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Verfahrensliberalisierung im Bauordnungsrecht der Länder

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Gnatzy, T. (1999). Verfahrensliberalisierung im Bauordnungsrecht der Länder. Dogmengeschichtliche Entwicklung und Neuausrichtung bauaufsichtlicher Präventivverfahren in Korrelation zu der Risikoverteilung zwischen Staat und privaten Rechtssubjekten. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49658-7
Gnatzy, Thomas. Verfahrensliberalisierung im Bauordnungsrecht der Länder: Dogmengeschichtliche Entwicklung und Neuausrichtung bauaufsichtlicher Präventivverfahren in Korrelation zu der Risikoverteilung zwischen Staat und privaten Rechtssubjekten. Duncker & Humblot, 1999. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49658-7
Gnatzy, T (1999): Verfahrensliberalisierung im Bauordnungsrecht der Länder: Dogmengeschichtliche Entwicklung und Neuausrichtung bauaufsichtlicher Präventivverfahren in Korrelation zu der Risikoverteilung zwischen Staat und privaten Rechtssubjekten, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49658-7

Format

Verfahrensliberalisierung im Bauordnungsrecht der Länder

Dogmengeschichtliche Entwicklung und Neuausrichtung bauaufsichtlicher Präventivverfahren in Korrelation zu der Risikoverteilung zwischen Staat und privaten Rechtssubjekten

Gnatzy, Thomas

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 785

(1999)

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Abstract

Nach einem bundesweit geführten Reformprozeß zeichnen sich im bauordnungsrechtlichen Verfahrensrecht Konturen eines auf mehrere Schritte ausgerichteten Systemschnitts ab, der eine Verantwortungs- und Aufgabenverlagerung von der staatlichen Bauaufsicht zu den privaten am Bau beteiligten Rechtssubjekten zur Folge hat. Der damit verbundene Rückzug des Staates aus seiner bisher umfassend getragenen Präventivverantwortung läßt eine Entwicklung erkennen, die sich von der rein imperativ-ordnungsrechtlichen Gestaltung entfernt und Formen gesellschaftlicher Eigenverantwortung sucht.

Der Autor leistet eine systematische Erfassung der landesrechtlich disparaten Verfahrensvielfalt, die sich in den Ländern nach Abschluß des ersten Reformschrittes fernab der Musterbauordnung gebildet hat. Er kommt am Ende seiner Untersuchung zu dem Ergebnis, daß einem tendenziell repressiv ausgerichteten Verfahrensrecht an sich keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken entgegenstehen. Auch rechtspolitisch erscheint ein Konzept kooperativer Funktionsteilhabe durchaus sinnvoll, jedoch ergibt sich ein beachtlicher Korrekturbedarf, um der staatlichen Gewährleistungsverantwortung im erforderlichen Maße nachzukommen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 31
Einleitung 33
I. Anlaß und Gegenstand der Untersuchung 33
II. Durchführung der Untersuchung 35
Erster Teil: Rechtshistorische Grundlagen 38
1. Abschnitt: Dogmengeschichtliche Entwicklung präventiv ausgerichteter Instrumentarien im Baurecht 38
A. Mittelalterliches Baurecht 38
I. Forstwirtschaftliche und militärische Aspekte als erste Motive für die Ausbildung präventiver Kontrollinstrumente bei der Erstellung von Bauwerken 38
II. Entstehung baulicher Gefahrenlagen durch das Anwachsen der Städte im späten Mittelalter 41
1. Zunächst fehlende baurechtliche Kodifikation durch die von Bauhütten und Zünften garantierten Sicherheitsstandards 42
2. Ausbildung erster präventiver Vorbehalte in den älteren Stadtrechten mittelalterlicher Städte 43
ΙII. Kodifikation umfangreicherer Regelungen baurechtlichen Inhalts in Stadtrechtssammlungen und Bauordnungen unter Einschluß präventiver Kontrollvorbehalte 45
B. Landesherrliches Baurecht bis zum Ende des fürstlichen Absolutismus 46
I. Ausdehnung des Vorbehalts obrigkeitlicher Genehmigung auf das platte Land als Ausdruck umfassender landesherrlicher Gewalt 46
II. Gebrauch präventiver Instrumentarien zur Steuerung und Durchsetzung landesherrlicher Vorstellungen 47
C. Baurecht im Zeitalter der Aufklärung bis zum Ausgang des 19. Jahrhunderts 51
I. Entwicklung des formellen Baupolizeirechts in Preußen 52
II. Entwicklung in den anderen deutschen Staaten 55
IIΙ. Der Einfluß des französischen Verwaltungsrechts auf die weitere Ausgestaltung des baurechtlichen Verfahrens in Deutschland 57
1. Das französische Repressivsystem im Gegensatz zu dem System präventiver Ausrichtung in Deutschland 57
2. Kritik am uneingeschränkten Präventivsystem in Deutschland 58
3. Modifikationen des umfassenden Genehmigungsvorbehaltes 61
a) Gemildertes Baukonsenssystem 61
aa) Reines Baukonsensverfahren unter Ausschluß geringfügiger Bauherstellungen (Sachsen) 62
bb) Baukonsensverfahren mit partiell fakultativer Genehmigungs-/ Anzeigeverpflichtung 64
(1) Bayern 64
(2) Hessen 68
(3) Preußen 69
cc) Baukonsensverfahren mit partiell obligatorischer Anzeigeverpflichtung (dreistufiges Präventiwerfahren) 72
(1) Württemberg 72
(2) Braunschweig 74
(3) Baden 74
b) Reines Anzeigesystem (Hamburg) 77
4. Weitere Maßnahmen zur Entschärfung des Bauzulassungsrechts 79
a) Kodifikation von allgemeinen Beschleunigungsgrundsätzen und Fristenregelungen 80
b) Zulassung vorbereitender Bauarbeiten bis zur Erteilung der Baugenehmigung 82
aa) Vorläufige Gestattung der Bauausführung kraft Gesetzes oder durch behördlichen Zulassungsakt 82
bb) Befugnis zum vorläufigen Baubeginn nach Fristablauf 83
2. Abschnitt: Zusammenfassung und Wertung der rechtshistorischen Untersuchungsergebnisse 84
Zweiter Teil: Das präventive Bauaufsichtssystem als Bestandteil einer komplexen Schutzgemeinschaft zur Abwehr baulicher Gefahren und Schädigungen 87
1. Abschnitt: Bestandsaufnahme - Art und Umfang des auf den einzelnen Rechtsgebieten gewährleisteten Schutzes 87
A. Regelungsinstrumentarien im öffentlichen Recht 88
I. Präventiver Schutz durch Baugenehmigungs-/Anzeigevorbehalt und Bauüberwachung 88
1. Die bauordnungsrechtlichen Präventiworbehalte 88
a) Entwicklung des neuzeitlichen Baugenehmigungsverfahrens seit der Neuordnung des Bauaufsichtsrechts durch die grundgesetzliche Kompetenzordnung 89
aa) Einführung einer dreistufigen Systematik des bauaufsichtlichen Präventivverfahrens in der MBO 1959 92
bb) Rückführung auf das zweistufige System genehmigungspflichtiger/ genehmigungsfreier Vorhaben in der MBO 1981 94
cc) Weitere Verfahrensänderungen zur Vereinfachung und Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens 96
(1) Reduktion staatlicher Prüfverantwortung durch partiellen Verzicht auf die Prüfung technischer Nachweise 96
(2) Einführung eines "vereinfachten" bzw. "beschleunigten" Baugenehmigungsverfahrens in Nordrhein-Westfalen, Rheinland- Pfalz und Bayern 100
b) Dogmatik der formellen Präventivvorbehalte 101
aa) Der Baugenehmigungsvorbehalt 101
(1) Regelungsgehalt und Rechtsnatur der Baugenehmigung 101
(a) Die Baugenehmigung als Verwaltungsakt mit feststellendem und verfügendem Regelungsgehalt 101
(aa) Feststellender Regelungsgehalt hinsichtlich der Übereinstimmung mit dem öffentlichem Recht 102
(bb) Verfügender Regelungsgehalt durch die Aufhebung des formellen Bauverbotes 103
(cc) Die Baufreigabe als Bestandteil des verfügenden Regelungsgehalts? 104
(b) Die Baugenehmigung als umfassende öffentlich-rechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung 106
(aa) Das gesamte öffentliche Recht als Prüfungsmaßstab 106
(bb) Schlußpunkttheorie 107
(c) Rechtsdogmatisches Verständnis der Baugenehmigung im Lichte einer aus Art. 14 I 1 GG abgeleiteten Baufreiheit 108
(aa) Die Baufreiheit als Bestandteil der durch Art. 14 I GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Eigentumsgarantie 108
(bb) Die Baugenehmigung als gebundene Entscheidung 109
(2) Rechtswirkungen der Baugenehmigung 112
(a) Die Baugenehmigung als fundamentale Voraussetzung für die Baufreigabe 112
(b) Sicherungsfunktion der Baugenehmigung für die genehmigte bauliche Anlage 112
(aa) Einfach-rechtliche Sicherungswirkung aufgrund der Bindungswirkung der Baugenehmigung 113
(bb) Verfassungsrechtlicher Bestandsschutz aus Art. 14 I 1 GG durch die Baugenehmigung? 114
bb) Der Anzeige vorbehält 120
(1) Rechtsnatur der formellen Bauzulassung beim Bauanzeigeverfahren 120
(a) Unterlassen fristgemäßer Untersagung als stillschweigende bauaufsichtliche Zustimmung oder Genehmigung? 121
(b) Interpretation des interventionsfreien Fristablaufs als fiktive Baugenehmigung 123
(2) Rechtswirkungen des interventionsfreien Fristablaufs beim Bauanzeige verfahren 124
(a) Formelle Legalisierung des angezeigten Bauvorhabens 124
(b) Fehlende Sicherungswirkung durch bloße Aufhebung des formellen Bauverbotes? 124
cc) Baugenehmigungsrechtliche Sonderverfahren zur Beschleunigung und Vereinfachung des umfassenden Präventivvorbehalts 125
(1) Bauvorbescheid (insbes. Bebauungsgenehmigung) 125
(2) Typengenehmigung/Teilbaugenehmigung 127
2. Die Instrumente der Bauüberwachung 129
a) Allgemeine (laufende) Bauüberwachung 129
b) Bauzustandsbesichtigungen/Bauabnahmen 133
II. Repressiver Schutz durch Eingriffsermächtigungen zur Beseitigung baurechtswidriger Zustände und durch Ahndung von Verwaltungsunrecht 135
1. Bauordnungsrechtliche Generalbefugnis 136
2. Spezialermächtigungen 136
a) Baueinstellung 137
b) Baubeseitigung 138
c) Nutzungsuntersagung 140
3. Ahndung von Verstößen gegen baurechtliche Vorschriften als Ordnungswidrigkeit 141
ΙII. Verantwortlichkeiten/Haftung auf Seiten der staatlichen Bauaufsicht 142
1. Staatshaftungsrechtliche Ersatzansprüche fur Schäden im Zusammenhang mit dem Baugenehmigungsverfahren und der Bauaufsicht 142
a) Amtshaftungsansprüche (§ 839 BGB i.V. mit Art. 34 GG) 142
aa) Verletzung des Genehmigungsanspruchs 143
bb) Erteilung eines rechtswidrigen Bauverwaltungsakts 144
(1) Geschützter "Dritter" bei Erteilung eines fehlerhaften Bauverwaltungsakts 144
(2) Schutzzweck der Amtspflicht als maßgebendes Kriterium für die Bestimmung der sachlichen Drittgerichtetheit 147
(a) Einbeziehung von Vermögensinteressen infolge des durch die Bauverwaltungsakte vermittelten Vertrauenstatbestands 147
(b) Begrenzung der sachlichen Drittgerichtetheit bei reinen Vermögensbelangen: Abgrenzung nach Risikosphären 148
(aa) Schäden/fehlerhafte Vorrichtungen am Bauwerk selbst 149
(bb) Altlastenfôlle/Geo-Risiken 150
cc) Amtshaftung fur fehlerhafte Auskünfte in Baurechtsangelegenheiten sowie filr Fehler im Rahmen der Bauüberwachung 151
dd) Subsidiarität der Amtshaftung durch das Verweisungsprivileg gem. § 83912 BGB 153
b) Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff 154
2. Fazit: Partielle Risikoverlagerung für Investitionsschäden auf die öffentliche Hand durch Haftung für die staatliche Baukontrolle 154
IV. Die öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten privaten Rechtssubjekte 156
1. Die Verantwortlichkeit des Bauherrn 157
a) Pflicht zur Beauftragung der anderen am Bau Beteiligten 157
b) Pflicht zur Vornahme der notwendigen Verfahrenshandlungen 158
c) Folgen einer Pflichtverletzung 159
2. Die Verantwortlichkeit des Entwurfsverfassers 159
a) Vollständigkeit und Brauchbarkeit des Entwurfs 160
b) Verantwortung für die Ausführungsplanung 160
c) Pflicht zur Heranziehung von Sachverständigen 161
3. Die Verantwortlichkeit des Unternehmers 161
a) Ordnungs-und plangemäße Ausführung des Bauvorhabens 162
b) Sonstige Pflichten des Bauunternehmers 163
4. Die Verantwortlichkeit des Bauleiters 164
a) Überwachungspflicht 164
b) Sonstige Pflichten des Bauleiters 165
B. Regelungsinstrumentarien im Zivilrecht 166
I. Die vertragliche Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten 166
1. Die Verantwortlichkeit des Entwurfsverfassers 167
a) Die Leistungspflichten des Architekten 168
aa) Beherrschung der Regeln der Technik 169
bb) Grundlagenermittlung/Vorplanung 170
cc) Entwurfsplanung und nachfolgende Leistungsphasen 171
dd) Objektüberwachung/Objektbegehung 172
b) Die Haftung des Architekten 173
aa) Erfüllungs- bzw. Nachbesserungsansprüche 174
bb) Gewährleistungsansprüche 175
(1) Wandlung, Minderung (§ 634 BGB) 175
(2) Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 635 BGB) 176
cc) Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung 178
2. Die Verantwortlichkeit des Unternehmers 178
a) Die Pflichten des Unternehmers 179
aa) Die Erfüllungspflicht des Unternehmers 179
bb) Prüfungs- und Hinweispflichten des Unternehmers 179
b) Die Haftung des Unternehmers 180
II. Die deliktische Haftung der privaten Baubeteiligten 180
1. Die Haftung aus § 823 I BGB 181
a) Haftung wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten 181
b) Haftung des Architekten und des Bauunternehmers gegenüber dem Bauherrn wegen Eigentumsverletzung? 181
2. Die Haftung aus § 823 II BGB 182
a) Verletzung nachbarschützender Normen 183
aa) § 1004 BGB i.V. mit nachbarschützenden Normen des öffentlichen Baurechts 183
bb) § 909 BGB 183
cc) § 906 BGB 184
b) Verletzung strafrechtlicher Normen 184
ΙII. Instrumentarium zur Risikovorsorge der am Bau Beteiligten 185
1. Haftpflichtversicherungen der Baubeteiligten 185
a) Die Bauherrenhaftpflichtversicherung 185
b) Die Berufshaftpflichtversicherung des Architekten und des Bauingenieurs 185
c) Die Betriebshaftpflichtversicherung des Bauunternehmers 186
2. Bauleistungsversicherungen 187
a) Die Bauleistungsversicherung des Bauherrn 187
b) Die Bauleistungsversicherung des Unternehmers 188
2. Abschnitt: Aus den vorhandenen Regelungsinstrumentarien erwachsende Risikoverteilung zwischen dem Staat und den am Bau beteiligten privaten Rechtssubjekten 188
Dritter Teil: Neue Entwicklungslinien im Bauordnungsrecht der Länder 193
1. Abschnitt: Liberalisierung des bauaufsichtsrechtlichen Verfahrens 193
A. Umfassende Novellierungen im Bauordnungsrecht der Länder 193
I. Die neugefaßte MBO (Stand: Dez. 1992/Dez. 1993) als Grundlage für die Novellierungsvorhaben der Länder 194
II. Verwirklichung unterschiedlicher Konzeptionen hinsichtlich des bauordnungsrechtlichen Verfahrensrechts in den einzelnen Ländern 195
Β. Verfahrensimmanente Ansätze 196
I. Normierung von Beschleunigungsgrundsätzen 196
1. Inhalt und Vorgaben aus dem bauordnungsrechtlichen Beschleunigungsgrundsatz 197
2. Beschleunigungs- und Effektivitätsgebot bereits aus dem grundrechtlich geschützten Baugenehmigungsanspruch bzw. aus Art. 19 IV GG/ §10 Satz 2 VwVfG? 198
II. Verschärfte Zurückweisungsbefugnis bei unzureichenden Bauanträgen 200
ΙII. Gesetzlich normierte Fristvorgaben in den bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren 202
1. Bearbeitungs-/Entscheidungsfristen mit schadensrechtlicher Sanktionsfolge 202
2. Fristvorgaben mit fiktionsrechtlicher Sanktionsfolge 207
a) Fiktionsregelungen gegenüber dritten Stellen 207
aa) Verschweigungsfristen für die Abgabe von Stellungnahmen 207
bb) Verschweigungsfristen für die Wahrnehmung von Zustimmungs-, Einvernehmens- und Benehmensvorbehalten 208
cc) Weitgehende Übernahme der MBO-Konzeption mit divergierenden Fristvorgaben in den LBauO 209
b) Fiktionsregelungen gegenüber dem Bauherrn bei Vorlage unvollständiger oder mangelhafter Bauvorlagen 210
c) Fiktionsregelungen gegenüber der Baugenehmigungsbehörde (Genehmigungsfiktion) 211
aa) Erste Genehmigungsfiktionen in den (früheren) Bauordnungen für Werbeanlagen und den Bauvorbescheid 211
bb) Baugenehmigungsfiktion im vereinfachten Genehmigungsverfahren als neues verfahrensrechtliches Instrumentarium 212
(1) Rechtskonstruktive Ausgestaltung 212
(2) Gravierende Divergenz hinsichtlich der Frist vorgaben in den einzelnen LBauO 214
C. Verfahrensmodifizierende Ansätze 215
I. Installierung neuer Verfahren unter zumindest partieller staatlicher Prüfverantwortung in den Landesbauordnungen 215
1. Vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren 215
a) Anwendungsbereich des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens 217
aa) Erfaßte Bauvorhaben und Genehmigungsvoraussetzungen 217
(1) Nach Art und Umfang abschließend bestimmter Kreis von Bauvorhaben 217
(2) Der Begriff des Wohngebäudes i.S. der bauordnungsrechtlichen Verfahrensregeln 218
bb) Wahlrecht des Bauherrn oder zwingende Anwendung? 221
b) Rechtskonstruktive Ausgestaltung 221
aa) Keine Ausnahme vom Baugenehmigungsvorbehalt 221
bb) Partieller Verzicht auf baubehördliche Prüfungen 222
(1) Ausschluß vor allem des technisch-sicherheitsrelevanten Prüfprogramms 222
(2) Möglichkeit zur Anordnung einer Standsicherheitsprüfung im Einzelfall 223
cc) Koppelung mit einer verfahrensrechtlichen Genehmigungsfiktion 225
c) Normativ ungelöste Rechtsfragen 225
aa) Prüf- und Versagungsermessen bei Verstößen gegen nicht zum Prüfprogramm gehörende Rechtsvorschriften 226
(1) Zulässigkeit einzelfallbezogener Präventivmaßnahmen auch außerhalb des Pflichtprüfbereichs 226
(2) Ablehnung eines Ermessensprüfprogramms 228
(3) Verpflichtung zu gefahrabwehrenden Präventivmaßnahmen außerhalb des Pflichtprüfbereichs? 229
(4) Sperrwirkung für repressiv-rechtliche Standardmaßnahmen bei Verletzung präventiver Hinweispflichten gegenüber dem Bauherrn? 230
(5) Pflicht zur Versagung der Baugenehmigung oder eingeräumtes Versagungsermessen? 232
bb) Abweichungen von Vorschriften außerhalb des Pflichtprüfprogramms 236
d) Beschränkung des Anwendungsbereichs auch beim Bauvorbescheid 238
e) Reduktion der Bauüberwachung? 239
f) Auswirkungen auf den Nachbarrechtsschutz 241
2. Administrativer Genehmigungsverzicht im Einzelfall 243
3. Anzeigeverfahren (qualifizierte Bauanzeige) 246
3.1 Anzeigeverfahren mit Zulassung kraft interventionsfreien Fristablaufs 248
a) Anwendungsbereich und Voraussetzungen 248
aa) Nach Art und Umfang erfaßte Bauvorhaben 248
bb) Beschränkung auf Vorhaben in qualifiziert beplanten Gebieten 249
cc) Plan- und Bauordnungsrechtskonformität 250
(1) Zulassung von Abweichungen qua systemwidrigem Vorbescheid? 251
(2) Plankonformität bei geringfügigen Deviationen durch normimmanente Abweichungsbefugnis? 252
dd) Formelle Vorlagepflichten 254
(1) ...als bestimmende Kriterien des Anwendungsbereichs? 255
(2) Rechtsnatur der gemeindlichen Erklärungen und Rechtsschutzmöglichkeiten des Bauherrn bei verzögerter/nicht erfolgender Abgabe 256
ee) Prinzipiell fehlende Wahlmöglichkeit auf Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens? 259
b) Rechtskonstruktive Ausgestaltung 260
aa) Qualifizierte Bauanzeige/Ausnahme vom Baugenehmigungsvorbehalt 260
bb) Bauaufsichtliche Zulassung sui generis 260
(1) Formelle Legalisierung kraft interventionsfreien Fristablaufs 261
(2) Vorzeitige Baufreigabe 262
cc) Behördliche Prüfverpflichtung hinsichtlich der materiell-rechtlichen Anforderungen an das Bauvorhaben? 263
(1) Absentierung jeglicher Prüfverpflichtung kraft normativer Anordnung 263
(2) Fakultative Prüfverpflichtung oder bloße Prüfoption? 263
dd) Präventive Untersagungspflicht bei festgestellten Verstößen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften? 266
c) Unzulässigkeit einer Bauvoranfrage 267
d) Weitgehender Verzicht auf Bauzustandsbesichtigungen unter Aufrechterhaltung der allgemeinen Bauüberwachung 269
e) Verpflichtungssituation beim Nachbarrechtsschutz 269
3.2 Anzeigeverfahren unter dem Vorbehalt einer administrativen Bestätigung 270
a) Anwendungsbereich und Voraussetzungen 271
b) Rechtskonstruktive Ausgestaltung 271
aa) Beschränkte Prüfpflichten 272
(1) Von Amts wegen zu prüfende Anwendungsvoraussetzungen 272
(2) Ausschluß sonstiger Prüfpflichten kraft normativer Anordnung 272
bb) Rechtsnatur und Funktion der baubehördlichen Bescheinigung 273
cc) Fristvorgaben für die Erteilung der bauaufsichtlichen Bestätigung 275
c) Unterschiedlich konzeptionierte Bauüberwachung 276
d) Anfechtungs- und auch Verpflichtungssituation beim Nachbarrechtsschutz 277
4. Genehmigungsfreistellungsverfahren 277
4.1 Genehmigungsfreistellung mit verfahrensrechtlicher Beteiligung der Gemeinde 278
a) Anwendungsbereich und Voraussetzungen der Genehmigungsfreistellung 278
b) Rechtskonstruktive Ausgestaltung 279
aa) Reichweite der gemeindlichen Beteiligung 279
(1) Motive zur Ausbringung einer gemeindlichen Verfahrensbeteiligung 279
(2) Begrenzter verfahrensrechtlicher Funktionsvorbehalt der Gemeinde 280
(a) Fehlen jeglicher Präventivprüfverpflichtung 281
(b) Einräumung beschränkter Prüfrechte allein im eigenen Interesse der Gemeinde 283
(c) Erklärungspflicht bei erkannten Verstößen gegen öffentlich- rechtliche Anforderungen? 284
(3) Schrankenloser gemeindlicher Entscheidungsspielraum auf Abgabe einer Negativ-Erklärung? 285
(a) Bloße Chance des Bauherrn auf Genehmigungsfreistellung? 285
(b) Bedenken gegen ein unbeschränktes gemeindliches Erklärungsrecht aus dem Blickwinkel der verfassungsrechtlich fundierten Baufreiheit 287
(c) Einschränkende Auslegung: Erfordernis konkreter Anhaltspunkte für einen Baurechtsverstoß 289
bb) Rechtsnatur der gemeindlichen Negativ-Erklärung 292
(1) Rechtsdogmatische Einordnung als Verwaltungsakt oder als schlichter Realakt? 292
(2) Beschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten des Bauherrn? 294
cc) Formelle Legalisierung des Bauvorhabens 296
(1) Ungenutzter Ablauf der gemeindlichen Erklärungsfrist 296
(2) Vorzeitige Baufreigabe 298
c) Präventivbefugnisse der Bauaufsichtsbehörden 298
d) Uneinheitliche Überwachung der Bauausführung: Staatliche Bauüberwachung versus privatrechtlich konzeptionierter Kontrolltätigkeit 299
e) Verpflichtungssituation beim Nachbarrechtsschutz 301
4.2 Genehmigungsfreistellung mit einfacher Bauanzeige vor Baubeginn 301
a) Anwendungsbereich und Voraussetzungen 302
aa) Beschränkung auf Wohngebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen im qualifiziert beplanten Gebiet 302
bb) Volle materiell-rechtliche Plan- und auch Bauordnungsrechtskonformität als Anwendungsvoraussetzung? 302
cc) Weitere formelle Voraussetzungen als bestimmende Kriterien des Anwendungsbereichs oder als Rechtmäßigkeitskriterien? 304
b) Rechtskonstruktive Ausgestaltung 306
aa) Echte Genehmigungsfreiheit: Bloße Unterrichtung der Bauaufsichtsbehörde mittels einfacher Bauanzeige 306
bb) Wegfall jeglicher staatlicher Prüfverpflichtung oder -option 307
c) Beschränkung der Bauüberwachung bis hin zum Ausschluß jeglicher Kontrolle während der Bauausführung 308
d) Sonstige Verfahrenskriterien wie beim Freistellungsverfahren mit gemeindlicher Beteiligung 309
II. "Privatisierung" des Baugenehmigungsverfahrens 309
1. Partielle Verlagerung bauaufsichtlicher Aufgaben auf staatlich anerkannte Sachverständige oder sachverständige Stellen 310
a) Die Rechtsfigur des staatlich anerkannten Sachverständigen 313
b) Unterschiedliche rechtskonstruktive Einbindung in das Baugenehmigungsverfahren 314
aa) Privatrechtliche Konzeption: Einschaltung eines staatlich anerkannten Sachverständigen im Vorfeld des Baugenehmigungsverfahrens durch den Bauherrn 315
(1) Rechtskonstruktion 315
(a) Rein privatrechtliches Tätigwerden im Auftrag des Bauherrn 315
(b) Staatliche Anerkennung unter verbindlicher Vorgabe eines qualifizierenden Anforderungsprofils 316
(c) Einschaltung des Sachverständigen im Vorfeld der Baugenehmigung 318
(d) Freies Wahlrecht auf Inanspruchnahme privater Sachverständiger anstelle bauaufsichtlicher Präventivprüfung 319
(2) Staatlicher Prüfverzicht bei Vorlage von Sachverständigenbescheinigungen 319
(a) Öffentlich-rechtliche Wirkung der Sachverständigenbescheinigung 320
(b) Unterschiedliche Reichweite ihrer Rechtswirkung 321
(aa) Widerlegliche Vermutung über die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen 321
(bb) Fiktion der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen 322
(3) Sonstige verfahrensrechtliche Determinanten 325
(4) Wirksamkeit der Neuregelung erst nach tatsächlicher Umsetzung durch Erlaß von Sachverständigenverordnungen 325
bb) öffentlich-rechtliche Konzeption: Einschaltung eines "Prüfingenieurs für Entwurf" als beliehener Unternehmer durch die Bauaufsichtsbehörde 326
(1) Rechtsverhältnis 326
(a) Staatliche Anerkennung als "Prüfingenieur für Entwurf" 326
(b) Hoheitliche Beleihung durch konkrete Aufgabenübertragung seitens der unteren Bauaufsichtsbehörde 327
(c) Fachaufsicht durch die oberste Bauaufsichtsbehörde 328
(2) Prüfbericht als Grundlage für die Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde über die Zulässigkeit des Bauvorhabens 328
(a) Eigenständige Prüfung der Bauunterlagen durch den Prüfingenieur 329
(b) Allgemeine Bauüberwachung und Bauzustandsbesichtigung ebenfalls durch den Prüfingenieur 329
(c) Koordinierungsfunktion und Genehmigungsentscheidung durch die Bauaufsichtsbehörde 330
2. Reduktion der Baugenehmigung auf eine rein planungsrechtliche Gestattung 330
a) Aufgabe der staatlichen Prüfverantwortung für den gesamten Bereich des Bauordnungsrechts 330
b) Normative Vorgaben/Vorbehalt konkretisierender Ausgestaltung durch Rechtsverordnung 331
c) Verfahrensrechtliche Dualität: Überwindung der bauordnungsrechtlichen Präventivsperre alternativ durch staatliche oder private Kontrolle 332
d) Rechtsverhältnis und Befugnisse des besonders qualifizierten Entwurfsverfassers 333
2. Abschnitt: Normenverringerung im materiell-rechtlichen Regelungsbestand 334
A. Abbau von Regelungsvorschriften 334
B. Grundlegende Systemänderung hinsichtlich des normkonkretisierenden technischen Regelwerks 335
I. Einbeziehung der allgemein anerkannten Regeln der Technik in den verbindlichen Regelungsbestand nach bisheriger Rechtslage 335
II. Beschränkung des Prüfungsmaßstabs auf die eingeführten Technischen Baubestimmungen nach neuem Recht 336
Vierter Teil: Stellungnahme und Vorschläge 339
1. Abschnitt: Konnexität und Relevanz der neuen Verfahrenstypik im System des vorhandenen baurechtlichen Normengefuges 339
A. Dogmatische Einordnung der liberalisierten Verfahrensinstrumentarien 339
I. Gegenseitige Abgrenzung anhand typisierender Merkmale 340
II. Unterschiedliche Präventivsysteme in den einzelnen Ländern 342
1. Zweistufiges System entsprechend dem herkömmlichen verfahrensrechtlichen Dualismus 343
2. Dreistufige Bauaufsichtssysteme 343
a) Erweiterung durch ein Anzeigeverfahren 343
b) Ergänzung durch ein Freistellungsverfahren 344
3. Weitergehende verfahrensrechtliche Differenzierungen 345
ΙII. Wegfall der Ordnungsfunktion der Baugenehmigung mangels einheitlicher bauaufsichtlicher Regelungsgehalte 345
B. Aufgabe der Baugenehmigung als umfassende öffentlich-rechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung 347
I. Beschränkungen der umfassenden Feststellungswirkung der Baugenehmigung 347
II. Abkehr von der Schlußpunkttheorie 349
C. Umkehrung des präventiv-rechtlichen Bauaufsichtssystems zum Repressivsystem 353
I. Abkehr von der bestehenden Typik des bauaufsichtlichen Präventiwerfahrens 353
1. Schrittweise Aufgabe des "Vier-Augen-Prinzips" 353
2. Beschränkung der staatlich-präventiven Bauüberwachung 354
a) Wertungswiderspruch gegenüber den vollends prüf- und verfahrensfreien Vorhaben im Rahmen der allgemeinen Bauüberwachung 354
b) Reduktion der Bauüberwachung bis hin zu ihrer vollständigen Aufgabe 355
II. Vermehrte Durchsetzung baurechtskonformer Zustände mit repressiven Aufsichtsmitteln 357
D. Genehmigungsfreistellung unter gleichzeitigem Verzicht auf Einhaltung anerkannter Regeln des Baurechts: Wer konkretisiert die bauordnungsrechtlichen Ziel vorgaben? 358
I. Die Konkretisierungsfunktion technischer Regelwerke nach dem Systemwechsel 358
1. Lückenlose Erfassung der gefahrabwehrenden Regelungsmaterie? 358
2. Gefahr "nachhängender" Anpassung bei fortschreitender Technisierung 359
3. Konkretisierung durch administrative Rezeption privater Regelwerke mittels Einzelfallentscheidung im Baugenehmigungsverfahren 360
II. Konkretisierungsmangel aufgrund fehlender Möglichkeit zur einzelfallbezogenen Rezeption in den Anzeige-/Freistellungsverfahren 360
E. Bundesrechtswidrigkeit des liberalisierten Verfahrensrechts wegen Verstoßes gegen das Bundesbaurecht? 362
I. Verfassungswidrige Deviationen zu § 29 Satz 1 BauGB vor Änderung durch das BauROG 1998? 362
1. Rechtsdogmatische Vorgaben aus § 29 Satz 1 BauGB a.F. fur die Anwendbarkeit des Bauplanungsrechts 363
2. Von § 29 Satz 1 BauGB a.F. tatbestandlich erfaßte Präventivverfahren mit liberalisierter Ausrichtung 366
3. Unmittelbare Geltung des materiellen Bauplanungsrechts trotz fehlender verfahrensrechtlicher Verknüpfung im Fall der Freistellungsverfahren 368
4. Verpflichtung der Landesgesetzgeber zur Vorgabe einer Präventivpflichtprüfung bei städtebaulich relevanten Vorhaben? 370
II. Verletzung der bundesrechtlichen Fristenregelung zur Herstellung des gemeindlichen Einvernehmens (§ 36 Π 2 BauGB)? 372
ΙII. Faktischer Ausschluß der gemeindlichen Sicherungsrechte aus §§ 14, 16 ff/15 BauGB 374
1. Unzureichende Möglichkeiten zum Erlaß einer Veränderungssperre (§§ 14, 16 ff. BauGB) aus Anlaß einzelner anzeigepflichtiger/freigestellter Bauvorhaben 374
a) Fehlende informatorische Einbindung der Gemeinden außerhalb von Baugenehmigungsverfahren 375
b) Anzeige-/Freistellungsverfahren mit hinreichender gemeindlicher Kenntnisvermittlung 376
2. Unterlaufen des Zurückstellungsverfahrens nach § 15 BauGB durch den landesrechtlichen Verzicht auf eine Zulässigkeitsentscheidung 378
F. Beschränkung des öffentlich-rechtlichen Nachbarschutzes bei Reduktion des Präventi werfahrens 380
I. Verlagerung im nachbarlichen Rechtsschutzsystem vom strikten Genehmigungs- auf den ermessensabhängigen Vorhabenabwehranspruch 380
1. Wegfall des Genehmigungsabwehranspruchs hinsichtlich der sektoral oder global prüffreigestellten Anforderungen 380
2. Bloß ermessensdeterminierter Nachbaranspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten 381
II. Beschränkte prozessuale Durchsetzung von Nachbarrechten auch im Wege vorläufigen Rechtsschutzes 382
ΙII. Fazit: Drastische Verschlechterung der materiell-rechtlichen und prozessualen Durchsetzung von Nachbarrechten 384
G.Auswirkungen der Liberalisierung im bauordnungsrechtlichen Verfahrensrecht auf die Staatshaftung 385
I. Neue Anknüpfungspunkte fìir staatshaftungsrechtliche Ansprüche 385
1. Rechtswidrige fiktive Baugenehmigung beim vereinfachten Genehmigungsverfahren 385
2. Fehlerhafte Negativ-Erklärung der Gemeinde im Freistellungsverfahren? 386
3. Verzögerte Abgabe gemeindlicher Erklärungen im Rahmen der Anzeige-/ Freistellungsverfahren 387
4. Verletzung verbindlicher Bearbeitungs-/Entscheidungsfristen 387
II. Wegfall der Staatshaftung mangels Zurechnungstatbestand bei Aufgabe staatlicher Prüftätigkeit 388
2. Abschnitt: Verfassungsrechtliche Überprüfung der Liberalisierungsinstrumentarien 390
A. Grundsätzliche Zulässigkeit der "Privatisierung" von Staatsaufgaben 390
I. Prinzip der offenen Staatsaufgaben 391
II. Privatisierungsgrenzen nur bei genuin-staatlichen Aufgaben 392
1. Prinzipieller Privatisierungsausschluß bei staatsvorbehaltenen Aufgaben 392
2. Zulässigkeit partieller Monopoldurchbrechungen 393
3. Statthaftigkeit einer Funktionsteilhabe privater Rechtssubjekte auch im Bereich gefahrabwehrender Präventivsicherung 394
B. Die neuen Verfahrensinstrumentarien im System der Privatisierung 395
I. Typologische Kategorisierung der Privatisierungsformen 395
1. Die Grundmodelle der Privatisierung 395
a) Formelle Privatisierung (Organisationsprivatisierung) 396
b) Materielle Privatisierung 396
aa) Aufgabenprivatisierung 396
bb) Funktionelle Privatisierung 397
2. Weitere Erscheinungsformen der Privatisierung 397
a) Teilprivatisierung 397
b) Verfahrensprivatisierung als eigenständige Kategorie? 398
II. Dogmatische Einordnung der staatsreduzierten neuen Verfahrensinstrumente 399
1. Beschränkte Präventiwerfahren ohne administrative Kontrollpflicht und Zulassungsentscheidung 399
2. Bauaufsichtliche Verfahren mit partieller Substituierung staatlicher Prüfverantwortung durch Einbindung qualifizierter Privater 401
C. Verstoß gegen den beamtenrechtlichen Funktionsvorbehalt in Art. 33 IV GG? 403
D. Verstoß gegen das Sozialstaatsgebot? 405
E. Verstoß gegen Schutzpflichten des Staates? 410
I. Dogmatische Herleitung und Umfang staatlicher Schutzpflichten 410
1. Der Schutz der Allgemeinheit vor baulichen Gefahren 413
2. Schutzpflichtdimensionen gegenüber dem Bauherrn 415
II. Notwendigkeit kompensatorischer Maßnahmen entsprechend der veränderten Risikoverteilung 417
3. Abschnitt: Rechtspolitische Bewertung der bauordnungsrechtlichen Liberalisierung 422
A. Schrittweiser Rückzug des Staates hinsichtlich seiner Kontrolltätigkeit im öffentlichen Baurecht 422
B. Auswirkungen auf den Bauherrn 423
I. Verwirklichung von Baufreiheit durch mehr Eigenverantwortung des Bauherrn? 423
II. Beschleunigung und Kostensenkung bei der Verwirklichung von Bauvorhaben? 423
1. Beschleunigung durch partiellen Prüfverzicht? 424
2. Beschleunigung durch gesetzliche Fristvorgaben? 425
3. Kostensenkung durch liberalisierte Verfahrensvorbehalte? 427
ΙII. Erhöhte Risiken/Rechtsunsicherheit für den Bauherrn 429
1. Wegfall der dem Baugenehmigungsverfahren zukommenden Schutzfunktion für den Bauherrn/fehlende Investitionssicherheit 429
a) Vereinfachtes Genehmigungsverfahren 429
aa) Partieller Wegfall der Sicherungswirkung einer Baugenehmigung 429
bb) Rechtsunsicherheit im Fall der Fiktionsfolge 430
b) Anzeige-/Freistellungsverfahren 431
aa) Fehlende Sicherungswirkung für den Bauherrn 431
(1) Vollständiger Wegfall der Sicherungswirkung einer Baugenehmigung 431
(2) Keine Sperrwirkung durch die eingeräumte Prüfoption beim Anzeigeverfahren 432
bb) Erhöhte Rechtmäßigkeitsrisiken 434
(1) Tatsächliche Übereinstimmung mit dem nach materiellen Kriterien bestimmten Anwendungsbereich 434
(2) Rechtsänderungen vor Baufertigstellung 436
(3) Nichtigkeit der planungsrechtlichen Grundlage 441
2. Finanzielles Risiko bei Insolvenz der verantwortlichen Sachverständigen/ Entwurfsverfasser 445
3. Bis zur Verwirkung zeitlich unbeschränkte Geltendmachung nachbarlicher Rechtsmittel 446
4. Gefahr der Ungleichbehandlung von Bauherren mangels staatlich gewährleisteter Objektivität 446
IV. Fazit: Keine beachtlichen Vorteile gegenüber gravierenden Nachteilen für den Bauherrn 447
C. Auswirkungen auf die übrigen am Bau beteiligten privaten Rechtssubjekte 448
I. Erweiterter Pflichtenkreis/Haflungsumfang für den Entwurfsverfasser 448
II. Faktisch erhöhtes Haftungsrisiko mangels staatlicher Gegenkontrolle fur alle privaten Baubeteiligten 450
D. Auswirkungen auf die Allgemeinheit 451
I. Erschwerter Vollzug des materiellen Baurechts 451
II. Reduzierter Rechtsgüterschutz 454
1. ...durch Prüfverzichte 454
2. ...durch Beschleunigungsfristen und Fiktionsregelungen 455
E. Föderale Rechtszersplitterung im neuen bauordnungsrechtlichen Verfahrensrecht 456
I. Mangelnde Kongruenz der Landesbauordnungen zur MBO und untereinander 457
II. Deregulierung durch verfahrensrechtliche Komplizierung? 457
F. Gesamtbetrachtung 459
I. Entlastung des Staates 460
II. Geänderte Risikoverteilung zwischen dem Staat und den privaten Rechtssubjekten 461
1. Konzept einer kooperativen Funktionsteilung durch funktionelle Einbindung gesellschaftlicher Selbstregulierung 461
2. Überhöhte Risikotragung durch die Privaten 462
4. Abschnitt: Vorschläge zu einer angemessenen Risikoverteilung 464
A. Notwendigkeit einer angemessenen Risikoverteilung aufgrund der Schutzpflicht des Staates 464
B. Maßnahmen im einzelnen 464
I. Kompensatorische Maßnahmen im Bauaufsichtsrecht 465
1. Sicherstellung einer hinreichenden staatlichen Aufsicht 465
a) Aufsicht über die privaten Sachverständigen/Entwurfsverfasser 465
b) Hinreichende Überwachung der Bautätigkeit durch die allgemeine Bauaufsicht 468
2. Aufwertung und Anpassung der repressiv-rechtlichen Aufsichtsmittel zur Kompensation enstehender Schutzlücken fur die Allgemeinheit 469
a) Verringerung der Eingriffsschranken bei den keiner präventiven Pflichtprüfung unterliegenden Bauausführungen 470
aa) Verfahren mit partiellem oder globalem Ausschluß präventiver Pflichtprüfung 470
bb) Anzeige verfahren mit fristgebundener Interventionsmöglichkeit 473
b) Weitergehende Ahndung von Baurechtsverstößen als Verwaltungsunrecht 474
3. Modifikationen zur Sicherung eines effektiven öffentlich-rechtlichen Nachbarrechtsschutzes 475
a) Notwendigkeit einer kompensatorischen Anpassung 476
aa) Rückzug des Staates aus der Konfliktschlichtung zwischen Bauherrn und Nachbarn? 476
bb) Zivilrechtliche Ansprüche als kompensatorische Rechtsschutzalternative? 478
cc) Verfassungsrechtlich geforderte Effektivität nachbarlichen Rechtsschutzes auch im Rahmen der liberalisierten Präventivverfahren 479
b) Kompensatorische Angleichung im einzelnen 483
aa) Verringerung der Anforderungen an ein bauaufsichtliches Einschreiten bei Nachbareinwendungen 483
bb) Vorläufiger Rechtsschutz entsprechend der im Aussetzungsverfahren nach §§ 80, 80a VwGO geltenden Entscheidungsmaßstäbe 484
4. Kompensation von Schutzlücken auf Seiten des Bauherrn 485
a) Zulassung eines feststellenden Verwaltungsakts? 485
b) Landesrechtliche Sonderregelungen über die Folgenlosigkeit einer nachträglich festgestellten Nichtigkeit der qualifizierten Satzungsgrundlage 487
c) Beschränkung des bauaufsichtlichen Eingriffsermessens bei nachfolgenden Rechtsänderungen im Rahmen der repressiv-rechtlichen Aufsichtsmittel 489
d) Reduktion von Geo-Risiken 492
aa) Ausbringung eines staatlich anerkannten Sachverständigen der Fachrichtung "Erd- und Grundbau" 492
bb) Amtshaftungsbewehrte Informationspflichten der planenden Gemeinde bei konkreten Anhaltspunkten fur Geo-Risiken 494
5. Vorgabe eines angemessenen Vergütungsrahmens für die kompensatorische Tätigkeit privater Sachverständiger 496
II. Kompensatorische Maßnahmen im Privatrecht 497
1. Verlängerte Gewährleistungsfristen für bauliche Maßnahmen 498
2. Versicherungslösungen zur Abdeckung des Insolvenzrisikos im Schadensfall 500
a) Berufshaftpflichtversicherungen 501
b) Baugewährleistungsversicherungen 502
C. Herstellung vollständiger Bundesrechtskonformität auch im System der gemeindlichen Sicherungsrechte (§ 29 i.V. mit §§ 36,14,16 ff., 15 BauGB) 505
Anhang: Die liberalisierten Bauaufsichtssysteme der Länder im Überblick 508
Literaturverzeichnis 510
Sachwortverzeichnis 537