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Anwaltspflichten und Mediation

Zu der Haftung des Parteianwalts zwischen der Rechtsferne der Mediation und der Rechtsbindung des Rechtsanwalts – zugleich eine Darstellung aktueller Rechtsfragen der Mediation

Längsfeld, Alexander

Schriften zum Prozessrecht, Vol. 238

(2015)

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About The Author

Alexander M. H. Längsfeld, geb. 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Universität Regensburg. Seine Erste Juristische Prüfung absolvierte er 2009. Er arbeitete als wissenschaftlicher Mitarbeiter an dem Lehrstuhl für Bürgerliches Recht sowie Deutsches, Europäisches und Internationales Verfahrensrecht der Universität Regensburg (Prof. Dr. Herbert Roth). Eine Ausbildung zum Wirtschaftsmediator schloss er 2010 ab. Nach der Zweiten Juristischen Staatsprüfung 2011 folgte im Jahr 2014 die Promotion. Seither ist er als Rechtsanwalt im Bereich Bank- und Kapitalmarktrecht bei Kirkland & Ellis International LLP tätig.

Abstract

Die Mediation ist in aller Munde: Gesetzgeber, Justiz, Rechtsanwälte und Mediatoren beschäftigen sich in vielfältiger Art und Weise mit der Mediation und verhelfen ihr zu einer immer größeren Verbreitung. Dabei bringt die Durchführung einer Mediation für den Rechtsanwalt, der eine Partei in der Mediation berät, eine bedeutende Frage mit sich: Ist der Rechtsanwalt aufgrund seiner Rolle als Rechtsberater verpflichtet, sich mit der Rechtsberatung in die – ansonsten auch als »rechtsfern« bezeichnete – Mediation einzubringen oder aus rechtlichen Erwägungen seinem Mandanten sogar von dem Abschluss von in der Mediation verhandelten Vergleichen abzuraten? Die Antwort auf diese Frage hat unmittelbare haftungsrechtliche Konsequenzen für den Rechtsanwalt. Der Autor untersucht umfassend die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Haftung des Rechtsanwalts und entwickelt daraus eine Systematik der Pflichten und der Haftung des Rechtsanwalts in der Mediation.»Obligations and Liability of (Outside) Counsel in Mediation Proceedings«

Outside counsel in mediation proceedings typically faces the situation of being instructed to advise on aspects of law whereas the proceeding itself is not aimed at evaluating the legal positions. The author discusses if and to which extent counsel is under an obligation to actively engage in mediation proceedings with express legal input. The analysis broadly discusses all relevant precedents and sets out criteria for a possible liability of counsel.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 9
Inhaltsübersicht 11
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 20
Erster Abschnitt: Einleitung 25
§ 1 Grundlegung des Begriffs „Mediation“ 25
I. Historie des Begriffs 25
II. Jüngere Rezeption des Begriffs 26
III. Die Legaldefinition in Art. 3 lit. a) MediationsRL 27
IV. Die Legaldefinition in § 1 Abs. 1 MediationsG 28
1. Genese und Systematik 28
2. Keine Exklusivität der Legaldefinition des MediationsG 29
V. Aussonderung nicht-konstitutiver Begriffsmerkmale 31
1. Vertraulichkeit 31
2. Unabhängigkeit und Neutralität 32
VI. Definition der Mediation 33
VII. Abgrenzung gegenüber anderen Verfahren der alternativen Konfliktlösung 34
1. Schiedsverfahren 34
2. Schiedsgutachten 35
3. Schlichtung 35
4. Ombudsverfahren 36
5. Early Neutral Evaluation 37
6. Med-Arb 37
7. Adjudikation 38
8. Collaborative Law 38
§ 2 Positive Formulierung der Untersuchungsfrage 39
I. Rechtsferne der Mediation 40
II. Rechtsbindung des Rechtsanwalts 40
III. Kollision von Rechtsferne und Rechtsbindung 41
IV. Untersuchungsfrage: Haftungsrechtliche Konsequenzen 42
§ 3 Negative Abgrenzung der Untersuchungsfrage 43
I. Keine Positionierung zur Mediation 44
II. Keine Positionierung zur gerichtsinternen Mediation 44
III. Keine Positionierung zur Haftung des Rechtsanwalts 47
IV. Sachliche Beschränkung: Allgemeines Zivilrecht 48
V. Persönliche Beschränkung: Parteianwalt 50
§ 4 Gang der Untersuchung 51
Zweiter Abschnitt: Überblick über die Mediation 52
§ 5 Geschichte der Mediation 52
I. Antike: Vermittlung durch Solon 53
II. Mittelalter: Ausgleich durch Wergeld und transactio 54
III. Neuzeit: Mediator Alvise Contarini 55
IV. Moderne: Austrägalverfahren nach der Deutschen Bundesakte 56
V. Gütegedanke und Güteverfahren im deutschen Zivilprozessrecht 57
1. Erste Hälfte des 19. Jahrhunderts 57
2. Das richterliche Güteverfahren der Civilprozeßordnung (1877) 58
3. Entlastungsverordnung (1915) 59
4. „Emminger Novelle“ (1924) 60
5. Nationalsozialistische Herrschaft und Zweiter Weltkrieg 61
6. Vereinfachungsnovelle zur ZPO (1977) 62
7. Gesetz zur Förderung der außergerichtlichen Streitschlichtung (2000) 63
VI. Zeitgenössische Geschichte der Mediation 65
1. Gesellschaftliche Entwicklung in den USA 65
2. Harvard Negotiation Project 66
§ 6 Konflikttheoretische Hintergründe 67
§ 7 Ineffizientes Konfliktverhalten 69
I. Kognitive Dissonanz und überoptimistische Einschätzung 70
II. Attributionelle Verzerrungen 70
III. Reaktive Abwertung 71
IV. Defizitäre Urteilsheuristik 71
V. Gestörte Kommunikation 72
VI. Komplexitätszunahme und Über-Simplifizierung 73
VII. Soziale Komplexität und Personifizierung 74
VIII. Pessimistische Antizipation 74
IX. Insbesondere: Intuitives Verhandeln 75
X. Phasenmodell der Eskalation 77
§ 8 Modell der Konfliktbehandlung: Harvard-Konzept 80
I. Konzentration auf Interessen statt auf Positionen 81
II. Trennung von Sach- und Beziehungsebene 83
III. Entwicklung von beiderseits vorteilhaften Optionen 84
IV. Anwendung objektiver Beurteilungskriterien 85
V. Grenzen des Harvard-Konzepts 87
§ 9 Rechtsgrundlagen der Mediation nach § 1 MediationsG 88
I. Grundlegung der Rechtsbeziehungen in der Mediation 89
II. Mediationsvereinbarung 89
1. Inhalt und Vertragstyp 90
2. Mediationsklausel 92
3. Vereinbarung ad hoc 95
4. Ausschluss der Klagbarkeit 96
5. Materiell-rechtliche Regelungen 97
6. Verteilung der Kosten 98
III. Mediatorvertrag 98
IV. Verfahrensregeln 101
V. Insbesondere: Vereinbarungen über die Vertraulichkeit 102
1. Gesetzliche Verschwiegenheitspflicht des Mediators 103
2. Gegenstand der Vertraulichkeitsvereinbarung der Parteien 104
3. Materiell-rechtliche Rechtsfolgen 106
4. Verfahrensrechtliche Rechtsfolgen 106
§ 10 Rechtsgrundlagen der Mediation nach § 278a ZPO 110
§ 11 Rechtsgrundlagen der Mediation nach § 278 Abs. 5 ZPO 114
I. Rechtsstellung des Güterichters 115
1. Gesetzlicher Richter 115
2. Beauftragter oder ersuchter Richter 117
3. Gesetzesbindung und Dienstrecht 118
4. Ablehnbarkeit und Ausschluss des Güterichters 118
II. Verfahren der Verweisung 120
III. Verfahren vor dem Güterichter 122
1. Öffentlichkeit der Güteverhandlung 123
2. Rechtliches Gehör 124
3. Anwaltszwang 124
4. Verschwiegenheit des Güterichters 126
5. Vertraulichkeit von Unterlagen über die Güteverhandlung 128
IV. Erfolgloser Abschluss der Güteverhandlung 130
V. Erfolgreicher Abschluss der Güteverhandlung 131
1. Materiell-rechtliche Rechtsgeschäfte 131
2. Prozesshandlungen 132
3. Entscheidungen des Güterichters 135
§ 12 Ablauf der Mediation 137
I. Vorbereitung der Mediation 138
1. Außergerichtlicher Mediator 138
2. Güterichter im Sinne des § 278 Abs. 5 ZPO 143
II. Phase 1: Eröffnung des Verfahrens 143
1. Einzelgespräche, § 2 Abs. 3 S. 3 MediationsG 144
2. Einbeziehung Dritter, § 2 Abs. 4 MediationsG 146
3. Evaluation 147
4. Offenbarungspflichten, § 3 MediationsG 149
5. Kommunikationsregeln 150
III. Phase 2: Bestandsaufnahme 151
1. Eröffnungserklärungen 151
2. Kommunikative Techniken des Mediators 153
a) Aktives Zuhören 153
b) Fragetechniken 155
3. Zusammenfassung und Visualisierung 155
IV. Phase 3: Erforschen der Interessen 156
1. Zweck und Gegenstand 157
2. Klärung der eigenen Interessen 158
3. Empathie für die Interessen der anderen Partei 159
4. Vorgehen des Mediators 159
V. Klärung der Sach- und Rechtslage? 161
VI. Phase 4: Erarbeitung und Bewertung von Optionen 161
1. Erarbeitung von Optionen 162
2. Bewertung und Konsolidierung der Optionen 164
VII. Phase 5: Entwicklung und Umsetzung der Abschlussvereinbarung 167
1. Entwurf der Abschlussvereinbarung 168
2. Informationspflichten des Mediators 170
a) Kenntnis der Sachlage 171
b) Verständnis des Inhalts 172
c) Hinweis auf externe Beratung 173
§ 13 Zusammenfassung: Mediation 174
Dritter Abschnitt: Grundzüge der Haftung des Rechtsanwalts 176
§ 14 Rechtsgrundlagen der zu untersuchenden Pflichten 177
I. Gesetzliche Pflichten 177
II. Berufsrechtliche Pflichten 178
III. Vertragliche Pflichten 179
§ 15 Allgemeine Fragen des Rechtsanwaltsvertrages 180
I. Vertragstyp 180
II. Hauptpflichten des Rechtsanwalts 183
III. Mandatsinhalt und -umfang 185
1. Unbeschränktes Mandat 186
2. Beschränktes Mandat 188
§ 16 Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts 190
I. Informationspflicht des Mandanten 191
II. Pflicht des Rechtsanwalts zu ergänzenden Nachfragen 192
III. Vertrauen auf Angaben des Mandanten 193
IV. Ermittlungspflicht des Rechtsanwalts 193
V. Beweismittelbezogene Pflichten des Rechtsanwalts 194
§ 17 Pflicht zur Rechtsprüfung 195
I. Kenntnis der maßgeblichen Rechtsnormen 196
II. Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung 197
III. Kenntnis der Rechtsprechung der Ober- und Instanzgerichte 199
IV. Kenntnis der rechtswissenschaftlichen Literatur 200
V. Rechtsprüfung durch den Rechtsanwalt 202
§ 18 Pflicht zur Belehrung und Beratung 202
I. Zweck und Gegenstand 204
II. Belehrungsbedürftigkeit 205
III. Art und Weise der Belehrung 207
IV. Belehrung über außerrechtliche Umstände 207
V. Rat zum sichersten Weg 209
§ 19 Insbesondere: Der Abschluss eines Vergleichs 212
I. Abgrenzung zum Gebot des sichersten Weges 213
II. Pflichten in Bezug auf die Verhandlungsführung? 214
III. Belehrungspflichten 215
IV. Beratungspflicht für oder gegen den Vergleichsabschluss 218
V. Gestaltung des Vergleichs 221
§ 20 Weitere Haftungsvoraussetzungen 221
I. Objektive Pflichtwidrigkeit und Rechtswidrigkeit 222
II. Verschulden 224
III. Haftungsausfüllende Kausalität und Schaden 225
Vierter Abschnitt: Die Pflichten des Rechtsanwalts in der Mediation 228
§ 21 Konkretisierung und Abschichtung der Untersuchungsfrage 228
I. Die Rolle des Rechts in einem Konflikt 228
II. Das Verhältnis der Mediation zum Recht 230
1. Recht der Mediation 230
2. Rolle des Rechts in der Mediation 231
a) Im Verlauf des Verfahrens der Mediation 231
b) Bei der verbindlichen Niederlegung der Abschlussvereinbarung 234
c) Zwischenergebnis 236
III. Abschichtung der Fragestellung 236
§ 22 Gegenstand des Mandats zur Beratung in der Mediation 236
§ 23 Pflichten im Vorfeld einer Mediation 237
I. Pflichten zur Belehrung über die Mediation 238
1. Möglichkeit der Mediation 238
2. Aufklärung über Verfahren der Mediation 241
3. Risiken und Kosten der Mediation 241
a) Verjährung und Ausschlussfristen 242
b) Vertraulichkeit 243
c) Außerrechtliche Umstände 245
d) Kosten 245
e) Deckung durch Rechtsschutzversicherung 249
II. Pflichten zur Empfehlung für oder gegen die Mediation 249
1. Bezugspunkt der Vor- oder Nachteilshaftigkeit 250
2. Pflicht zum Abraten von einer Mediation 252
a) Grundsätzlich nicht mediationsgeeigneter Streit 252
b) Strukturelles Ungleichgewicht zwischen den Parteien 254
c) Gute prozessuale Erfolgsaussichten 255
d) Missbrauch der Mediation durch die Gegenseite 258
3. Pflicht zum Zuraten zu einer Mediation 262
a) Verpflichtung zur Mediation 262
b) Missbrauch der Mediation 264
III. Pflichten betreffend die vertraglichen Rechtsgrundlagen 266
1. Mediationsvereinbarung 267
a) Allgemeine gestalterische Anforderungen 267
b) Besonderheiten bei Verwendung einer Mediationsklausel 270
c) Besonderheiten bei Abschluss einer Mediationsvereinbarung ad hoc 272
2. Mediatorvertrag 273
3. Verfahrensregeln 273
IV. Pflicht zur Vorbereitung des Mandanten auf die Mediation 274
§ 24 Pflichten im Verlauf einer Mediation 276
I. Abgrenzung: Rolle des Rechtsanwalts in der Mediation 276
II. Abgrenzung: Idealverhalten und haftungsbewehrte Pflichten 277
III. Verlauf der Mediationssitzung 277
1. Allgemeine Fragen 278
a) Eigenverantwortlichkeit des Mandanten 278
b) Verpflichtung des Rechtsanwalts nur auf materielle Rechte 279
c) Folgerungen für die Pflichten des Rechtsanwalts in der Mediation 279
2. Phasen 1–3: Von der Eröffnung bis zu der Erforschung der Interessen 280
3. Phase 4: Erarbeitung und Bewertung der Optionen 282
a) Erarbeitung der einzelnen Optionen 282
b) Bewertung der einzelnen Optionen 283
c) Konsolidierung der Optionen zu einer Gesamtlösung 285
4. Phase 5: Abschlussvereinbarung 287
a) Entwurf der Abschlussvereinbarung 287
b) Entscheidung über den Abschluss 289
aa) Belehrungspflichten 289
bb) Beratungspflichten 291
cc) Art und Weise der Belehrung und Beratung 295
§ 25 Pflichten bei einer Mediation im Fall des § 278a ZPO 296
§ 26 Pflichten bei einer Mediation im Fall des § 278 Abs. 5 ZPO 298
§ 27 Zusammenfassende Würdigung 301
Fünfter Abschnitt: Thesen 303
Literaturverzeichnis 306
Sachverzeichnis 332