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Missbrauch von Marktmacht durch Kosten-Preis-Scheren im europäischen und US-amerikanischen Kartellrecht

Berg, Jan Henning

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 270

(2015)

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Jan Henning Berg wurde 1984 in Bremen geboren und studierte von 2004 bis 2010 Rechtswissenschaften mit wirtschaftswissenschaftlicher Zusatzausbildung an der Universität Osnabrück und am King's College London. Es folgte eine zweijährige promotionsbegleitende Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Andreas Fuchs, LL.M. (Universität Osnabrück). Von 2013 bis 2015 absolvierte Jan Henning Berg das Referendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Düsseldorf und legte dort im Mai 2015 das zweite juristische Staatsexamen ab.

Abstract

Marktmächtige Unternehmen werden durch das Kartellrecht mit unterschiedlichen Restriktionen ihrer Preisgestaltungsfreiheit konfrontiert. Dazu gehört im europäischen Recht (Art. 102 AEUV) inzwischen auch das Verbot der Kosten-Preis-Schere. Es sanktioniert einen zweiseitig wirkenden Preisdruck auf die Gewinnmargen von Konkurrenten wegen der mit ihm einhergehenden Verdrängungswirkung. Im Antitrustrecht der USA soll die Figur des price squeeze hingegen keine vergleichbar eigenständige Bedeutung als Fallgruppe verbotener Monopolisierungspraktiken haben. Die vorliegende Arbeit geht dieser ausgeprägten transatlantischen Divergenz der wettbewerbspolitischen Standpunkte nach und findet die Antworten in den Bezügen zum sektorspezifischen Regulierungsrecht. Zugleich wird der europäische Ansatz, ein eigenständiges Verbot der Kosten-Preis-Schere neben den bereits etablierten Fallgruppen des Missbrauchs anzuwenden, einer kritischen wettbewerbspolitischen und rechtsdogmatischen Prüfung zugeführt. »Price Squeezing as an Abuse of Dominant Position under EC Competition Law and as a Monopolization Offense under US Antitrust Law«

Price squeezing can be a viable strategy for vertically integrated firms in order to exclude non-integrated competitors from downstream markets. The European Court of Justice has ruled that price squeezing in itself may amount to an abuse of a dominant position under article 102 TFEU. The US Supreme Court, however, has denied its relevance as a monopolization offense under section 2 of the Sherman Antitrust Act. The present thesis provides a comparative analysis with references to sector-spefic market regulation.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 17
Kapitel 1: Einführung 21
A. Die Kosten-Preis-Schere als Untersuchungsgegenstand 21
B. Ziele und Gang der Arbeit 23
Kapitel 2: Die Kosten-Preis-Schere als Wirtschaftsphänomen mit kartellrechtlicher Relevanz 26
A. Begriff und charakteristische Merkmale der Kosten-Preis-Schere 26
I. Einzelheiten zur strukturellen Ausgangslage 28
II. Unverhältnismäßige zweifache Preissetzung 30
III. Spürbare Beschneidung fremder Gewinnmargen 30
IV. Weitere Aspekte ohne funktionsnotwendige Relevanz 32
B. Eckpfeiler der kartellrechtlichen Würdigung von Kosten-Preis-Scheren 34
I. Anwendungsgrundsätze der maßgeblichen Vorschriften 35
1. EU-Wettbewerbsrecht: Art. 102 AEUV 35
2. US-Antitrustrecht: sec. 2 Sherman Act 36
a) Monopolization 36
b) Attempted monopolization 38
II. Methodische Optionen für die kartellrechtliche Erfassung der Beschneidung fremder Gewinnmargen 39
III. Kartellrechtliche Relevanz der Kosten-Preis-Schere als Verdrängungsstrategie 41
IV. Bewertung vertikaler Integration als Blaupause für den wettbewerbspolitischen Umgang mit der Kosten-Preis-Schere? 45
V. Sonderfall: Keine kartellrechtliche Relevanz der ausschließlich hoheitlich veranlassten Kosten-Preis-Schere 49
Kapitel 3: Die Relevanz des price squeeze im US-Kartellrecht 52
A. Entwicklung der Gerichtspraxis im 20. Jahrhundert 52
I. Der Fall Alcoa als historischer Ausgangspunkt 52
II. Spätere Entscheidungen der Courts of Appeals ab den 1970er Jahren 54
B. Die Bedeutung des price squeeze als selbständige Monopolisierungsform nach den Entscheidungen in Linkline 57
I. Sachverhalt 58
II. Zum Hintergrund: Das Urteil in Trinko 59
1. Sachverhalt 59
2. Entscheidung des Supreme Court 60
3. Mögliche Implikationen für Linkline 62
III. Die instanzgerichtlichen Entscheidungen im Linkline-Verfahren 63
1. District Court 63
2. Court of Appeals 65
IV. Das Verfahren vor dem US Supreme Court und dessen Entscheidung 66
1. Der price squeeze und die Angreifbarkeit des Vorleistungspreises als anticompetitive refusal to deal 67
2. Der price squeeze und die Angreifbarkeit des Endkundenpreises als predatory pricing 70
a) Voraussetzungen des predatory pricing nach sec. 2 Sherman Act 70
b) Konsequenzen für ein eigenständiges Verbot des price squeeze 72
3. Weitere Argumente gegen eine eigenständige Preisspannenkontrolle 72
V. Fazit nach Linkline 73
1. Das Schicksal des price squeeze als eigenständige Monopolisierungsform 74
2. Das Zusammenspiel von Kartell- und Regulierungsrecht 76
C. Effektive Adressierung des price squeeze durch andere Verbotstatbestände? 78
I. Kein Verbot des price squeeze als monopoly leveraging 79
II. Unanwendbarkeit der essential facilities-Doktrin 80
III. Keine unzulässige price discrimination 82
IV. Fehlen einer isolierten Preishöhenkontrolle 84
D. Fazit zum price squeeze im US-Kartellrecht 85
Kapitel 4: Das Verbot der Kosten-Preis-Schere im europäischen Kartellrecht 86
A. Entwicklung der bisherigen Entscheidungspraxis 86
I. NCB und NSF/NCC („National Carbonising“) 86
II. Napier Brown/British Sugar 88
III. Industrie des Poudres Sphériques/Kommission 89
IV. Deutsche Telekom 91
1. Wirtschaftlicher Kontext: Die deutsche Telekommunikationswirtschaft gegen Ende der 1990er Jahre 92
2. Vorgeschichte des Verfahrens und der zugrunde liegende Sachverhalt 94
3. Die Verbotsentscheidung der Kommission 96
4. Konsequenzen der Kommissionsentscheidung für die Preispolitik der DTAG 99
5. Weiterer Verfahrensgang vor den Unionsgerichten 100
6. Zwischenfazit 102
V. Telefónica 102
VI. Gasmarktabschottung durch RWE 105
VII. Konkurrensverket/TeliaSonera 107
B. Auswertung und Zusammenstellung erster Erkenntnisse 109
I. Die historische Entwicklung im Überblick 109
1. Die „erste Phase“ – Kosten-Preis-Scheren in klassischen Industriebereichen 109
2. Die „zweite Phase“ – Kosten-Preis-Scheren in regulierten Netzwirtschaften 110
II. Die Kosten-Preis-Schere in der Dogmatik des Art. 102 AEUV 113
1. Einordnung als eigenständige Missbrauchsform in der Entscheidungspraxis 113
2. Die Kosten-Preis-Schere in der Prioritätenmitteilung der Kommission 115
C. Die Kriterien der Missbräuchlichkeit von Kosten-Preis-Scheren 117
I. Positionierung des integrierten Unternehmens auf beiden Marktstufen 118
1. Vorgelagerter Markt 119
2. Nachgelagerter Markt 121
3. Die Kosten-Preis-Schere als Ausprägung der leveraging-Theorie 122
II. Aufrechterhalten einer unverhältnismäßigen Preisspanne 123
1. Die Gewinnspanne als Bezugspunkt der Prüfung 124
2. Inhaltliche Verfeinerung: Der zweigliedrige rechnerische Test der Kommission 125
3. Kosten-Preis-Schere bei geringfügig positiver Gewinnspanne? 127
4. Einzelfragen zum Kostenparameter 129
a) Bezugsobjekte der Kostenermittlung 130
aa) Die Kostenstruktur des „ebenso effizienten Wettbewerbers“ 130
bb) Alternative Kostenstrukturen 132
cc) Sonderproblem: Kostenunterschiede zwischen Fremd- und Selbstbelieferung der Vorleistung 135
dd) Kritische Würdigung des Effizienzkriteriums 138
b) Die Auswahl des sachgerechten Kostenmaßstabs 141
5. Analyse der Kostendeckung bei zeitlich ausgedehnten Sachverhalten 145
6. Rechnerische Ermittlung einer Kosten-Preis-Schere in komplexeren Fallkonstellationen 147
a) Alternative nachgelagerte Verwendungszwecke der Vorleistung 147
b) Gebündelte nachgelagerte Leistungen 149
III. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen 151
1. Allgemeine Vorgaben bei Behinderungsmissbräuchen 151
2. Auswirkungsnachweis bei Kosten-Preis-Scheren 153
3. Analyse und kritische Würdigung zur Bedeutung der „Unentbehrlichkeit der Vorleistung“ 155
IV. Fehlende objektive Rechtfertigungsgründe 157
1. Effizienzgewinne 158
2. Defensive Preisanpassungsreaktion 161
D. Fazit zur Kosten-Preis-Schere im EU-Kartellrecht 162
Kapitel 5: Die Kosten-Preis-Schere im Verhältnis zu anderen Missbrauchsformen des europäischen Kartellrechts 165
A. Missbräuchliche Kampfpreisunterbietung auf dem nachgelagerten Markt 165
I. Grundzüge der Beurteilung nach Art. 102 AEUV 166
1. Einführung 166
2. Zusammenstellung der Missbrauchskriterien 167
a) Festsetzung kostenunterschreitender Preise 167
aa) Bisherige Anwendungspraxis: AKZO-Formel des EuGH 168
bb) Modifizierte Prüfung auf Basis der Prioritätenmitteilung der Kommission 171
(1) Equally efficient competitor-Test mit Kostengrenze LRAIC 172
(2) Sacrifice-Test mit Kostengrenze AAC 173
cc) Zwischenfazit 175
b) Keine gesonderte Auswirkungsanalyse (recoupment test) 176
c) Objektive Rechtfertigung von Niedrigpreisen 178
II. Verhältnis des Kampfpreismissbrauchs zum Verbot der Kosten-Preis-Schere 179
1. Kosten-Preis-Schere als Unterfall des Kampfpreismissbrauchs 179
2. Kosten-Preis-Schere und Kampfpreismissbrauch als zwei unabhängig nebeneinander stehende Verbote 180
3. Eigene Analyse und Stellungnahme 182
4. Zwischenfazit 188
III. Konsequenzen für die praktische Relevanz des Verbots der Kosten-Preis-Schere 188
1. Erstes Vergleichspaar: Kosten-Preis-Schere und Kampfpreismissbrauch nach der AKZO-Formel 189
2. Zweites Vergleichspaar: Kosten-Preis-Schere und Kampfpreismissbrauch nach dem sacrifice-Test 192
IV. Fazit zum Verhältnis von Kosten-Preis-Schere und Kampfpreisverbot 195
B. Missbräuchliche Geschäftsverweigerung auf dem vorgelagerten Markt 196
I. Grundzüge der Beurteilung nach Art. 102 AEUV 196
1. Einführung 197
2. Zusammenstellung der Missbrauchskriterien 199
a) Marktbezogene Rahmenbedingungen 199
b) Unternehmensbezogene Rahmenbedingungen 201
c) Die Verweigerung der Geschäftstätigkeit 202
d) Objektive Notwendigkeit des Einsatzgutes 205
e) Ausschaltung des nachgelagerten Wettbewerbs 207
f) Fehlen einer objektiven Rechtfertigung 208
3. Rechtsfolge: Kontrahierungszwang 209
II. Berührungspunkte und Gemeinsamkeiten mit dem Verbot der Kosten-Preis-Schere 211
III. Konsequenzen für die eigenständige Relevanz des Verbots der Kosten-Preis-Schere 215
1. Integration des Verbots der Kosten-Preis-Schere in den Missbrauchstatbestand für Geschäftsverweigerungen 215
2. Vorgaben aus dem Gebot der rechtlichen Konsistenz 217
IV. Fazit zum Verhältnis der Verbote von Kosten-Preis-Schere und Geschäftsverweigerung 221
C. Missbräuchliche Diskriminierung auf dem vorgelagerten Markt 222
I. Grundzüge der Beurteilung nach Art. 102 AEUV 222
II. Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots auf die Fallkonstellationen der Kosten-Preis-Schere 223
1. Konzernprivileg als Grund für Unanwendbarkeit des Diskriminierungsverbots? 224
2. Die konzerninterne Begünstigung als taugliche Vergleichsbasis für einen Diskriminierungsvorwurf? 225
D. Missbräuchliche Preisüberhöhung auf dem vorgelagerten Markt 228
I. Grundzüge der Beurteilung nach Art. 102 AEUV 228
II. Relevanz der Preishöhenkontrolle für die Kosten-Preis-Schere? 232
E. Zusammenfassendes Fazit 234
Kapitel 6: Abschließende rechtsvergleichende Würdigung der Kosten-Preis-Schere als Figur des Marktmachtmissbrauchs 236
A. Erklärung der divergierenden Auffassungen im EU- und US-Kartellrecht durch die Bezüge zum sektorspezifischen Regulierungsrecht 236
I. Zum regulierungsrechtlichen Charakter des Verbots der Kosten-Preis-Schere 237
II. Einzelheiten des Zusammenspiels von Kartell- und Regulierungsrecht in der EU und in den USA 245
1. EU: Parallele Anwendbarkeit und wechselseitige Ergänzung der Rechtsmaterien 245
2. USA: Vorrang des Regulierungsrechts 248
B. Schlussfolgerungen zur Relevanz der Kosten-Preis-Schere im Kartellrecht der EU und der USA 251
C. Verbleibende Kritikpunkte und der Versuch eines Ausblicks auf rechtspolitisch vertretbare Lösungsansätze 257
Literaturverzeichnis 262
Stichwortverzeichnis 273