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Fusion von Krankenhausträgern aus Sicht der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle

Füchtenkord, Niklas

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 271

(2015)

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About The Author

Niklas Füchtenkord studierte Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg und absolvierte das erste juristische Staatsexamen 2012 in Hessen. Im Anschluss daran promovierte der Autor unter der Betreuung des Herrn Prof. Dr. Michael Kling, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Europarecht sowie Gewerblichen Rechtsschutz an der Universität Marburg. Während dieser Zeit arbeitete er in verschiedenen internationalen Großkanzleien in Frankfurt am Main und Hamburg. Im Jahr 2014 wurde die Arbeit als Dissertation des Fachbereichs Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg angenommen. Seit 2015 befindet sich der Autor im juristischen Vorbereitungsdienst am Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg.

Abstract

Niklas Füchtenkord untersucht, in welchem Maße die europäische und deutsche Zusammenschlusskontrolle auf Krankenhausfusionen anwendbar ist. Der Autor diskutiert dabei zunächst die Unternehmenseigenschaft von Krankenhäusern. Nach Annahme dieser stellt er dar, dass weder Normen des europarechtlichen Primärrechts noch des deutschen Gesundheitsrechts der Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts entgegenstehen. Darauf aufbauend arbeitet er die Besonderheiten heraus, die sich sodann aus dem Wechselspiel der Zusammenschlusskontrolle und dem Krankenhausbereich ergeben. Der Autor kommt zu dem Schluss, dass trotz der im Krankenhausbereich hohen Regulierungsdichte Wettbewerbsspielräume bestehen, die mit dem Werkzeug des Wettbewerbsrechts zu schützen sind. Die Fusionskontrollverordnung (FKVO) sowie das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bieten mit dem »SIEC-Test«, der Abwägungsklausel im deutschen Recht sowie der Ministererlaubnis auch bei einem bundesweit abzugrenzenden Krankenhausmarkt ausreichend Möglichkeiten, auf positive wie negative Auswirkungen auf dem Krankenhausmarkt durch Klinikzusammenschlüsse flexibel zu reagieren.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Inhaltsverzeichnis 5
A. Einleitung und Gang der Untersuchung 11
I. Einleitung 11
II. Rechtliche Problemstellung 12
III. Gang der Untersuchung 14
B. Krankenhausbezogene Besonderheiten 16
I. Das „Krankenhaus“ 16
1. Begriffsbestimmung: Krankenhaus 16
2. Abgrenzung zu anderen Einrichtungen und interne Unterscheidung 17
a) Abgrenzung zu Privatkrankenanstalten 17
b) Abgrenzung zu anderen Gesundheitseinrichtungen 17
c) Unterscheidung nach der Art der Trägerschaft 18
aa) Öffentliche Krankenhäuser 19
bb) Freigemeinnützige Krankenhäuser 20
cc) Private Krankenhäuser 21
d) Unterscheidung nach funktionalen Gesichtspunkten 22
II. Die Krankenhausplanung und Regulierungsdichte 22
1. Einführung 22
2. Der Krankenhausplan 24
a) Rechtsnatur und Bedeutung des Krankenhausplans 24
b) Inhalt des Krankenhausplans 24
aa) Bundesrechtliche Vorgaben 24
bb) Landesrechtliche Ausgestaltung 26
c) Materielle Planungskriterien des KHG 27
aa) Bedarfsgerechtigkeit 27
bb) Leistungsfähigkeit 28
cc) Beitrag zu sozial tragbaren Pflegesätzen 28
d) Umsetzung der Versorgungsentscheidung 29
aa) Erste Stufe 29
bb) Zweite Stufe 29
e) Feststellungsbescheid 30
f) Zwischenergebnis 31
III. Krankenhausfinanzierung 31
1. Investitionsförderung 32
2. Betriebskostenfinanzierung 33
a) Betriebskostenfinanzierung über Pflegesätze 33
b) Betriebskostenfinanzierung über DRGs 34
c) Das Krankenhausbudget als Erlösgrenze 35
3. Einzelverträge 36
4. Krankenhauseinbindung in das Leistungserbringungsrecht der GKV 36
a) Verhältnis zwischen Krankenkassen und Krankenhausträgern 36
b) Zulassung zur Krankenhausversorgung 37
aa) Hochschulkliniken 37
bb) Plankrankenhäuser 37
cc) Nicht geförderte Krankenhäuser (Vertragskliniken) 38
c) Leistungserbringung nach dem Sachleistungsprinzip 38
5. Zwischenergebnis 39
C. Zusammenschlusskontrolle 40
I. Einführung in die Zusammenschlusskontrolle 40
1. Allgemeines zur Zusammenschlusskontrolle 40
a) Ausprägungen des Wettbewerbs und Wettbewerbsfunktion 40
b) Ziel der Zusammenschlusskontrolle 41
2. Fusionsbedingte Auswirkungen für Unternehmen 42
II. Europäische Zusammenschlusskontrolle 43
1. Formelle Voraussetzungen 44
a) Nachfrager der Krankenhausleistungen 45
aa) Krankenkassen als Nachfrager 45
bb) Arzt vs. Patient als Nachfrager 47
cc) Nachfrager bei grenzüberschreitender Inanspruchnahme stationärer Krankenhausleistungen 48
b) Schützenswerter Wettbewerbsmarkt im Krankenhausbereich 50
aa) Preiswettbewerb 50
bb) Qualitäts- und Leistungswettbewerb 53
cc) Kosten- und Investitionswettbewerb 56
c) Krankenhäuser als Unternehmen im Sinne der FKVO 57
aa) Ausgangspunkt: „Festbetragsurteil“ des EuGH 57
bb) Anwendbarkeit auf den Krankenhaussektor 59
d) Anwendbarkeit der europäischen Wettbewerbsregeln auf den Krankenhaussektor 62
aa) Ausgangspunkt: Art. 168 AEUV 62
bb) Zielsetzung des Art. 168 AEUV 63
cc) Mögliche Harmonisierung über Grundfreiheiten 64
dd) Mögliche Harmonisierung über Art. 114 I AEUV 65
ee) Gesetzgeberische Intention 67
ff) Zwischenergebnis 68
e) Zusammenschluss 69
aa) Allgemeines 69
bb) Zusammenschluss im Krankenhausbereich 70
(1) Anteilserwerb (Share Deal) 70
(2) Vermögenserwerb (Asset Deal) 72
(3) Vertragliche Beziehungen als „Zusammenschluss“ im Sinne der FKVO 73
(4) Häufige Transaktionsmodelle 74
f) Gemeinschaftsweite Bedeutung 75
aa) Allgemeine Anknüpfungspunkte 75
bb) Besonderheiten im Krankenhaussektor 76
2. Materielle Voraussetzungen 77
a) Marktabgrenzung im Krankenhausmarkt 77
aa) Sachlich relevanter Krankenhausmarkt 79
(1) Grundsatz: Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen 80
(2) Differenzierung nach Fachabteilungen? 80
(a) Ansicht des OLG Düsseldorf 81
(b) Gegenansicht 82
(c) Stellungnahme 83
(3) Differenzierung nach Versorgungstiefe 84
(4) Miteinbeziehung ambulanter Leistungen? 85
(5) Angebotsumstellungsflexibilität 88
bb) Räumlich relevanter Markt im Krankenhausbereich 89
(1) Mögliche geographische Märkte 89
(a) Regionaler oder nationaler Markt? 89
(b) Multinationaler, ländergruppenübergreifender oder gar unionsweiter Markt? 92
(2) Kriterien zur Bestimmung des geographischen Marktes 95
(a) Vorschlag der Literatur: „SSNDIQ-Test“ 97
(b) Alternativansatz: „SSNITT-Test“ 99
cc) Zwischenergebnis 100
b) Anwendbarkeit des SIEC-Tests 101
aa) Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs 101
(1) (Wettbewerbsverringernde) Fusionsarten 103
(a) Horizontaler Zusammenschluss 103
(aa) Wettbewerbserhebliche negative Auswirkungen auf horizontalen Märkten 104
(bb) Wettbewerbserhebliche negative Auswirkungen auf vorgelagerten Märkten 106
(cc) Nichtberücksichtigungsfähige Effizienzvorteile 107
(dd) Berücksichtigungsfähige Effizienzvorteile 109
(b) Vertikaler Zusammenschluss 111
(c) Weitere Ausgleichsfaktoren 113
(2) Begründen oder verstärken einer marktbeherrschenden Stellung 115
(a) Allgemeine Kriterien zur Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung 115
(b) Anwendbarkeit der Kriterien im Krankenhaussektor 116
(aa) Marktanteil und Marktkonzentration 116
(bb) Wirtschaftliche Macht, Finanzkraft und erleichterter Zugang zu Beschaffungs- bzw. Absatzmärkten 118
(cc) Angebotsumstellungsflexibilität und Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite 119
(dd) Rechtliche oder tatsächliche Marktzutrittsschranken 121
(ee) Prognose 122
bb) Zwischenergebnis 125
c) Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV 125
aa) Geltung des Art. 106 Abs. 2 AEUV für die FKVO 125
bb) Allgemeines 127
cc) Unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 106 Abs. 2 AEUV 128
dd) Tatbestandsmäßigkeit im Sinne des Art. 106 Abs. 2 AEUV 128
(1) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 129
(a) Begriffsbestimmung 129
(b) Anwendung auf Krankenhausleistungen 131
(2) Betraut 132
(3) Erforderlichkeit 133
(a) Argumente gegen die Anwendbarkeit der Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV 134
(b) Argumente für die Anwendbarkeit der Legalausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV 135
(4) Die Rückausnahme des Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV 137
(a) Ausschluss der Rückausnahme nach Art. 14 AEUV 138
(b) Beeinflussung binnenmarktähnlicher Verhältnisse in ihrer Gesamtheit 139
ee) Zwischenergebnis 140
III. Deutsche Zusammenschlusskontrolle 141
1. Formelle Voraussetzungen 142
a) Anwendbarkeit auf den Krankenhaussektor 142
aa) Krankenhäuser als Unternehmen im Sinne des GWB 142
bb) Eingeschränkte Anwendbarkeit für öffentliche Betriebe 143
cc) Eingeschränkte Anwendbarkeit wegen § 69 SGB V 144
(1) Ansicht des BKartA und des BGH 144
(2) Stellungnahme 145
dd) Kollusion mit den Vorschriften des KHG 147
ee) Kollusion mit Sicherstellungsauftrag der Länder und Kommunen 148
ff) Sozialpolitischer Konflikt 149
gg) Fehlender Wettbewerb 151
b) Zusammenschlusstatbestand im Sinne des GWB 153
aa) Allgemeine Kriterien 153
bb) Auswirkungen für den Krankenhaussektor 154
c) Schwellenwerte und Umsatzberechnung 155
aa) Allgemeine Kriterien 155
bb) Auswirkungen für den Krankenhaussektor 156
(1) Verbundklausel des § 36 Abs. 2 S. 1 GWB 156
(2) Mehrmütterklausel des § 36 Abs. 2 S. 2 GWB 158
(3) Herabsetzung der Schwellenwerte für Krankenhauszusammenschlüsse? 160
(a) Ansatz der Kommission 160
(b) Stellungnahme 161
d) Ausschlussklauseln des GWB 162
aa) De-Minimis-Klausel des § 36 Abs. 2 GWB 162
bb) Zusammenschlüsse im Rahmen einer kommunalen Gebietsreform 163
e) Zwischenergebnis 165
2. Materielle Voraussetzungen 165
a) Marktabgrenzung im Krankenhaussektor 165
aa) Sachlicher Bereich 166
bb) Räumlicher Bereich 167
b) Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs 169
aa) Allgemeine Kriterien 169
bb) Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung 169
(1) Allgemeine Kriterien der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung 170
(2) Erfassung unilateraler Effekte durch Einführung des SIEC-Tests 171
cc) Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB 173
dd) Auflagen und Bedingungen 175
c) Ursächlichkeit 176
d) Bagatellmarktklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB 177
e) Ministererlaubnisverfahren nach § 42 GWB 178
aa) Sicherung der ortsnahen medizinischen Grundversorgung als Gemeinwohlgrund 179
bb) Sonderfall: Universitätskliniken 181
f) Zwischenergebnis 184
D. Gesamtwürdigung 186
I. Ergebnisse der Untersuchung 186
1. Bestehender Wettbewerb im Krankenhausbereich 186
2. Umfassende Anwendbarkeit der FKVO im Krankenhausbereich 187
3. Nationaler Krankenhausmarkt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen und SSNITT-Test 187
4. Eingeschränkte Relevanz des SIEC-Tests und Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV 187
5. Deutsche Zusammenschlusskontrolle umfassend anwendbar 188
6. Keine Herabsetzung der Schwellenwerte für Krankenhauszusammenschlüsse und lediglich eingeschränkte Relevanz der Gebietsreformklausel 188
7. Tatsächliche Erleichterungen durch Einführung des SIEC-Tests und besondere Relevanz des Ministererlaubnisverfahrens bei Universitätskliniken 188
II. Ausblick und mögliche zukünftige Handhabe 189
Literaturverzeichnis 191
Stichwortverzeichnis 202