Referendariat leiste er im Anschluss am Landgericht Bochum ab, welches mit dem Erwerb des 2. Staatsexamen im Jahre 2010 endete. Im gleichen Jahr nahm er als Richter im Bezirk des OLG Hamm seinen Dienst auf und ist, nach Stationen an den Landgerichten Dortmund und Essen sowie dem Amtsgericht Dülmen, nunmehr am Landgericht Bochum planmäßig auf Lebenszeit angestellter Richter. Parallel schloss er im Jahr 2012 einen LL.M. Studiengang ab. Für die Masterarbeit zum Thema »Richterliche Billigkeitskontrolle von Energiepreisen nach § 315 II BGB – eine kritische Bestandsaufnahme« erhielt er eine Auszeichnung für die beste Arbeit durch die verleihende Universität. Gleiches gilt für die Dissertation »Der Softwarepflegevertrag«, die ebenfalls als beste Arbeit ausgezeichnet wurde.

Abstract

Softwarepflegeverträge erfüllen in der Praxis für beide Vertragsparteien wichtige Funktionen, sind aufgrund des Dauerschuldcharakters allerdings nur partiell innerhalb des BGB geregelt. Ausgehend von den Charakteristika und Besonderheiten von Software zeigt der Autor auf, dass sich die Gesamtheit der Leistungen eines solchen Vertrages zwar keiner vertypen Vertragsart zuordnen lässt. Gleichwohl können sämtliche rechtliche Fragestellungen, insbesondere bezüglich der Primär- und Sekundäransprüche, mit den vorhandenen gesetzlichen Regelungen einer dogmatisch überzeugenden Lösung und gleichzeitig praktikablen Ergebnissen zugeführt werden. Neben einer Bewertung gängiger AGB zeigt der Autor Möglichkeiten auf, wie generell bei Dauerschuldverhältnissen Lösungsansätze aussehen können. Abgerundet wird die Arbeit von einem Ausblick, der sich auch mit potentiellen Regelungen für Dauerschuldverhältnisse auseinandersetzt.

Ausgezeichnet mit dem Preis zur Förderung junger Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler der FernUniversität in Hagen 2014.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 15
A. Einleitung 17
B. Software als Gegenstand der Arbeit 21
I. Softwarebegriff 21
1. Definitionsansätze 22
a) Möglichkeit der Definition 22
b) Unterscheidung zwischen Computerprogramm und Software 22
2. Abgrenzung 25
a) Hardware 25
b) Daten 27
II. Charakteristika von Software 28
1. Technischer Bereich 28
a) Unvermeidbare Fehlerhaftigkeit 28
b) Lebenszyklus 30
aa) Technische Sichtweise 30
bb) Juristische Sichtweise 32
cc) Zwischenfazit 33
2. Vertriebsweg 33
III. Juristische Einordnung von Software 34
1. Individual- und Standardsoftware 34
2. Verkörperung 35
a) Allgemeines 35
b) Relevanz des Urheberrechts 36
c) Sachqualität 40
aa) BGH-Rechtsprechung 40
bb) Gegenmeinung 41
cc) Stellungnahme und Ergebnis 41
d) Schlussfolgerungen für die Art der Softwareüberlassung 44
aa) Softwareüberlassung auf Dauer 44
bb) Softwareüberlassung auf Zeit 45
(1) Rechtliche Einordnung 45
(2) Sonderfall Cloud-Computing 46
(a) Begrifflichkeit 46
(b) Arten 46
(aa) Software as a Service/Application Service Providing 46
(bb) Infrastructure as a Service 47
(cc) Platform as a Service 47
(c) Zusammenfassung 47
(3) Exkurs: Software On Premis/Software On Demand 48
e) Zwischenergebnis 49
C. Begriff der Softwarepflege 50
I. Notwendigkeit 50
II. Begriff 52
1. Begriffsvielfalt 52
2. Elemente 54
a) Fehlerbeseitigung 54
aa) Allgemeines 54
bb) Fehlerbegriff 55
(1) Fehlerbegriff der Informatik 55
(2) Juristische Sichtweise 56
cc) Fehler im Rahmen der Softwarepflege 58
(1) Identität mit dem Mangelbegriff 58
(2) Störungsbegriff 60
b) Instandhaltung 61
c) Weiterentwicklung von Software 62
d) Beratungsleistungen 63
e) Weitere Elemente 63
III. Zusammenfassung 64
1. Aussagegehalt vertraglicher Bezeichnungen 64
2. Fallgruppen 64
a) Einzelleistung 64
b) Kopplung an den Hauptvertrag 65
c) Vollpflegevertrag 65
3. Pflegevertrag im eigentlichen Sinn 66
D. Vorliegen eines Softwarepflegevertrages 68
I. Inhalt 68
1. Essentialia 68
a) Service Level Agreement 69
b) Zeitraum 71
c) Gesetzliche Leistungsmaßstäbe 71
2. Vertragspartner 72
a) Softwarehersteller 72
b) Third Party Maintenance 73
aa) Zulässigkeit nach § 69a UrhG 73
bb) Anspruch auf Quellcodeherausgabe 75
(1) Standardsoftware 77
(2) Individualsoftware 77
(a) Rechtsprechung 78
(b) Stellungnahme 79
(c) Lösungsansätze 82
(aa) Vertragsrechtliche Lösungen 82
(α) Ausgangssituation 82
(β) Insolvenzfestigkeit der Vereinbarung 84
(bb) Sonstige Lösungen 86
II. Abschlusszwang 88
1. Einleitung 88
2. Abschlusszwang bei Softwarepflegeverträgen 89
a) Anspruch aus § 242 BGB 90
b) Kartellrechtlicher Abschlusszwang 92
aa) Verbraucherschutzaspekte 92
bb) Unternehmen 94
(1) Marktbeherrschung hinsichtlich der Softwarepflege 94
(2) Weitere Bedenken 95
III. Dritte im Rahmen der Softwarepflege 96
1. Einschaltung Dritter 96
2. Vertragsübernahme 96
IV. Abgrenzung zur Nebenpflicht aus einem anderen Vertragsverhältnis 98
V. Abgrenzung von Softwarepflege- und Softwareüberlassungsvertrag 99
E. Vertragsrechtliche Grundsätze 101
I. Bedeutung der vertragsrechtlichen Einordnung 101
II. Prägende Elemente der Softwarepflege 101
1. Synallagma 101
2. Dauerschuldverhältnis 102
a) Einordnung 102
b) Zeitmoment 103
3. Softwarepflege als Typenkombinationsvertrag 104
a) Komplexe Dienstleistung 104
b) Schlussfolgerungen 105
aa) Aussagekraft der Einordnung als Typenkombinationsvertrag 105
bb) Notwendigkeit 106
4. Synergetische Struktur 107
III. Einordnung der Softwarepflege 108
1. Atypik 108
2. Leistungsdifferenzierung 109
3. Relevanz der Substituierung 110
4. Konkrete Einordnung einzelner Leistungen 111
a) Fehlerbeseitigung 112
b) Instandhaltung 113
c) Weiterentwicklung von Software 114
aa) Angleichung der Software an die Lebenswirklichkeit 114
bb) Weiterentwicklung i.e.S. 115
(1) Ausgangssituation 115
(2) Vertragliche Modelle 115
(3) Juristische Begrenzung der Risikoverteilung? 116
(4) Vertragliche Einordnung 117
d) Beratungsleistungen 118
IV. Fazit 119
F. Primäransprüche des Softwarepflegevertrages 122
I. Ansprüche des Pflegeverpflichteten 122
1. Vergütung 122
a) Pauschalhonorar 122
aa) Risikoverteilung 122
bb) Auswirkungen auf die Vertragsart 123
cc) Anpassung der Vergütung 124
(1) Einschränkungen durch das Preisklauselgesetz 125
(2) AGB-rechtliche Kontrolle 126
(a) Vorrangprinzip 126
(b) Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB 127
(3) Faktische Kündigung durch unmoderate Preiserhöhung 129
(a) Individualvertrag 129
(b) AGB 130
dd) Zusatzleistungen 131
(1) Umfang der Pauschalvergütung 131
(a) Regelung innerhalb des Werkvertragsrechts 131
(b) Übertragbarkeit 132
(2) AGB-rechtliche Bedenken 134
ee) Nebenkosten 135
(1) Individualvertraglich 135
(2) Ausgestaltung durch AGB 136
b) Fallweise Vergütung 137
c) Fälligkeit der Vergütung 138
aa) Bestehende Regelungen 138
bb) Anwendbarkeit auf die Softwarepflege 138
(1) Analoge Anwendung des § 641 Abs. 1 BGB 139
(2) Analoge Anwendung des § 614 BGB 140
(3) Schlussfolgerungen 141
cc) AGB-rechtliche Vereinbarkeit von Vorauszahlungsklauseln 141
(1) Allgemeines 142
(2) Verwendung gegenüber einem Verbraucher 143
(a) Interessenabwägung 143
(b) Die Regelung des § 309 Nr. 2 BGB 145
(c) Mietrechtliche Analogie 146
(d) Zusammenfassung 146
(3) Verwendung gegenüber einem Unternehmer 147
2. Nebenpflichten 148
a) Allgemeines 148
b) Fallgruppen 149
c) Einklagbarkeit der Nebenpflicht 151
d) Sekundärrechte 151
II. Ansprüche des Pflegeberechtigten 154
1. Erfüllungsansprüche 154
a) Inhalt 154
aa) Fehlerbeseitigung 154
(1) Fehleranalyse 154
(a) Zeitliche Komponente 155
(b) Inhaltliche Komponente 156
bb) Instandhaltung/Weiterentwicklung von Software 158
(1) Grundproblematik 158
(2) Einzelne Regelungen 159
(a) Instandhaltung 159
(b) Weiterentwicklung 160
(aa) Allgemeines 160
(bb) Sprachliche Fassung 160
(cc) Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht in AGB 162
(dd) Aliud 164
(c) Beratungsleistungen 164
(aa) Allgemeines 164
(bb) Verwendung von AGB 166
2. Nebenpflichten 166
a) Allgemeine Nebenpflichten 166
b) Erschöpfung 167
3. Vollstreckung 169
G. Leistungsstörungsrecht innerhalb des Softwarepflegevertrages 171
I. Allgemeines 171
1. Begrifflichkeit 171
2. Anwendbarkeit des besonderen Leistungsstörungsrechts 172
a) Problemfelder bei Dauerschuldverhältnissen 172
aa) Kontinuierliche Pflichtenanspannung 172
bb) Künstliche Aufspaltung der Rechtsfolgen 173
cc) Gleichlauf von Leistungserfolg und Beendigung der Hauptleistungspflicht? 174
dd) Zuschnitt des besonderen Mangelstörungsrechtes 174
b) Schlussfolgerungen 177
II. Sekundäransprüche des Pflegeberechtigten bis zur Vertragsbeendigung 177
1. Besonderheiten der Softwarepflege 178
2. Konkrete Einordnung 181
a) Die Norm des § 281 BGB 181
aa) Großer Schadensersatz mit Rückgewährverpflichtung? 181
bb) Faktisches Minderungsrecht 182
cc) Auflösungsschaden 183
b) Verzögerungs- und Integritätsschäden 184
aa) Integritätsinteresse, § 280 Abs. 1 BGB 184
(1) Allgemein 184
(2) Überlassung des Pflegeproduktes als Schadensersatzkategorie 185
bb) Verzögerungsschaden 185
c) Unmöglichkeitsrecht 186
d) Nachvertragliche Pflichtverletzung 188
III. Sekundäransprüche des Pflegeberechtigten nach Vertragsbeendigung 188
1. Notwendigkeit des besonderen Leistungsstörungsrechts? 189
a) Konzentration auf den Leistungszeitraum 189
b) Interessensituation 190
c) Zeitablauf 190
2. Konsequenzen 191
IV. Sekundäransprüche des Pflegeverpflichteten 193
1. Zahlungsverzug 193
2. Auflösungsschaden 193
H. Beendigung des Vertrages 195
I. Kündigung des Vertrages 195
1. Ordentliche Kündigung 195
a) Allgemeines 195
b) Analoge Anwendung einzelner Normen 196
aa) Die analoge Anwendung des § 649 BGB 196
bb) Analoge Anwendung dienstvertragsrechtlicher Vorschriften 198
(1) Die Norm des § 622 BGB 198
(2) Die Norm des § 621 BGB 199
c) Unkündbarkeit durch den Pflegeverpflichteten 201
d) AGB-Kontrolle 203
2. Außerordentliche Kündigung 205
a) Die Kündigungsmöglichkeit des § 314 BGB 205
b) Anwendbarkeit des Mietrechts 206
3. Rechtsfolgen der Kündigung 207
II. Rücktrittsrecht 208
1. Anwendbarkeit neben Kündigung 208
a) Durchführungsschwierigkeiten 208
b) Interessenlage 209
c) Bewertung 209
2. Relevanz der vertraglichen Einordnung 212
I. Wechselwirkungen zwischen Softwareüberlassung und Softwarepflege 214
I. Allgemeine Grundsätze 214
II. Situation bei der Softwareüberlassung und Softwarepflege 215
1. Entgegenstehende Parteiinteressen 215
2. Bewertung anhand von Fallgruppen 215
a) Affirmative Indizien 216
b) Negative Indizien 217
III. Rechtliche Konsequenzen 218
1. Mehrfachvergütung 218
a) AGB-rechtliche Problematik 219
aa) Kosten der Nacherfüllung, § 309 Nr. 8b cc) BGB 219
bb) Lösungsansätze 220
(1) Pauschale oder anteilige Abzüge 220
(2) Zeitliche Modifikation 222
b) Individualvertragliche Regelung 223
c) Rückforderung 223
d) Fehlende Einheitlichkeit 225
2. Besonderes Leistungsstörungsrecht 226
a) Beendigung 226
b) Schadensersatz 227
c) Einwendungsdurchgriff 228
3. Nichtigkeit gem. § 139 BGB 229
IV. Sonderfall: Mietrechtliche Überlassung 230
1. Zunahme mietvertraglicher Modelle 230
2. Notwendigkeit der Softwarepflege 232
a) Pflichtenprogramm 232
b) Rechtliche Konsequenzen 233
aa) AGB-Kontrolle 234
bb) Individualvertragliche Abrede 235
J. Schlussbetrachtung 237
I. Ergebnisse 237
II. Ausblick 243
Literaturverzeichnis 247
Sachwortverzeichnis 259