Anwaltspflichten und Mediation

Alexander Längsfeld

doi:10.3790/978-3-428-54570-4

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Längsfeld, A. (2015). Anwaltspflichten und Mediation. Zu der Haftung des Parteianwalts zwischen der Rechtsferne der Mediation und der Rechtsbindung des Rechtsanwalts – zugleich eine Darstellung aktueller Rechtsfragen der Mediation. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54570-4

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Anwaltspflichten und Mediation

Zu der Haftung des Parteianwalts zwischen der Rechtsferne der Mediation und der Rechtsbindung des Rechtsanwalts – zugleich eine Darstellung aktueller Rechtsfragen der Mediation

Längsfeld, Alexander

Schriften zum Prozessrecht, Vol. 238

(2015)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54570-4
978-3-428-14570-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54570-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 337
Collections: RECHT 2015
D&H 2015
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Private or civil law: general

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Alexander M. H. Längsfeld, geb. 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Universität Regensburg. Seine Erste Juristische Prüfung absolvierte er 2009. Er arbeitete als wissenschaftlicher Mitarbeiter an dem Lehrstuhl für Bürgerliches Recht sowie Deutsches, Europäisches und Internationales Verfahrensrecht der Universität Regensburg (Prof. Dr. Herbert Roth). Eine Ausbildung zum Wirtschaftsmediator schloss er 2010 ab. Nach der Zweiten Juristischen Staatsprüfung 2011 folgte im Jahr 2014 die Promotion. Seither ist er als Rechtsanwalt im Bereich Bank- und Kapitalmarktrecht bei Kirkland & Ellis International LLP tätig.

Abstract

Die Mediation ist in aller Munde: Gesetzgeber, Justiz, Rechtsanwälte und Mediatoren beschäftigen sich in vielfältiger Art und Weise mit der Mediation und verhelfen ihr zu einer immer größeren Verbreitung. Dabei bringt die Durchführung einer Mediation für den Rechtsanwalt, der eine Partei in der Mediation berät, eine bedeutende Frage mit sich: Ist der Rechtsanwalt aufgrund seiner Rolle als Rechtsberater verpflichtet, sich mit der Rechtsberatung in die - ansonsten auch als »rechtsfern« bezeichnete - Mediation einzubringen oder aus rechtlichen Erwägungen seinem Mandanten sogar von dem Abschluss von in der Mediation verhandelten Vergleichen abzuraten? Die Antwort auf diese Frage hat unmittelbare haftungsrechtliche Konsequenzen für den Rechtsanwalt. Der Autor untersucht umfassend die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Haftung des Rechtsanwalts und entwickelt daraus eine Systematik der Pflichten und der Haftung des Rechtsanwalts in der Mediation.»Obligations and Liability of (Outside) Counsel in Mediation Proceedings«

Outside counsel in mediation proceedings typically faces the situation of being instructed to advise on aspects of law whereas the proceeding itself is not aimed at evaluating the legal positions. The author discusses if and to which extent counsel is under an obligation to actively engage in mediation proceedings with express legal input. The analysis broadly discusses all relevant precedents and sets out criteria for a possible liability of counsel.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	9
Inhaltsübersicht	11
Inhaltsverzeichnis	13
Abkürzungsverzeichnis	20
Erster Abschnitt: Einleitung	25
§ 1 Grundlegung des Begriffs „Mediation“	25
I. Historie des Begriffs	25
II. Jüngere Rezeption des Begriffs	26
III. Die Legaldefinition in Art. 3 lit. a) MediationsRL	27
IV. Die Legaldefinition in § 1 Abs. 1 MediationsG	28
1. Genese und Systematik	28
2. Keine Exklusivität der Legaldefinition des MediationsG	29
V. Aussonderung nicht-konstitutiver Begriffsmerkmale	31
1. Vertraulichkeit	31
2. Unabhängigkeit und Neutralität	32
VI. Definition der Mediation	33
VII. Abgrenzung gegenüber anderen Verfahren der alternativen Konfliktlösung	34
1. Schiedsverfahren	34
2. Schiedsgutachten	35
3. Schlichtung	35
4. Ombudsverfahren	36
5. Early Neutral Evaluation	37
6. Med-Arb	37
7. Adjudikation	38
8. Collaborative Law	38
§ 2 Positive Formulierung der Untersuchungsfrage	39
I. Rechtsferne der Mediation	40
II. Rechtsbindung des Rechtsanwalts	40
III. Kollision von Rechtsferne und Rechtsbindung	41
IV. Untersuchungsfrage: Haftungsrechtliche Konsequenzen	42
§ 3 Negative Abgrenzung der Untersuchungsfrage	43
I. Keine Positionierung zur Mediation	44
II. Keine Positionierung zur gerichtsinternen Mediation	44
III. Keine Positionierung zur Haftung des Rechtsanwalts	47
IV. Sachliche Beschränkung: Allgemeines Zivilrecht	48
V. Persönliche Beschränkung: Parteianwalt	50
§ 4 Gang der Untersuchung	51
Zweiter Abschnitt: Überblick über die Mediation	52
§ 5 Geschichte der Mediation	52
I. Antike: Vermittlung durch Solon	53
II. Mittelalter: Ausgleich durch Wergeld und transactio	54
III. Neuzeit: Mediator Alvise Contarini	55
IV. Moderne: Austrägalverfahren nach der Deutschen Bundesakte	56
V. Gütegedanke und Güteverfahren im deutschen Zivilprozessrecht	57
1. Erste Hälfte des 19. Jahrhunderts	57
2. Das richterliche Güteverfahren der Civilprozeßordnung (1877)	58
3. Entlastungsverordnung (1915)	59
4. „Emminger Novelle“ (1924)	60
5. Nationalsozialistische Herrschaft und Zweiter Weltkrieg	61
6. Vereinfachungsnovelle zur ZPO (1977)	62
7. Gesetz zur Förderung der außergerichtlichen Streitschlichtung (2000)	63
VI. Zeitgenössische Geschichte der Mediation	65
1. Gesellschaftliche Entwicklung in den USA	65
2. Harvard Negotiation Project	66
§ 6 Konflikttheoretische Hintergründe	67
§ 7 Ineffizientes Konfliktverhalten	69
I. Kognitive Dissonanz und überoptimistische Einschätzung	70
II. Attributionelle Verzerrungen	70
III. Reaktive Abwertung	71
IV. Defizitäre Urteilsheuristik	71
V. Gestörte Kommunikation	72
VI. Komplexitätszunahme und Über-Simplifizierung	73
VII. Soziale Komplexität und Personifizierung	74
VIII. Pessimistische Antizipation	74
IX. Insbesondere: Intuitives Verhandeln	75
X. Phasenmodell der Eskalation	77
§ 8 Modell der Konfliktbehandlung: Harvard-Konzept	80
I. Konzentration auf Interessen statt auf Positionen	81
II. Trennung von Sach- und Beziehungsebene	83
III. Entwicklung von beiderseits vorteilhaften Optionen	84
IV. Anwendung objektiver Beurteilungskriterien	85
V. Grenzen des Harvard-Konzepts	87
§ 9 Rechtsgrundlagen der Mediation nach § 1 MediationsG	88
I. Grundlegung der Rechtsbeziehungen in der Mediation	89
II. Mediationsvereinbarung	89
1. Inhalt und Vertragstyp	90
2. Mediationsklausel	92
3. Vereinbarung ad hoc	95
4. Ausschluss der Klagbarkeit	96
5. Materiell-rechtliche Regelungen	97
6. Verteilung der Kosten	98
III. Mediatorvertrag	98
IV. Verfahrensregeln	101
V. Insbesondere: Vereinbarungen über die Vertraulichkeit	102
1. Gesetzliche Verschwiegenheitspflicht des Mediators	103
2. Gegenstand der Vertraulichkeitsvereinbarung der Parteien	104
3. Materiell-rechtliche Rechtsfolgen	106
4. Verfahrensrechtliche Rechtsfolgen	106
§ 10 Rechtsgrundlagen der Mediation nach § 278a ZPO	110
§ 11 Rechtsgrundlagen der Mediation nach § 278 Abs. 5 ZPO	114
I. Rechtsstellung des Güterichters	115
1. Gesetzlicher Richter	115
2. Beauftragter oder ersuchter Richter	117
3. Gesetzesbindung und Dienstrecht	118
4. Ablehnbarkeit und Ausschluss des Güterichters	118
II. Verfahren der Verweisung	120
III. Verfahren vor dem Güterichter	122
1. Öffentlichkeit der Güteverhandlung	123
2. Rechtliches Gehör	124
3. Anwaltszwang	124
4. Verschwiegenheit des Güterichters	126
5. Vertraulichkeit von Unterlagen über die Güteverhandlung	128
IV. Erfolgloser Abschluss der Güteverhandlung	130
V. Erfolgreicher Abschluss der Güteverhandlung	131
1. Materiell-rechtliche Rechtsgeschäfte	131
2. Prozesshandlungen	132
3. Entscheidungen des Güterichters	135
§ 12 Ablauf der Mediation	137
I. Vorbereitung der Mediation	138
1. Außergerichtlicher Mediator	138
2. Güterichter im Sinne des § 278 Abs. 5 ZPO	143
II. Phase 1: Eröffnung des Verfahrens	143
1. Einzelgespräche, § 2 Abs. 3 S. 3 MediationsG	144
2. Einbeziehung Dritter, § 2 Abs. 4 MediationsG	146
3. Evaluation	147
4. Offenbarungspflichten, § 3 MediationsG	149
5. Kommunikationsregeln	150
III. Phase 2: Bestandsaufnahme	151
1. Eröffnungserklärungen	151
2. Kommunikative Techniken des Mediators	153
a) Aktives Zuhören	153
b) Fragetechniken	155
3. Zusammenfassung und Visualisierung	155
IV. Phase 3: Erforschen der Interessen	156
1. Zweck und Gegenstand	157
2. Klärung der eigenen Interessen	158
3. Empathie für die Interessen der anderen Partei	159
4. Vorgehen des Mediators	159
V. Klärung der Sach- und Rechtslage?	161
VI. Phase 4: Erarbeitung und Bewertung von Optionen	161
1. Erarbeitung von Optionen	162
2. Bewertung und Konsolidierung der Optionen	164
VII. Phase 5: Entwicklung und Umsetzung der Abschlussvereinbarung	167
1. Entwurf der Abschlussvereinbarung	168
2. Informationspflichten des Mediators	170
a) Kenntnis der Sachlage	171
b) Verständnis des Inhalts	172
c) Hinweis auf externe Beratung	173
§ 13 Zusammenfassung: Mediation	174
Dritter Abschnitt: Grundzüge der Haftung des Rechtsanwalts	176
§ 14 Rechtsgrundlagen der zu untersuchenden Pflichten	177
I. Gesetzliche Pflichten	177
II. Berufsrechtliche Pflichten	178
III. Vertragliche Pflichten	179
§ 15 Allgemeine Fragen des Rechtsanwaltsvertrages	180
I. Vertragstyp	180
II. Hauptpflichten des Rechtsanwalts	183
III. Mandatsinhalt und -umfang	185
1. Unbeschränktes Mandat	186
2. Beschränktes Mandat	188
§ 16 Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts	190
I. Informationspflicht des Mandanten	191
II. Pflicht des Rechtsanwalts zu ergänzenden Nachfragen	192
III. Vertrauen auf Angaben des Mandanten	193
IV. Ermittlungspflicht des Rechtsanwalts	193
V. Beweismittelbezogene Pflichten des Rechtsanwalts	194
§ 17 Pflicht zur Rechtsprüfung	195
I. Kenntnis der maßgeblichen Rechtsnormen	196
II. Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung	197
III. Kenntnis der Rechtsprechung der Ober- und Instanzgerichte	199
IV. Kenntnis der rechtswissenschaftlichen Literatur	200
V. Rechtsprüfung durch den Rechtsanwalt	202
§ 18 Pflicht zur Belehrung und Beratung	202
I. Zweck und Gegenstand	204
II. Belehrungsbedürftigkeit	205
III. Art und Weise der Belehrung	207
IV. Belehrung über außerrechtliche Umstände	207
V. Rat zum sichersten Weg	209
§ 19 Insbesondere: Der Abschluss eines Vergleichs	212
I. Abgrenzung zum Gebot des sichersten Weges	213
II. Pflichten in Bezug auf die Verhandlungsführung?	214
III. Belehrungspflichten	215
IV. Beratungspflicht für oder gegen den Vergleichsabschluss	218
V. Gestaltung des Vergleichs	221
§ 20 Weitere Haftungsvoraussetzungen	221
I. Objektive Pflichtwidrigkeit und Rechtswidrigkeit	222
II. Verschulden	224
III. Haftungsausfüllende Kausalität und Schaden	225
Vierter Abschnitt: Die Pflichten des Rechtsanwalts in der Mediation	228
§ 21 Konkretisierung und Abschichtung der Untersuchungsfrage	228
I. Die Rolle des Rechts in einem Konflikt	228
II. Das Verhältnis der Mediation zum Recht	230
1. Recht der Mediation	230
2. Rolle des Rechts in der Mediation	231
a) Im Verlauf des Verfahrens der Mediation	231
b) Bei der verbindlichen Niederlegung der Abschlussvereinbarung	234
c) Zwischenergebnis	236
III. Abschichtung der Fragestellung	236
§ 22 Gegenstand des Mandats zur Beratung in der Mediation	236
§ 23 Pflichten im Vorfeld einer Mediation	237
I. Pflichten zur Belehrung über die Mediation	238
1. Möglichkeit der Mediation	238
2. Aufklärung über Verfahren der Mediation	241
3. Risiken und Kosten der Mediation	241
a) Verjährung und Ausschlussfristen	242
b) Vertraulichkeit	243
c) Außerrechtliche Umstände	245
d) Kosten	245
e) Deckung durch Rechtsschutzversicherung	249
II. Pflichten zur Empfehlung für oder gegen die Mediation	249
1. Bezugspunkt der Vor- oder Nachteilshaftigkeit	250
2. Pflicht zum Abraten von einer Mediation	252
a) Grundsätzlich nicht mediationsgeeigneter Streit	252
b) Strukturelles Ungleichgewicht zwischen den Parteien	254
c) Gute prozessuale Erfolgsaussichten	255
d) Missbrauch der Mediation durch die Gegenseite	258
3. Pflicht zum Zuraten zu einer Mediation	262
a) Verpflichtung zur Mediation	262
b) Missbrauch der Mediation	264
III. Pflichten betreffend die vertraglichen Rechtsgrundlagen	266
1. Mediationsvereinbarung	267
a) Allgemeine gestalterische Anforderungen	267
b) Besonderheiten bei Verwendung einer Mediationsklausel	270
c) Besonderheiten bei Abschluss einer Mediationsvereinbarung ad hoc	272
2. Mediatorvertrag	273
3. Verfahrensregeln	273
IV. Pflicht zur Vorbereitung des Mandanten auf die Mediation	274
§ 24 Pflichten im Verlauf einer Mediation	276
I. Abgrenzung: Rolle des Rechtsanwalts in der Mediation	276
II. Abgrenzung: Idealverhalten und haftungsbewehrte Pflichten	277
III. Verlauf der Mediationssitzung	277
1. Allgemeine Fragen	278
a) Eigenverantwortlichkeit des Mandanten	278
b) Verpflichtung des Rechtsanwalts nur auf materielle Rechte	279
c) Folgerungen für die Pflichten des Rechtsanwalts in der Mediation	279
2. Phasen 1–3: Von der Eröffnung bis zu der Erforschung der Interessen	280
3. Phase 4: Erarbeitung und Bewertung der Optionen	282
a) Erarbeitung der einzelnen Optionen	282
b) Bewertung der einzelnen Optionen	283
c) Konsolidierung der Optionen zu einer Gesamtlösung	285
4. Phase 5: Abschlussvereinbarung	287
a) Entwurf der Abschlussvereinbarung	287
b) Entscheidung über den Abschluss	289
aa) Belehrungspflichten	289
bb) Beratungspflichten	291
cc) Art und Weise der Belehrung und Beratung	295
§ 25 Pflichten bei einer Mediation im Fall des § 278a ZPO	296
§ 26 Pflichten bei einer Mediation im Fall des § 278 Abs. 5 ZPO	298
§ 27 Zusammenfassende Würdigung	301
Fünfter Abschnitt: Thesen	303
Literaturverzeichnis	306
Sachverzeichnis	332

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