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Investitionsschiedsgerichtsbarkeit und Diskriminierungsverbote

Die Vereinbarkeit von Schiedsklauseln in Extra-EU BITs mit den Diskriminierungsverboten des AEUV

Bräuninger, Laura

Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Vol. 100

(2015)

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About The Author

Laura Bräuninger studierte Rechtswissenschaften an der Eberhard-Karls-Universität Tübingen und der Karls-Universität Prag. Ihren juristischen Vorbereitungsdienst absolvierte sie im Bezirk des Kammergerichts Berlin sowie in den USA. In den Jahren 2013 und 2014 promovierte sie an der Eberhard-Karls-Universität Tübingen mit einer Dissertation zum Verhältnis des internationalen Investitionsschutzrechts zum Recht der Europäischen Union. Seit Februar 2013 arbeitet Laura Bräuninger als Rechtsanwältin bei einer international tätigen Wirtschaftskanzlei in Stuttgart. Im Sommersemester 2014 war sie Dozentin an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer.

Abstract

Als eines der wichtigsten potentiellen Konfliktfelder im Verhältnis des Investitionsschutzrechts zum Unionsrecht lässt sich die Frage identifizieren, ob es mit den Diskriminierungsverboten des AEUV vereinbar ist, wenn Mitgliedstaaten über den Abschluss von bilateralen Investitionsschutzabkommen mit Drittstaaten (Extra-EU BITs) und den darin oft enthaltenen Investor-Staat-Schiedsklauseln einzelnen Investoren die Möglichkeit einräumen, Schiedsverfahren gegen ihre Gaststaaten einzuleiten, während andere Investoren auf die staatliche Gerichtsbarkeit beschränkt bleiben. Dieser Frage wird aus verschiedenen Perspektiven nachgegangen. Zunächst wird die Perspektive des Mitgliedstaats als Ausgangsstaat einer Investition untersucht, wobei hier eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung festgestellt wird. Anschließend wird spiegelbildlich die Perspektive des Mitgliedstaats als Gaststaat einer Investition beleuchtet und dargestellt, weshalb es hier bereits an einem Eingriff in Grundfreiheiten fehlt.»Investment Treaty Arbitration and Non-Discrimination«

The future of bilateral investment treaties between EU member states and third states (extra-EU BITs) depends on the question of whether it can be in line with the principle of non-discrimination underlying EU law if the member states, by entering into extra-EU BITs, accord rights to individual investors that are not accorded to investors falling outside the scope of such treaties. The arbitration clauses that are typically contained in extra-EU BITs are of particular relevance in this context.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Kapitel 1: Einleitung 15
A. Problemstellung 16
B. Praktische Relevanz 18
C. Stand der Diskussion 23
I. Intra-EU BITs 23
II. Extra-EU BITs 28
III. Künftige EU-Investitionsschutzabkommen 29
D. Gegenstand der Untersuchung 30
E. Gang der Untersuchung 30
Kapitel 2: Rechtsfolgen der Unionsrechtswidrigkeit 32
A. Rechtsfolgen für die Verhandlung neuer Extra-EU BITs 32
B. Rechtsfolgen für unterzeichnete Extra-EU BITs 33
I. Unionsrechtskonforme Auslegung 35
1. Investor-Staat-Schiedsverfahren gegen den Mitgliedstaat 35
2. Investor-Staat-Schiedsverfahren gegen den Drittstaat 39
II. Abänderungsverpflichtung 40
III. Kündigungsverpflichtung 44
C. Auswirkungen auf Investor-Staat-Schiedsverfahren 46
I. Unionsrechtskonforme Investor-Staat-Schiedsverfahren 46
II. Unionsrechtswidrige Investor-Staat-Schiedsverfahren 48
D. Zwischenergebnis 50
Kapitel 3: Prüfungsmaßstab für Extra-EU BITs 51
A. Subsidiarität des allgemeinen Diskriminierungsverbots 51
B. Abgrenzung zu den Beschränkungsverboten 52
C. Schutzumfang der Schiedsklauseln in Extra-EU BITs 54
I. Begriffsdefinitionen 54
1. Direktinvestitionen 55
2. Portfolioinvestitionen 57
3. Immobilieninvestitionen 58
II. Erfassung durch Schiedsklauseln der Extra-EU BITs 58
1. Direktinvestitionen 58
2. Portfolioinvestitionen 59
3. Immobilieninvestitionen 61
III. Zwischenergebnis 61
D. Zuordnung der verschiedenen Investitionsformen 62
I. Direktinvestitionen 62
1. Gründung, Erweiterung und Übernahme von Unternehmen 63
2. Beteiligung an Unternehmen 64
a) Position des EuGH 64
b) Sonstige Rechtsprechung und Literatur 65
c) Bewertung 67
aa) Keine einheitliche Einordnung der Direktinvestitionen 68
bb) Maßgebliche Einflussmöglichkeit 72
cc) Besonderes Diskriminierungsverbot des Art. 55 AEUV 76
3. Langfristige Darlehen 77
4. Reinvestitionen von Erträgen 78
II. Portfolioinvestitionen 78
III. Immobilieninvestitionen 79
IV. Zwischenergebnis 80
E. Verhältnis der Grundfreiheiten 80
I. Tatbestandsebene 80
1. Direktinvestitionen 81
a) Position des EuGH 81
b) Ansichten in der Literatur 84
c) Bewertung 85
2. Portfolioinvestitionen 91
3. Immobilieninvestitionen 91
II. Rechtfertigungsebene 92
1. Alternativität der Rechtfertigungsgründe 92
2. Vorrang der Niederlassungsfreiheit 94
3. Besonderheiten im Drittstaatenverhältnis 95
III. Zwischenergebnis 97
Kapitel 4: Mitgliedstaaten als Investitions-Exporteure 98
A. Anknüpfungspunkt und Vorwurfsgegenstand 98
B. Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit 100
I. Schutzbereich 100
1. Persönlicher Schutzbereich 100
2. Sachlicher Schutzbereich 105
a) Aufnahme selbstständiger Erwerbstätigkeit 105
b) Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit 108
aa) Niederlassung in Mitgliedstaat als Grundvoraussetzung 108
bb) Teilnahme am Wirtschaftsleben durch Investition in Drittstaat 109
II. Beeinträchtigung 114
1. Vergleichsgruppen der Ungleichbehandlung 115
a) Natürliche Personen 116
b) Gesellschaften und juristische Personen 118
aa) Sitz 118
bb) Gründungsort 120
cc) Kontrolle 122
c) Zwischenergebnis 124
2. Schlechterstellung der Betroffenen 124
3. Unionsrechtliche Auswirkungen der Diskriminierung 130
4. Rechtliche Relevanz der Ungleichbehandlung 131
a) Compagnie de Saint-Gobain und Gottardo 133
b) D und ACT 135
c) Matteucci und Open Skies 136
5. Zwischenergebnis 139
III. Rechtfertigung 140
1. Keine Differenzierung nach Investitionsformen 140
2. Anwendbarkeit ungeschriebener Rechtfertigungsgründe 141
3. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 144
a) Gleichgewicht und Gegenseitigkeit bilateraler Abkommen 144
aa) Möglichkeit der Rechtfertigung 144
bb) Einschränkungen in der EuGH-Rechtsprechung 145
cc) Bewertung 147
b) Begrenzung der Außenkompetenz der Mitgliedstaaten 149
c) Zusammenbruch des Investitionsschutzsystems 152
d) Entziehung subjektiver Rechtspositionen 157
e) Bekämpfung missbräuchlicher Praktiken 160
4. Verhältnismäßigkeit 161
5. Zwischenergebnis 162
IV. Ergebnis 162
C. Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit 163
I. Schutzbereich 163
1. Ausnahmen vom Anwendungsbereich 164
2. Persönlicher Schutzbereich 165
3. Sachlicher Schutzbereich 166
a) Geld- und Sachkapital 167
b) Relevanter Grenzübertritt 168
aa) Kapitalverkehr zwischen Drittstaaten 168
bb) Kapitalverkehr zwischen Drittstaat und anderem Mitgliedstaat 169
cc) Kapitalverkehr zwischen den Vertragspartnern 169
c) Lokalisierung des Kapitaltransfers 169
aa) Geldkapital 170
bb) Sachkapital 171
4. Zwischenergebnis 173
II. Beeinträchtigung 173
1. Vergleichsgruppen 174
a) Innerstaatlicher Kapitalverkehr 175
b) Kapitalverkehr zwischen verschiedenen Staaten 175
c) Kapitalverkehr zwischen Mitgliedstaat und Drittstaat 175
2. Sonstige Beeinträchtigungsvoraussetzungen 178
III. Rechtfertigung 178
1. Durchgriffswirkung der Rechtfertigungsgründe 178
2. Erweiterte Rechtfertigungsmöglichkeiten 179
3. Bekämpfung missbräuchlicher Praktiken 180
4. Zwischenergebnis 181
IV. Ergebnis 181
Kapitel 5: Mitgliedstaaten als Investitions-Importeure 183
A. Anknüpfungspunkt und Vorwurfsgegenstand 183
I. Lücken im Vertragsnetz 183
II. Unterschiedliche Schutzstandards 184
III. Zwischenergebnis 186
B. Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit 187
I. Schutzbereich 187
1. Persönlicher Schutzbereich 187
2. Sachlicher Schutzbereich 188
II. Beeinträchtigung 190
1. Vergleichsgruppen der Ungleichbehandlung 190
a) Inländergleichbehandlung 191
aa) Sitz 192
bb) Gründung 192
cc) Kontrolle 196
dd) Sonderkonstellation: Kontrolle durch inländischen Investor 199
ee) Zwischenergebnis 201
b) Ungleichbehandlung innerunionaler Investoren 202
aa) Sitz 202
bb) Gründung 202
cc) Kontrolle 204
dd) Sonderkonstellation: Kontrolle durch innerunionalen Investor 205
ee) Zwischenergebnis 206
c) Ungleichbehandlung mit Drittstaatsangehörigen 206
2. Schlechterstellung der Betroffenen 207
3. Meistbegünstigungsverpflichtung 207
a) D und ACT 208
b) Vatsouras 211
c) Unionsrechtliche Erwägungen 212
4. Zwischenergebnis 216
III. Rechtfertigung 216
1. Rechtfertigung aufgrund völkervertraglicher Pflicht 216
a) Compagnie de Saint-Gobain und Gottardo 217
b) Kommission/Slowakei 217
2. Bekämpfung missbräuchlicher Praktiken 219
IV. Ergebnis 220
C. Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit 220
I. Schutzbereich 220
II. Beeinträchtigung 221
1. Vergleichsgruppen der Ungleichbehandlung 221
2. Meistbegünstigungsverpflichtung 222
3. Zwischenergebnis 223
III. Rechtfertigung 223
IV. Ergebnis 223
Kapitel 6: Gesamtergebnis 224
Literaturverzeichnis 230
Entscheidungssammlung 257
Sachverzeichnis 266