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Die ertragsteuerliche Behandlung des Carried Interest der Initiatoren von Private Equity Fonds

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Herrmann, C. (2015). Die ertragsteuerliche Behandlung des Carried Interest der Initiatoren von Private Equity Fonds. Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Ausgestaltung in den USA und in Deutschland sowie der möglichen Übernahme U.S.-amerikanischer Reformvorschläge in das deutsche Steuerrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54578-0
Herrmann, Christoph. Die ertragsteuerliche Behandlung des Carried Interest der Initiatoren von Private Equity Fonds: Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Ausgestaltung in den USA und in Deutschland sowie der möglichen Übernahme U.S.-amerikanischer Reformvorschläge in das deutsche Steuerrecht. Duncker & Humblot, 2015. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54578-0
Herrmann, C (2015): Die ertragsteuerliche Behandlung des Carried Interest der Initiatoren von Private Equity Fonds: Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Ausgestaltung in den USA und in Deutschland sowie der möglichen Übernahme U.S.-amerikanischer Reformvorschläge in das deutsche Steuerrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54578-0

Format

Die ertragsteuerliche Behandlung des Carried Interest der Initiatoren von Private Equity Fonds

Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Ausgestaltung in den USA und in Deutschland sowie der möglichen Übernahme U.S.-amerikanischer Reformvorschläge in das deutsche Steuerrecht

Herrmann, Christoph

Schriften zum Steuerrecht, Vol. 122

(2015)

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About The Author

Christoph Herrmann studierte Politik- und Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg, der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main und der Columbia University School of Law, New York, USA. Das Referendariat absolvierte er im Bezirk des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main. Die Promotion erfolgte an der Technischen Universität Darmstadt. Er ist als Rechtsanwalt und Steuerberater in Frankfurt am Main tätig.

Abstract

Christoph Herrmann unternimmt eine rechtsvergleichende Untersuchung der Besteuerung des Carried Interest und entwickelt Überlegungen zur Reform derselben. Hierzu wird die Besteuerung des Carried Interest in Deutschland und den USA jeweils isoliert untersucht und dargelegt, dass sich die zentrale Frage in den USA um die Besteuerung schon des Empfangs der Beteiligung am Private Equity Fonds dreht, nicht aber um die später zugewiesenen Gewinne, wie dies in Deutschland der Fall ist. Christoph Herrmann legt sodann dar, dass die US-amerikanischen Reformvorschläge überwiegend bei der Beteiligungsgewährung ansetzen und vor allem aus diesem Grund nicht rezipiert werden können. Weil auch die deutschen Reformvorschläge unzureichend sind und die zwischenzeitlich eingeführte Abgeltungsteuer die vormals mögliche steuerfreie Vereinnahmung des Carried Interest ausschließt, spricht sich der Autor für eine ersatzlose Streichung der spezialgesetzlichen Regelung der Carried Interest Besteuerung aus.»The Taxation of the Carried Interest of Sponsors of Private Equity Funds«

Private equity fund sponsors' aim is to take their share of the profits in form of capital gains taxed at preferential rates. The conditions for preferential taxation according to U.S. and German tax law are basically similar but distinctly different in important aspects. The various reform alternatives advocated in the U.S. cannot be adopted into the German tax system. Because of changes of the German capital gains tax regime the current tax regime for carried interest should be repealed.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 19
Erstes Kapitel: Einleitung 21
A. Einführung 21
B. Ausgangsbefund 25
C. Bestandsaufnahme der steuerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung 29
D. Ziel der Untersuchung 31
E. Anmerkungen zur rechtsvergleichenden Methode 33
F. Gang der Untersuchung 34
Zweites Kapitel: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht 35
A. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds 35
I. Management Fee sowie Aufwandsersatz für organisatorische Aufgaben 37
II. Anteil am Veräußerungsgewinn (Carried Interest) 38
B. Die steuerliche Einordnung des Carried Interest in der Beratungspraxis, Rechtsprechung und Finanzverwaltungspraxis 38
I. Steuerliche Beurteilung des Empfangs der Beteiligung am Private Equity Fonds (Carried Interest) 40
1. Steuerliche Erfassung des Carried Interest im Zeitpunkt der Gewährung gemäß § 61 IRC 40
a) Beurteilung der Gewährung eines Carried Interest in der Beratungspraxis 41
aa) Carried Interest als Property im Sinne des § 61 IRC 41
bb) Ausnahme des Carried Interest von § 61 IRC aufgrund der Abgrenzung von einer steuerpflichtigen Gewährung eines Capital Interest 41
cc) Ausnahme des Carried Interest von § 61 IRC aufgrund systematischer Auslegung 43
b) Beurteilung der Gewährung eines Carried Interest in der Rechtsprechung 45
aa) Diamond v. Commissioner 45
bb) Campbell v. Commissioner 47
c) Beurteilung der Gewährung eines Carried Interest in der Finanzverwaltungspraxis 48
d) Zwischenergebnis 49
2. Anwendung des § 83 IRC auf den Carried Interest 49
a) Ratio und Funktionsweise des § 83 IRC 49
b) Konsequenzen des § 83 IRC 50
c) Tatbestandsvoraussetzungen 51
aa) Property 52
bb) Restriktionen 52
3. Zwischenergebnis 54
II. Qualifikation des auf Ebene des Private Equity Fonds erzielten anteiligen Veräußerungsgewinns 55
1. Abgrenzung der Aktivitäten des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft 56
a) Ansicht der Gerichte und von Teilen der Literatur 56
b) Ansicht der Finanzverwaltung 57
c) Weitere Ansicht in der Literatur 57
d) Abgrenzung im Kontext von Private Equity Fonds 59
2. Steuerrechtliche Qualifikation des erzielten anteiligen Veräußerungsgewinns 59
3. Zwischenergebnis 61
III. Anwendung des Capital Gains Tax Regimes 61
1. Trade or Business versus Mere Investment nach Bundessteuerrecht 62
a) Abgrenzungskriterien des U.S. Supreme Court 62
b) Abgrenzungskriterien der Instanzgerichte 64
c) Ansicht in der Literatur 65
d) Klassifizierung von Private Equity Fonds 67
2. Veräußerung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften „to customers“ 68
3. Zwischenergebnis 70
C. Ergebnisse des zweiten Kapitels 70
Drittes Kapitel: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht 72
A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds 72
I. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds 72
1. „Einfache“ Geschäftsführung und das Management Fee 74
2. „Wesentliche“ Geschäftsführung der Initiatoren und die erfolgsabhängige Vergütung (Carried Interest) 75
3. Änderung der typischen Private Equity Fondsstruktur aufgrund der Vorgaben des KAGB? 76
a) Erfassung typischer Private Equity Fonds durch das KAGB 76
b) Einordnung des typischen Private Equity Fonds nach dem KAGB 77
c) Vorgaben für die Investmentkommanditgesellschaft – Änderung der typischen Private Equity Fondsstruktur aufgrund des KAGB? 78
d) Zwischenergebnis 79
II. Kontext der Besteuerung des Carried Interest 79
1. Vormaliger Kontext im deutschen Steuerrecht 80
a) Die Bedeutung des § 17 EStG für die Besteuerung des Carried Interest in historischer Perspektive 80
b) Einordnung des Carried Interest vor Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG 82
aa) Steuerliche Beurteilung des Carried Interest aus Sicht der Finanzverwaltung 82
bb) Steuerliche Beurteilung des Carried Interest in der Beratungspraxis 82
cc) Kritik 84
dd) Zwischenergebnis 85
2. Konsequenzen für typische Private Equity Fonds aufgrund der Erfassung durch das InvStG 85
a) Einordnung von typischen Private Equity Fonds 86
b) Steuerliche Konsequenzen für typische Private Equity Fonds aus der Einordnung als Personen-Investitionsgesellschaften i.S.d. InvStG 87
c) Zwischenergebnis 88
III. Besteuerung des Carried Interest gemäß §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG 88
1. Beteiligter 89
a) Beteiligter ohne organisationsrechtliche Abrede? 89
b) Bezugnahme des § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG auf den Beteiligten? 91
c) Kapitalgesellschaft als Carried Interest Empfänger 92
2. Vermögensverwaltende Gesellschaft oder Gemeinschaft 95
a) Typischer Private Equity Fonds: Vermögensverwaltung oder Gewerbe? 95
aa) Einordnung anhand der Rechtsprechung des BFH 96
(1) Einordnung durch Abgleich mit dem Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers 97
(a) Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers als Ausgangspunkt 100
(b) Fremdfinanzierung 101
(c) Zurechnung der Aktivitäten des Private Equity Manager 102
(d) Anlehnung an nichtsteuerliche Gesetze (KWG, WpHG) 103
(2) Zwischenergebnis 103
bb) Einordnung anhand des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 104
(1) Einordnung durch Abgleich mit dem Typus des gewerblichen Wertpapier-/Beteiligungshändlers 104
(a) Kein Einsatz von Bankkrediten 105
(b) Keine eigene Organisation 107
(c) Keine Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung 108
(d) Kein Anbieten gegenüber breiter Öffentlichkeit/Handeln auf eigene Rechnung 108
(e) Keine kurzfristige Beteiligung 109
(f) Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen 111
(g) Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfolio-Gesellschaften 111
(2) Zwischenergebnis 114
cc) Vermögensverwaltung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG 115
b) Einbeziehung auch originär gewerblich tätiger Private Equity Fonds? 116
c) Berücksichtigung von § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG auch oder nur allein auf den Private Equity Fonds? 117
d) Erfassung auch gewerblich geprägter Private Equity Fonds? 119
e) Erfassung von Private Equity Fonds in Form von Kapitalgesellschaften? 119
3. Erwerben, Halten und Veräußern von Anteilen an Kapitalgesellschaften 120
4. Leistungen zur Förderung des Gesellschaftszwecks 122
5. Anspruch auf die Vergütung steht unter der Bedingung der Rückzahlung sämtlichen eingezahlten Kapitals an die Gesellschafter oder Gemeinschafter 124
IV. Zwischenergebnis 126
B. Carried Interest bei gewerblichem Private Equity Fonds 128
I. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds 128
II. Kontext im deutschen Ertragsteuerrecht 129
III. Analyse und kritische Würdigung 129
1. Steuerliche Beurteilung des Carried Interest nach Ansicht der Finanzverwaltung 130
2. Steuerliche Beurteilung des Carried Interest nach Ansicht der Beraterpraxis 132
IV. Zwischenergebnis 132
C. Ergebnisse des dritten Kapitels 133
Viertes Kapitel: Vergleich der Besteuerung des Carried Interest 134
A. Zentrale Vorschriften zur Besteuerung des Carried Interest 134
I. § 61‌(a) IRC versus § 2 Abs. 1 EStG 134
1. Umfassender Zugriff auf jede Form der Bereicherung gemäß § 61 IRC 135
2. Rechtsverständnis und dessen Bedeutung für eine systematische Auslegung 136
II. Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung versus Trade or Business und Mere Investment 137
1. Abgrenzung sowie dazu herangezogene Kriterien 138
2. Gegenläufige Konsequenzen der Einordnung als Trade or Business und Gewerbebetrieb 138
3. Einordnung der Aktivitäten eines typischen U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds am Maßstab des deutschen Steuerrechts 140
III. Sondervergütung versus Guaranteed Payment und Gewinnanteil versus Distributive Share 140
1. Bedeutung der Abgrenzung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht 141
2. Abgrenzung der Veräußerungsgewinne der Initiatoren von Non-Partner Capacity Payments und Guaranteed Payments 141
3. Bedeutung der Abgrenzung im deutschen Steuerrecht 142
IV. Abgeltungsteuer/Einkünfte aus Kapitalvermögen versus Capital Gains Tax 143
B. Vergleich von ausgewählten Aspekten der Private Equity Fondsstrukturen im Hinblick auf die Besteuerung des Carried Interest 144
I. Funktionen des den Carried Interest beziehenden Gesellschafters 144
II. Beteiligungsquote des den Carried Interest beziehenden Gesellschafters 146
C. Ergebnisse des vierten Kapitels 148
Fünftes Kapitel: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags 151
A. Reformvorschläge im Kontext der steuerlichen Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 151
I. Reformvorschlag – Negation der Personengesellschaft (Borden) 151
1. Grundstruktur des Reformvorschlags 151
2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts 152
3. Analyse und kritische Würdigung 154
a) Integration von Serviceleistungen und Property 154
b) Klassifikation der Private Equity Fondsstruktur nach Negation der Personengesellschaft 158
4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht 159
II. Reformvorschlag – Veräußerungsgewinne nur im Umfang der Kapitaleinlage (Gergen) 161
1. Grundstruktur des Reformvorschlags 161
2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts 161
3. Analyse und kritische Würdigung 162
4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht 164
III. Reformvorschlag – Carried Interest als darlehensfinanzierter Erwerb eines Capital Interest (Cunningham/Engler) 165
1. Grundstruktur des Reformvorschlags 165
2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts 166
3. Analyse und kritische Würdigung 167
4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht 169
IV. Reformvorschlag – Analogie zur Gewährung von Aktienoptionen (Lawton) 173
1. Grundstruktur des Reformvorschlags 173
2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts 174
a) Incentive Stock Options 174
b) Non-Qualifying Stock Options 175
c) Anwendung auf Carried Interests 176
3. Analyse und kritische Würdigung 176
4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht 177
V. Reformvorschlag – Spezialgesetzliche Missbrauchsvorschrift (Burke) 180
1. Grundstruktur des Reformvorschlags 180
2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht 181
3. Analyse und kritische Würdigung 182
4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht 184
VI. Reformvorschlag – Umqualifizierung des Carried Interest in Ordinary Income (Levin) 185
1. Grundstruktur des Reformvorschlags 185
2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht 185
3. Analyse und kritische Würdigung 186
a) Definition des Investment Services Partnership Interest 187
aa) Abgrenzung der erfassten Serviceleistungen gegenüber nicht erfassten Serviceleistungen 188
bb) Specified Assets 188
b) Ausnahme für Qualified Capital Interest 189
aa) Definition und Umfang des Qualified Capital Interest 189
bb) Ausnahmen von einem Qualified Capital Interest 190
4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht 192
B. Reformvorschläge im Kontext des Capital Gains Tax Regimes 194
I. Reformvorschlag – Realisationsunabhängige Besteuerung des Wertzuwachses (Brunson) 194
1. Grundstruktur des Reformvorschlags 194
2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht 194
3. Analyse und kritische Würdigung 196
4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht 197
II. Reformvorschlag – Verlängerung der Haltedauer (Rosenzweig) 199
1. Grundstruktur des Reformvorschlags 199
2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht 200
3. Analyse und kritische Würdigung 201
4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht 201
C. Ergebnisse des fünften Kapitels 203
Sechstes Kapitel: Reform der Besteuerung des Carried Interest allein im Kontext des deutschen Steuerrechts 206
A. Reformvorschläge im Zuge der Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG 206
I. Reformvorschlag der Länder Bayern, Hamburg und Sachsen-Anhalt 207
II. Reformvorschlag der Bundestagsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen 209
III. Zwischenergebnis 210
B. Geplante Änderung nach dem Steuervereinfachungsgesetz 2013 210
I. Vermögensverwaltende Private Equity Fonds 211
II. Gewerbliche Private Equity Fonds 213
1. Erstreckung der Norm auch auf den Carried Interest von gewerblichen Private Equity Fonds? 213
2. Leistung gegenüber den anderen Beteiligten 214
III. Zwischenergebnis 215
C. Reformvorschlag – Aufhebung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG 216
D. Ergebnisse des sechsten Kapitels 217
Siebtes Kapitel: Schlussbetrachtung und Ausblick 219
Literaturverzeichnis 222
Sachverzeichnis 236