Menu Expand

Erfüllungszwang im Kaufrecht

Geschichte – Vergleich – Vereinheitlichung

Freund, Bernhard

Schriften zum Internationalen Recht, Vol. 204

(2015)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Bernhard Freund ist Informatiker, Rechtsanwalt, Fachanwalt für IT-Recht und Sachverständiger für IT-Produkte in Hamburg. Er studierte Naturwissenschaftliche Informatik und Rechtswissenschaft in Bielefeld als Stipendiat der Studienstiftung des deutschen Volkes. Einer wissenschaftlichen Mitarbeit bei Prof. Dr. Hans Schulte-Nölke (Zivilrecht, Rechtsvergleichung) folgte eine wissenschaftliche Tätigkeit für die EU-Kommission an der Universität Turin. Als Stipendiat des DAAD absolvierte Bernhard Freund ein LL.M.-Studium an der Victoria University of Wellington. Er erwarb den Master of Computer Science an der Fernuniversität in Hagen mit dem Schwerpunkt Künstliche Intelligenz und promovierte an der Universität Osnabrück. Nach einer Tätigkeit als Referent beim Hamburgischen Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit arbeitete er drei Jahre in der IT-Rechtsabteilung einer internationalen Großkanzlei. Seitdem ist er selbständiger Rechtsanwalt für Datenschutz und IT-Recht, als Sachverständiger für IT-Produkte (rechtlich/technisch) anerkannt und beim Unabhängigen Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein tätig.

Abstract

An der Frage, ob vertragliche Ansprüche gegen unwillige Schuldner »in natura« durchsetzbar sein sollten oder der Gläubiger sich letztlich mit Schadensersatz begnügen muss, scheiden sich die Geister und die Rechtskreise. Bei der Vereinheitlichung des Vertragsrechts ist der Erfüllungszwang daher ein kritischer Punkt. Nach einem einführenden rechtsgeschichtlichen Abriss stellt die Arbeit die konträren Positionen des heutigen Civil Law (grundsätzlich Erfüllungszwang) und des Common Law (grundsätzlich nur Schadensersatz) gegenüber. Der weitere Rechtsvergleich umfasst ausgewählte Rechtsordnungen, Einheitsrechte und Vereinheitlichungsvorschläge. Den Hauptteil bildet eine Abwägung verschiedener Positionen unter Berücksichtigung des Wesens und der Funktion von Verträgen. Die kritische Würdigung der ethischen, moralischen, soziologischen und ökonomischen Traditions- und Argumentationslinien mündet in einem eigenen Regelungsvorschlag zum Erfüllungszwang in einem vereinheitlichten Vertragsrecht.»Specific Performance – A Historical and Comparitive Analysis with a View to the Unification of Contract Law«

Specific performance is a key issue in the unification of contract law. The author provides a historical and comparative analysis covering a range of jurisdictions and uniform laws, discussing the theoretical underpinnings of the different approaches found. A critical assessment of the relevant sociological, economical, religious and moral arguments finally leads to a proposal for a set of rules on specific performance in a unified contract law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 27
Einleitung 35
A. Fragestellung 35
B. Gegenstand und Ziel der Untersuchung 38
C. Methodik und Gang der Untersuchung 40
Kapitel 1: Geschichte 43
A. Frühes Altertum 44
I. Altbabylonisches Recht 44
II. Altgriechisches Recht 47
B. Religiöse Rechtsordnungen 49
I. Judentum und jüdisches Recht 49
1. Versprechen und Bund im Pentateuch 50
2. Das talmudisch-rabbinische Recht 51
II. Christentum 53
III. Islam und Scharia 53
1. Die Scharia als Religions- und Rechtsordnung 53
2. Versprechens- und Vertragstreue 54
3. Einschränkung durch das Mäßigungsgebot „la darar“ 57
IV. Weitere Religionen 57
C. Entwicklung der kontinentaleuropäischen Rechte 59
I. Römisches Recht 59
1. Vorklassische Zeit (bis 31 v.Chr.) 59
2. Klassische Zeit (bis 235 n.Chr.) 60
a) Der Formularprozess 60
aa) Omnis condemnatio pecuniaria est 60
bb) Aufweichung des Grundsatzes durch das Arbitrium 62
b) Hintergründe 65
aa) Die begrenzte Entscheidungsgewalt der Privatrichter 65
bb) Deliktischer Ursprung der Obligation und Funktionswandel der Justiz 66
cc) Das Verhältnis von materiellem und Prozessrecht 67
dd) Zwischenergebnisse 68
c) Recht, Pflicht und Vertragsversprechen in der Theorie 69
aa) Die Natur des Schuldverhältnisses 69
bb) Die Rechtsbindung des Versprechens – vom pactus zum contractum 71
d) Ende der Klassik und Aufstieg des Kognitionsprozesses 73
3. Nachklassische Zeit (ab 235 n.Chr.) 74
a) Der Niedergang der Wirtschaft und seine Auswirkungen auf das Recht 74
b) Justinian und das Corpus Iuris 76
II. Germanische Stammesrechte 80
1. Bußkataloge und späte Ausdifferenzierung des Schuldrechts 81
2. Die Verbreitung des Kaufs als Termingeschäft bei den Germanen 82
3. Westgotisches Recht 83
a) Der Terminkauf und die Bindung der Parteien 83
b) Zwangsweise Durchsetzung der Erfüllung? 84
4. Weitere Quellen und andere Stammesrechte 85
III. Rechtstheorie des Mittelalters 86
1. Beiträge der Glossatoren 86
a) Argumente für die Sachkondemnation 87
b) Argumente für die Geldkondemnation 88
2. Beiträge der romanistischen Kommentatoren 89
3. Der Einfluss der kirchlichen Lehre 90
a) Byzantinisches Recht und christliche Doktrin 90
b) Die Entstehung des kanonischen Rechts 90
c) Die kirchliche Versprechenslehre – ein Steinbruch für Argumente 91
d) Überblick über die aristotelisch-thomistische Versprechenslehre 92
e) Vertragsdogmatik im kanonischen Recht 97
aa) Der Ursprung der Formfreiheit? 97
bb) Das Prinzip der materiellen Äquivalenz 98
cc) Pacta sunt servanda 98
dd) Die neueren Kodifikationen 99
IV. Spätscholastik 99
V. Naturrecht der Neuzeit 100
1. Nordeuropäische Naturrechtsschule (17. und 18. Jahrhundert) 100
2. Naturrechtlich geprägte Kodifizierungen 101
a) Das Preußische Allgemeine Landrecht (1794) 102
b) Österreichisches ABGB (1812) 103
c) Italienischer Codice civile (1865) 104
VI. Spätes gemeines Recht (ius romano-germanicum) 104
1. Neuer Streit in der Lehre 105
2. Das Klageziel: Leistung oder Interesse? 106
a) Freie Wahl des Gläubigers, nicht des Schuldners 106
b) Leistung als Primärziel ohne Wahlmöglichkeit 107
3. Die Vollstreckung 108
a) Milder Zwang, keine Letztbeugung des Schuldnerwillens 108
b) Vollstreckung mit allen Mitteln des gemeinen Prozesses 108
4. Die deutschsprachigen Kodizes vor ZPO und BGB 109
D. Common Law 111
I. Verträge im alten angelsächsischen Recht 111
II. Das Common Law of Contract 113
1. Gerichtssystem 113
a) Die lokalen Gerichte 113
b) Die Privatgerichte der Grundherren 114
c) Die königlichen und die Kanzlergerichte 114
d) Die kirchlichen Gerichte 116
2. Die writs 117
3. Der Ursprung des Vertrags 118
a) Writ of covenant 119
b) Writ of debt 120
aa) Die action of debt im Allgemeinen 120
bb) Die action of debt sur obligation 121
c) Writ of assumpsit 122
aa) Action of trespass und action of deceit als Vorläufer 122
bb) Assumpsit 124
(1) Die Erweiterung auf Nichterfüllung (nonfeasance) 124
(2) Slade’s Case 125
4. Folgen für das moderne Vertragsrecht 126
a) Das System der vertraglichen Rechtsbehelfe 126
b) Die Methode der Schadensberechnung 127
c) Equity und Specific Performance 128
E. Ergebnisse 129
Kapitel 2: Rechtsvergleich 133
A. Civil Law 133
I. Deutsches Recht 133
1. Materielles Recht 134
a) Das Schuldverhältnis im engeren Sinn als Grundbaustein des Zivilrechts 137
aa) Genese der gesetzlichen Regelung 137
(1) Ideeller Gehalt: Müssen und Sollen 138
(2) Materieller Gehalt: Handeln und Zweck 139
(3) Teleologischer Gehalt: Zweck und Wert 140
(4) Sozial-interaktiver Gehalt: Wille und Freiheit 142
(5) Die Kodifikation im BGB 142
bb) Materielle Befugnisse des Gläubigers 144
(1) Einziehungsbefugnis 144
(2) Befugnis zur Selbsthilfe 145
(3) Befugnis zum Behalten der Leistung 146
(4) Befugnis zur Verfügung über das Schuldverhältnis 146
(5) Klagebefugnis (Klagrecht/Klagbarkeit)? 147
(6) Befugnis zur Vollstreckung 150
cc) Naturalerfüllung als rechtsgrundunabhängiges Prinzip 150
(1) Gesetzliche Schuldverhältnisse 150
(2) Vertragliche Schuldverhältnisse 151
(a) Primär- und Sekundärleistung 151
(b) Wechsel zum Rechtsbehelfsmodell mit der Schuldrechtsreform? 152
(c) Naturalrestitution als Schadensersatz statt der Leistung? 154
(d) Bemessung des Geldersatzes 160
(3) Besondere Wertschätzung vertraglicher Schuldverhältnisse? 161
dd) Materielle Grenzen des Forderungsrechts 162
(1) Rechtshindernde Einwendungen 162
(2) Rechtsvernichtende Einwendungen 164
(a) Die Erfüllung und ihre Surrogate 164
(b) Treu und Glauben, Störung der Geschäftsgrundlage 166
(c) Unmöglichkeit 167
(aa) Objektive und subjektive Unmöglichkeit 168
(bb) Unzumutbarkeit 169
(cc) Rechtsfolgen 172
(3) Rechtshemmende Einreden 173
b) Das Schuldverhältnis im weiteren Sinne 174
aa) Arten von Nebenpflichten 175
bb) Klagbarkeit von Nebenpflichten 177
2. Prozessrecht, insbesondere die Klagebefugnis 180
a) Forderungen, die undurchsetzbar sind 181
b) Nichtforderungen, die erfüllbar sind 182
3. Vollstreckung 183
a) Herausgabe beweglicher Sachen 183
b) Herausgabe unbeweglicher Sachen 184
c) Vertretbare Handlungen 184
d) Unvertretbare Handlungen 185
e) Duldungen und Unterlassungen 185
f) Abgabe von Willenserklärungen 186
g) Geldforderungen 187
4. Zwischenergebnis 187
II. Die romanische Rechtsfamilie 188
1. Französisches Recht 189
a) Die Vorgeschichte 189
aa) Das Recht vor dem Code civil 189
bb) Das Zustandekommen des Code civil 190
b) Das geltende französische Recht 192
aa) Materielles Recht 192
(1) Systematisierung nach dem Inhalt der Obligation 192
(2) Verpflichtungen zum Handeln oder Unterlassen 193
(3) Verpflichtungen zum Geben 195
(4) Zwischenergebnis 195
bb) Prozessrecht 196
cc) Vollstreckung 197
(1) Ansprüche auf Übergabe 197
(2) Das Zwangsmittel „astreinte“ 197
2. Italienisches Recht 200
a) Materielles Recht 200
b) Prozessrecht 200
c) Vollstreckung 202
3. Spanisches Recht 203
a) Materielles Recht 203
b) Prozessrecht 204
c) Vollstreckung 204
B. Common Law 205
I. Angloamerikanisches Recht 207
1. Materiell-prozessuale Ebene 207
a) Der Vertrag 208
aa) Die Erfüllung als vertrags-, nicht schuldrechtliche Frage 208
bb) Der Charakter des Vertrags 209
(1) Law of contract oder law of contracts? 209
(2) Einseitige Versprechen oder Übereinkunft? 210
(3) Bestimmung anhand der Rechtsfolgen 212
(a) Legal Realism – kein Erfüllungszwang, keine Bindung 212
(b) Gegenansicht – Vertragsbindung durch Recht oder Moral 215
(c) Bedeutung des Streits und Stellungnahme 218
cc) Wirksamkeit des Vertrags 221
b) Der Vertragsbruch (breach of contract) 221
c) Remedies bei Vertragsbruch 222
aa) Allgemeines 223
(1) Das Verhältnis von Common Law und Equity 223
(2) Grundsätze und Erfüllungsdogmatik der Equity 224
(a) Equity acts in personam 225
(b) Andere Maximen 226
(c) Doctrine of performance 227
bb) Damages at law 227
(1) Grundprinzip: Kompensation statt Repression 228
(2) Schadensberechnung 228
(a) Strukturelle Probleme der Schadensersatzberechnung 229
(aa) Nachprozessuale Schadensentstehung 229
(bb) Wert als zeitabhängige Größe 230
(b) Schadensumfang: Das positive Interesse 232
(c) Folgeschäden, entgangener Gewinn 233
(d) Nichtvermögensschäden 234
(e) Maßstab enttäuschter Erwartungen 235
(aa) Wertdifferenz (diminution in value) 236
(bb) Herstellungskosten (cost of completion) 239
(cc) Schadensersatz bei Kaufverträgen 241
(f) Gewinnabschöpfung beim Vertragsbrecher? 242
(3) Die Obliegenheit der Schadensminderung – Anreiz zum Vertragsbruch? 243
cc) Specific performance 244
(1) Voraussetzungen 244
(a) Wirksamer Vertrag 244
(b) Erfordernis der Gegenseitigkeit 245
(aa) Gegenseitigkeit der Rechtsbehelfe als notwendige Bedingung 245
(bb) Gegenseitigkeit als hinreichende Bedingung? 247
(c) Vertragsbruch 248
(d) Unzulänglichkeit des Schadensersatzes 249
(aa) Einzelfallbetrachtung oder Kategorisierung? 250
(bb) Vom Adäquanztest zum Vergleich der Rechtsbehelfe? 250
(cc) (Nicht-)Adäquanzkriterien beim Kauf 252
(α) Einzigartige Sachen, fehlende Deckungsmöglichkeit 252
(β) Unberechenbarkeit des Schadensersatzes 252
(dd) Typische Fälle der Nichtadäquanz beim Kauf 253
(α) Landkauf 253
(β) Einzigartige Fahrnis 255
(γ) Kauf von Gesellschaftsanteilen 256
(ee) Fallgruppen beim allgemeinen Vertrag 257
(α) Insolvenz des Schuldners 257
(β) Inadäquanz wegen Überkompensation 257
(ff) Bemerkung zur Praxis 258
(e) Ausnahmetatbestände 259
(aa) Verweigerung aus Sachzwängen 259
(α) Unmöglichkeit der Erfüllung 259
(β) Unmöglichkeit der Bestimmung des Gegenstands 260
(γ) Wirkungslosigkeit des Urteils 261
(δ) Besondere Vollstreckungslasten, z.B. Notwendigkeit ständiger Überwachung 262
(bb) Anforderungen an den Vertrag 263
(α) Unausgewogener Vertrag 263
(β) Härte für den Beklagten 264
(cc) Normative Anforderungen an den Kläger 266
(α) Vertragstreue des Klägers 267
(β) Keine Überrumpelung des Vertragspartners 267
(γ) Kein ungehöriges Ausnutzen eines Fehlers/Irrtums 267
(δ) Keine betrügerische Nichteinhaltung der Schriftform 268
(ε) Keine Verwirkung 268
(ζ) Kein Rechtsmissbrauch? 268
(dd) Sonstige Ausnahmen 269
(α) Höchstpersönliche Dienste 270
(β) Freigiebige Verträge 271
(γ) Keine teilweise Durchsetzung von Verträgen 271
(2) Gerichtliches Ermessen oder Anspruch auf Gewähr? 272
(3) Specific performance mit Kompensation 273
(4) Der specific performance ähnliche remedies 273
(a) Injunctions 274
(aa) Das Verhältnis von injunctions und specific performance 274
(α) Keine indirekte specific performance 274
(β) Erhöhte Flexibilität, größerer Ermessensspielraum 276
(bb) Andere injunctions 276
(b) Estoppel 276
(5) Vertragliche Vereinbarungen über specific performance 277
(a) Erzwingbarkeitsklauseln 277
(b) Ausschlussklauseln 278
dd) Equitable damages – damages in lieu of specific performance 278
d) Geschriebenes Vertragsrecht (Statute Law) 280
aa) Das Vereinigte Königreich 280
(1) Sale of Goods Act 1893 und 1979 280
(a) Specific performance nach dem Gesetz 280
(b) Beschränkung der specific performance auf Spezieskäufe? 281
(aa) Bedeutung von „specific“ und „ascertained goods“ 281
(bb) Vergleich mit dem traditionellen Common Law 282
(c) Zweck und Wirkung – konstitutiv und abschließend? 284
(aa) Änderung des Rechts oder nur der Gerichtszuständigkeiten? 284
(bb) Auswirkungen auf die specific performance 285
(α) Das Verhältnis von section 52 SGA zur Equity 285
(β) Die specific performance des Verkäufers 286
(2) Sale and Supply of Goods to Consumers Regulations 2002 287
(a) Vorgaben der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf 288
(b) Die Umsetzung ins englische Recht 288
bb) Die Vereinigten Staaten 292
(1) Der Uniform Commercial Code 292
(a) Entstehung 292
(b) Inhalt (§ 2-716 UCC) 294
(aa) Einzigartigkeit im Sinne des UCC 295
(bb) Andere Umstände 296
(cc) Der Einwand der wirtschaftlichen Undurchführbarkeit 297
(c) Sonstige Fälle der specific performance 298
(d) Die geplante Erweiterung 298
(2) Restatement of Contracts 299
(a) Bedeutung 299
(b) Inhalt 299
(aa) Ermessensrelevante Erwägungen 300
(bb) Unabdingbarkeit der specific performance 301
(cc) Verhältnis von specific performance und injunctions 303
e) Vertragserfüllung außerhalb des law of contract 303
aa) Der Begriff des trusts 304
bb) Der trustee als Vertragsschuldner 304
cc) Erfüllungszwang gegen den trustee 305
2. Vollstreckung 306
a) Die „Selbstbeschränkung“ auf persönlichen Zwang 307
b) Unwilligkeit des Schuldners und ihre möglichen Folgen 308
aa) Contempt of court 308
bb) Beschlagnahme 309
cc) Vornahme auf Kosten des Schuldners 310
dd) Ausweichen auf Schadensersatz 310
3. Zwischenergebnis 311
II. Sonstiges Common Law 312
1. Indien 313
2. Kanada/Quebec 314
3. Südafrika 315
III. Der Reformvorschlag McGregors 317
C. Andere Rechte im Überblick 320
I. Skandinavischer Rechtskreis 320
1. Naturalerfüllung als vertragsrechtliches Grundprinzip 320
2. Die Forderungskapitalisierung als dänische Besonderheit 321
II. Die postsozialistischen Staaten 322
1. Das sozialistische Erbe 322
a) Aufgabe und ideologische Einbindung des sozialistischen Zivilrechts 322
aa) Solidarität und Planwirtschaft 322
bb) Zweigeteilte Zivilrechtssphären 323
cc) Handelsverkehr der sozialistischen Staaten 324
dd) Kommunismus im Fernen Osten 325
b) Erfüllungszwang im sowjetrussischen Zivilrecht 327
aa) Das ZGB-RSFSR von 1922 327
bb) Das ZGB-RSFSR von 1964 329
2. Russland – das ZGB von 1994 329
a) Entstehung 330
b) Inhalt 331
aa) Umfangreiche Sicherungsmittel 331
bb) Dualismus von Primär- und Sekundärpflicht 332
III. Völkerrecht 333
1. Der Rainbow-Warrior-Fall 335
2. Zwischenergebnis 337
D. Ergebnisse 338
Kapitel 3: Vereinheitlichung 342
A. Das Bedürfnis nach Vereinheitlichung 342
B. Vereinheitlichungsvorschläge 343
I. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) 345
1. Der Ansatz des Art. 7.2.2 PICC 345
2. Die Regelung im Detail 346
3. Vollstreckung 350
4. Zwischenergebnisse 351
II. Principles of European Contract Law (PECL) 351
III. Code Européen des Contrats (Gandolfi-Gruppe) 353
C. Zwischen- und überstaatliche Rechte 355
I. Lex mercatoria als Gewohnheitsrecht des internationalen Handels? 355
II. Europäisches Privatrecht – Acquis Principles 356
1. Gemeinschaftlicher Besitzstand – Acquis Principles (ACQP) 356
2. Draft Common Frame of Reference 360
III. UN-Kaufrecht (CISG) 361
1. Der Ansatz des Art. 28 CISG 361
a) Entstehungsgeschichte: der Entwurf von 1935 361
b) Das Haager Kaufrecht von 1964 363
c) Art. 28 CISG (1980) 364
aa) Der Erfüllungsanspruch als Rechtsbehelf 365
bb) Anwendungsbereich 367
cc) Reichweite des Vorbehalts 369
dd) Gerichtliches Ermessen 371
ee) Abdingbarkeit 372
d) Die Praxis 373
2. Bewertung 374
IV. OHADA 375
D. Ergebnisse 377
Kapitel 4: Abwägung zwischen den Modellen der Bindung an den Vertrag 379
A. Vorfragen für die Suche nach der richtigen Sanktion 379
I. Der Charakter der Vertragsbindung 380
1. Der Ursprung der Vertragsbindung 380
2. Der Inhalt der Vertragsbindung – eine Begriffsrekonstruktion 381
II. Die Funktion des Vertrags 382
III. Rechtsordnungsimmanente Zwänge 383
IV. Bedeutung der Ideengeschichte des Vertrags 383
B. Wesen und Funktion von Verträgen 384
I. Die liberale und die ökonomische Dimension 384
1. Der Vertrag in der Marktwirtschaft 384
2. Liberalismus und Vertragsfreiheit 385
a) Das freie Individuum als Folge der Aufklärung 385
b) Das neue Vertragskonzept: Willenstheorie und vorrechtliche Bindung 386
3. Die Verschmelzung zur liberal-ökonomischen Perspektive 387
4. Vertragsfreiheit in der heutigen Gesellschaft? 388
II. Vertrag und Vertragsrecht in soziologischer Perspektive 389
1. Die Anfänge der Rechtssoziologie 389
a) Freiheitsbeschränkung durch Sozialverbände – Émile Durkheim 389
b) Sozialverbände als eigentliche Rechtsquelle – Eugen Ehrlich 391
c) Marktgesetze als Begrenzung der Vertragsfreiheit – Max Weber 393
d) Rechtsempirismus und Legal Realists 397
2. Neuere Strömungen in der Rechtssoziologie 400
a) Vertrag als Kopplung unabhängiger Systeme – Niklas Luhmann 401
b) Vom Diskurs zum Vertrag? – Jürgen Habermas 403
III. Zwischenergebnis 406
C. Wertquellen für das Vertragsrecht 408
I. Religion 409
II. (Sonstige) Metaphysik 409
1. Das Versprechen 409
2. Vertrauen in den Menschen? 411
III. Nicht-metaphysisch motivierte Moralvorstellungen 412
1. Verträge sind verbindlich 412
a) Rationale Begründungsversuche 413
b) Exkurs: Die utilitaristische Versprechenslehre 414
c) Der Grund der moralischen Verbindlichkeit nach Charles Fried 415
d) Linguistische Begründungen 416
2. Verträge sind zu erfüllen? 416
a) Die Alternativlosigkeit moralischer Imperative 416
b) Die Moral der Wiedergutmachung: corrective justice 417
IV. Jüngere Ansätze (liberal-ökonomische Positionen etc.) 417
D. Hauptlinien der neueren Diskussion 418
I. Ökonomische Auswirkungen 418
1. Wie nützlich ist die ökonomische Analyse? 418
2. Gegenstand und Ziel der Analyse 422
a) Der effizienteste Rechtsbehelf 422
b) Effizienzkriterien 423
3. Die Analyse 423
a) Vorüberlegungen 423
aa) Der Mehrwert für den Verbraucher 423
bb) Informationsverteilung 425
b) Der „effiziente Vertragsbruch“ unter dem Transaktionskostenmodell 425
aa) Grundidee: Die nützlichere Transaktion mit einem Dritten 425
bb) Der Ersatz des Vertrauensschadens als Minimalanspruch 426
cc) Der Handel mit dem Erfüllungsrecht 427
dd) Eine Frage relativer Transaktionskosten 428
(1) Kosten des „ausgehandelten“ Vertragsbruchs 429
(a) Verzugsschaden 429
(b) Großer Spielraum – hohe Verhandlungskosten? 429
(c) Verhandlungskosten nach der Spieltheorie 430
(d) Vermeidung von Kosten: Erfüllung durch Dritte 430
(e) Vermeidung des Zweitverkaufszenarios 431
(2) Kosten des Vertragsbruchs unter einer Schadensersatzregel 432
(a) Schadensbemessung und erhöhte Streitquote 432
(b) Unterschätzung des Affektionsinteresses 433
(c) Unterkompensation im Übrigen 434
(d) Streit mit Dritten 435
(3) Schlussfolgerungen 435
(4) Differenzierende Lösungen – Möglichkeiten und Grenzen 436
ee) Vorhersehbarkeit bei alternativen Rechtsbehelfen 438
c) Ergänzende Betrachtungen 439
aa) Weitere Modelle 439
(1) Das Optionenmodell 439
(2) Property rules und liability rules 442
bb) Folgerungen (Synthese) 443
(1) Auswirkung der Dispositivität des Rechts auf seine Effizienz 443
(2) Parallelitäten zwischen Vertrags- und Sachenrecht 445
d) Sonstige Kosten 446
aa) Kosten einer Erfüllungsregel 446
(1) Reibungen in erzwungenen Beziehungen 446
(2) Externalisierte Kosten: Belastung der Rechtspflege 447
bb) Kosten einer Schadensersatzregel 449
e) Spezialfall: Das Auktionszenario – Interesse am Gezwungenwerden? 450
f) Fazit: Wer soll entscheiden? 450
4. Zwischenergebnisse 451
a) Gedankenexperiment ohne Empirie 451
b) Zeitgebundenheit der Aussagen der ökonomischen Analyse 453
c) Überprüfbarkeit und Aussagewert insgesamt 453
II. Die kritische Theorie (critical legal studies) 456
E. Ergebnisse 457
I. Relativierung des Unterschieds von Erfüllungszwang und Schadensersatz 457
II. Hinweis auf die Empirie 458
Eigener Vorschlag und Ausblick 460
A. Eigener Vorschlag für eine vereinheitlichte Regelung 460
I. Die Möglichkeit einer einheitlichen Lösung 460
II. Erfüllungszwang de lege ferenda 461
1. Grundsatz 461
a) Praktische Vorteile des Erfüllungszwangs 462
b) Praktische Vorteile einer Schadensersatzlösung 463
c) Lösung: Differenzierung nach Anwendungsbereich 464
2. Ausnahmen 465
a) Unmöglichkeit 465
b) Unzumutbarer Aufwand 466
c) Interessefortfall 466
d) Höchstpersönliche Leistungen 467
3. Erstreckung auf Nebenpflichten 469
4. Offen gelassene Fragen 470
5. Anwendung auf die Beispielfälle 471
B. Ausblick 473
Literaturverzeichnis 475
Fallregister 519
Sach- und Personenregister 522