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Wagner, C. (2015). Die Schönheitsoperation im Strafrecht. Eine Untersuchung zu den normativen Grenzen chirurgischer Eingriffe bei fehlender medizinischer Indikation. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54547-6
Wagner, Christine. Die Schönheitsoperation im Strafrecht: Eine Untersuchung zu den normativen Grenzen chirurgischer Eingriffe bei fehlender medizinischer Indikation. Duncker & Humblot, 2015. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54547-6
Wagner, C (2015): Die Schönheitsoperation im Strafrecht: Eine Untersuchung zu den normativen Grenzen chirurgischer Eingriffe bei fehlender medizinischer Indikation, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54547-6

Format

Die Schönheitsoperation im Strafrecht

Eine Untersuchung zu den normativen Grenzen chirurgischer Eingriffe bei fehlender medizinischer Indikation

Wagner, Christine

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 260

(2015)

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About The Author

Christine Wagner (geb. Joost) studierte nach einem Austauschjahr in den USA und dem Abitur Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität München und der Université Montesquieu, Bordeaux IV, Frankreich. Nach Erwerb der licence en droit und nach dem ersten Staatsexamen folgte das Referendariat mit Wahlstation bei der Ständigen Vertretung Deutschlands bei den Vereinten Nationen in New York. Nach dem zweiten Staatsexamen arbeitete sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin für Professor Dr. Ulrich Schroth an der LMU München. Seit 2010 ist sie als Staatsanwältin und Richterin im OLG-Bezirk München tätig.

Abstract

Das Phänomen der Wunschmedizin, einer ärztlichen Behandlung ohne direkten gesundheitlichen Nutzen, ist weit verbreitet. Die Arbeit setzt sich am Beispiel der Schönheitschirurgie mit der strafrechtlichen Bewertung und deliktsystematischen Bedeutung der medizinischen Indikation, insbesondere deren behaupteten Auswirkungen auf die Grenzen der Einwilligung, auseinander. Auf der Grundlage eines verfassungsrechtlich fundierten Rechtsgutskonzepts und eines legitimierbaren Paternalismus werden die strafbewehrten Voraussetzungen der Einwilligung des Patienten auf ihre Legitimation überprüft. Im Spannungsfeld zwischen Handlungsfreiheit des Patienten, ärztlichem Standesrecht und staatlichen Schutzpflichten werden weiter der Zusammenhang von Indikationsmangel und ärztlicher Aufklärung anhand des Ansatzes von $abehavioral law and economics$z betrachtet sowie aktuelle Gesetzesinitiativen zum Verbot von Schönheitsoperationen bei Minderjährigen kritisch untersucht.

Ausgezeichnet mit dem Fakultätspreis 2014 der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München.
»Legal Aspects and Limits of Aesthetic Surgery without Medical Need«

The research deals with cosmetic physicians' criminal liability for aesthetic surgery procedures, asking for the meaning and consequences of the legal concept of »medical indication«. After introducing the leading ethical principles and highlighting aspects and limits of legal paternalism, the author puts emphasis on the concept of »informed consent« and its role in justifying medical professionals' doing. She then analyzes the special legal issue of aesthetic surgery on minor patients as well as the current (government) draft laws intending the prohibition of aesthetic surgery on patients under age. The appendix presents a compilation of important court judgements of the last decade concerning informed consent in aesthetic surgery.

Table of Contents.

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
A. Einleitung 25
I. Kontext der Thematik 25
II. Gegenstand und Gang der Untersuchung 28
B. Grundlagen 31
I. Begriffsklärungen, Abgrenzungen und rechtstatsächlicher Hintergrund 31
1. Medizinische Indikation, wunscherfüllende Medizin und deren Eingrenzungen 31
a) Medizinische Indikation aus ethischer, medizinischer und rechtlicher Sicht 31
aa) Medizinische Indikation in der Ethik 32
bb) Medizinische Indikation in der Medizin 34
cc) Medizinische Indikation im Recht 36
(1) Spezialgesetze 37
(2) Rechtsprechung 39
(3) Strafrechtliche Literatur 40
(a) Anknüpfung an den Heilzweck durch die arztstrafrechtliche Standardliteratur 40
(b) Weiter gefasste Ansätze in der juristischen Literatur 43
(c) Indikation als Abwägungs- und Entscheidungsvorgang (Stock) 44
dd) Stellungnahme und Zwischenergebnis 45
ee) Abgrenzung der Schönheitsoperation von der Heilbehandlung 47
b) Kontraindizierte Behandlungen 50
aa) Abweichende Begrifflichkeiten in Rechtsprechung und Literatur 50
bb) Stellungnahme – kontraindizierte Behandlungen als eigene Kategorie 54
c) Wunscherfüllende Medizin und enhancement 57
d) Zwischenergebnis 59
2. Schönheit 60
a) Historische Definitionsversuche von Schönheit 61
b) Begriff der Schönheit 61
c) Schönheit im arztstrafrechtlichen Kontext 62
3. Schönheitsoperation 63
a) Historische Entwicklung der plastischen und kosmetischen Chirurgie 63
b) Begriff der Schönheitsoperation 64
c) Statistiken und gesellschaftliche Bedeutung 67
aa) Statistische Erfassung 68
bb) Bevölkerungsgruppen/Patienten bzw. Kunden 70
cc) Altersgruppen 70
dd) Typische Eingriffe und Kosten 71
d) Fazit 72
II. Grundlagen aus der Ethik 73
1. Das Verhältnis von Medizinrecht und Medizinethik 73
2. Medizinethische Grundpositionen im Kontext ärztlichen Handelns 76
3. Medizinethische Ansätze zur Konfliktlösung moralischer Dilemmata (Beauchamp und Childress) 79
4. Konkreter Anwendungsfall des principlism: Schönheitsoperation 82
III. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Einwilligung 83
1. Verfassungsrechtliche Garantie des Selbstbestimmungsrechts des Patienten 84
a) Negatives Selbstbestimmungsrecht 84
b) Positives Selbstbestimmungsrecht 86
2. Verfassungsrechtliche Grundlagen des ärztlichen Schädigungsverbots 89
3. Grundrechtliche Schutzpflichtkonstellation im privatrechtlichen Arzt-Patienten-Verhältnis 91
4. Grundrechte als Optimierungsgebote (Alexy) 94
IV. Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte 97
1. Rechtsgutsbegriff und Funktion des Rechtsgüterschutzes 98
2. Bestimmung des Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte und Auswirkungen auf die Bewertung der Schönheitsoperation 102
a) Körperliche Unversehrtheit (Kollisions-/Abwägungsmodelle der Einwilligung) 104
aa) Traditionelles Rechtsgutsverständnis im Medizinstrafrecht 104
(1) Rechtsgut als objektiver Wert 104
(2) Einzelne Ausprägungen des objektiven Ansatzes 105
bb) Kritik 107
b) Integration des körperbezogenen Selbstbestimmungsrechts nach der liberal-individualistischen Rechtsgutslehre (Integrationsmodell der Einwilligung) 109
aa) Körperliche Integrität und körperbezogenes Selbstbestimmungsrecht 109
(1) Individualrechtsgut als Mittel zur Entfaltung von Handlungsfreiheit 109
(2) Abweichende Ausprägungen des das Selbstbestimmungsrecht berücksichtigenden Ansatzes 110
(a) Schutz des körperbezogenen Selbstbestimmungsrechts über die Einwilligung (Amelung) 110
(b) Umfassender Schutz des Selbstbestimmungsrechts (Tolmein und Freund/Heubel) 111
(c) Kritik 112
(3) Zwischenergebnis 112
bb) Körperinteresse als körperliche Unberührtheit (Kargl) 115
3. Fazit 116
V. Der Schutz des Einzelnen vor sich selbst – moral- bzw. rechtsphilosophische Paternalismusdebatte und Rechtspaternalismus 117
1. Paternalismus im Recht 118
2. Medizinstrafrechtlicher Kontext 120
3. Begriffsbestimmungen 121
4. Legitimationsansätze – insbesondere Grenzen eines autonomie-orientierten Paternalismus 125
a) Harter Paternalismus 128
b) Weicher, autonomieorientierter Paternalismus 131
5. Fazit 135
C. Schönheitsoperationen als Problematik des Kernstrafrechts – Körperverletzung mit Einwilligung 137
I. (Eigenmächtige) ärztliche Heilbehandlung 138
1. Tatbestandslösungen – Tatbestandslosigkeit der Heilbehandlung (Ansätze der herrschenden Literatur) 140
a) Erfolgstheorie 141
b) Theorie des kunstgerechten Eingriffs 142
2. Rechtfertigungslösung – Rechtfertigung bzw. Tatbestandsausschluss durch Einwilligung 143
a) Tatbestandsmäßigkeit gem. § 223 Abs. 1 StGB (Rechtsprechung) 143
b) Einwilligung mit tatbestandsausschließender Wirkung (Teile der Literatur) 144
3. Kritik und Stellungnahme: Der (eigenmächtige) ärztliche Heileingriff als tatbestandsmäßige Körperverletzung 146
II. Medizinisch nicht indizierte Behandlungen, insbesondere Schönheitsoperationen 150
1. Tatbestandsmäßigkeit nach den Körperverletzungsdelikten 150
a) Objektiver Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB nach fast allen Ansichten 150
b) Subjektiver Tatbestand 154
c) Qualifikationstatbestände der §§ 224 ff. StGB 155
2. Zusammenfassung 156
III. Grundlagen der Einwilligung 157
1. Wesen und Funktionen der Einwilligung 158
a) Abwehrfunktion 158
b) Entfaltungsfunktion 158
c) Garantiefunktion 159
d) Zwischenergebnis 159
2. Straftatsystematische Wirkung 160
a) Einwilligung als Rechtfertigungsgrund 160
b) Einwilligung als Tatbestandsausschlussgrund 162
aa) Tatbestandsausschluss nach der sog. Einheitslösung 162
bb) Nochmals zum Ansatz von Kargl 164
c) Zwischenergebnis 165
3. Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einwilligung 165
a) Grundlegende Voraussetzungen 166
aa) Tatsächlicher Anknüpfungspunkt 166
bb) Form 167
cc) Zeitpunkt 168
dd) Kein Widerruf 168
b) Objektive Wirksamkeitsgrenzen 168
aa) Verfügungsbefugnis 168
bb) § 216 und § 228 StGB 169
c) Subjektive Wirksamkeitsgrenzen 170
aa) Einwilligungsfähigkeit 171
bb) Freiwilligkeit – Fehlen von Willensmängeln 171
IV. Mutmaßliche Einwilligung und nicht indizierte ärztliche Eingriffe 172
V. Hypothetische Einwilligung und nicht indizierte ärztliche Eingriffe 173
VI. Exkurs: Rechtliche Bewertung der Schönheitsoperation außerhalb des Strafrechts 177
1. Schönheitsoperation im Zivilrecht 177
2. Schönheitsoperation im Recht der gesetzlichen und privaten Krankenversicherung 178
3. Schönheitsoperation und Werbung 180
4. Schönheitsoperation und fachärztliche Qualifikation 181
D. Die Funktion der medizinischen Indikation in der strafrechtlichen Deliktssystematik 183
I. Die medizinische Indikation als selbständige Zurechnungskategorie? (Auffassungen in der Literatur) 184
1. Vorliegen der medizinischen Indikation als Privilegierungsgrund für Straflosigkeit auf Ebene des objektiven Tatbestands? (Tatbestandslösungen) 186
a) Medizinische Indikation als Voraussetzung für Straflosstellung auf Tatbestandsebene 186
b) Kritik 188
2. Medizinische Indikation als objektive Schranke der Einwilligung? (Abwägungsmodelle und § 228 StGB) 190
a) Fehlen der medizinischen Indikation als immanente objektive Schranke der Einwilligung? 192
aa) Kollisions-/Abwägungsmodelle 192
bb) Kritik 194
b) Fehlen der medizinischen Indikation als Sittenwidrigkeit i. S. d. § 228 StGB? 195
aa) Normative Unbestimmtheit des § 228 StGB 197
bb) Der Sittenverstoß in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 197
cc) Der Sittenverstoß in der Literatur 200
(1) § 228 StGB als objektive Schranke der Einwilligung 201
(2) Kritik 207
(3) § 228 StGB als autonomieorientierte Einschränkung der Einwilligung 208
dd) Zwischenergebnis: § 228 StGB als restriktiv verstandener Rechtsbegriff und subjektive Schranke der Einwilligung 212
ee) Exkurs: Die gewünschte Verstümmelung 216
(1) Indikation bei Vorliegen eines BIID-Syndroms 216
(2) Autonom gewünschte Verstümmelung aus anderen Gründen 218
(3) Zwischenergebnis 222
3. Fazit 223
II. Die medizinische Indikation als unselbständige Zurechnungskategorie 224
1. Medizinische Indikation als Gegenstand der Einwilligung – zugleich zur Unzulässigkeit der bedingten Einwilligung 225
2. Fehlen der medizinischen Indikation und Kundgabe der Einwilligung 228
3. Fehlen der medizinischen Indikation und Einwilligungsfähigkeit 231
a) Einwilligungsfähigkeit volljähriger Patienten 232
aa) Regelfall der Einwilligungsfähigkeit Volljähriger – Autonomie versus objektive Rationalität 232
bb) Einwilligungsfähigkeit und subjektiver Vernünftigkeitsmaßstab (Amelung) 236
cc) Anlass zur Prüfung bei Dysmorphophobie 238
dd) Zwischenergebnis 240
b) Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger 240
aa) Notwendige positive Feststellung der Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger 240
bb) Reziprozitätsthese von Rechtsprechung und Literatur im Bereich nicht indizierter Eingriffe 243
cc) Kritik und Stellungnahme 248
c) Kompetenzkonflikte bei Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger? 249
d) Stellvertretung bei Einwilligungsunfähigkeit Minderjähriger 251
aa) Grundlegendes zur stellvertretenden Einwilligung 252
bb) Möglichkeit und Grenzen der stellvertretenden Einwilligung 253
cc) Stellvertretende Einwilligung in die nicht indizierte Schönheitsoperation – differierende Ansichten in Literatur und Rechtsprechung 256
(1) Rechtsprechung 256
(2) Literatur 257
(a) Bestimmung des Kindeswohls nach objektiven Kriterien – kategorischer Ausschluss der stellvertretenden Einwilligung in Schönheitsoperationen 257
(b) Individuelle Bestimmung des Kindeswohls – stellvertretende Einwilligung in Schönheitsoperationen nicht von vorneherein ausgeschlossen 259
dd) Stellungnahme und Zwischenergebnis 261
4. Fehlen der medizinischen Indikation und ärztliche Aufklärung 262
a) Grundlagen der ärztlichen Aufklärungspflicht 262
b) Aufklärung als weich paternalistische Absicherung der Patientenautonomie 267
c) Anforderungen an die ärztliche Aufklärung vor der nicht indizierten Schönheitsoperation 269
aa) Aufklärungspflichtiger und Aufklärungsadressat 270
bb) Inhalt und Umfang der Aufklärung – Reziprozitätsthese von Rechtsprechung und Literatur 271
(1) Grundlegendes zum Inhalt der Aufklärung 271
(2) Reziprozitätsthese im Bereich gesetzlich nicht geregelter nicht indizierter Eingriffe 273
(3) Reziprozitätsthese bei der Schönheitsoperation im Besonderen 275
(a) Gegenstand und Umfang der Aufklärung nach Rechtsprechung und Literatur 275
(b) Auswertung der Rechtsprechung im Einzelnen 277
(4) Kritik und Stellungnahme 280
cc) Zeitpunkt der Aufklärung 283
dd) Form der Aufklärung 285
ee) Entfallen der Aufklärungspflicht 288
d) Fazit 290
5. Fehlen der medizinischen Indikation und Willensmängel im Übrigen 290
a) Relevante Willensmängel – Drohung, Zwang, täuschungsbedingte und einfache Irrtümer 291
b) Besondere Konstellationen einfacher Irrtümer im Zusammenhang mit dem Fehlen der Indikation 294
aa) Einwilligung in einen nicht indizierten ärztlichen Eingriff, der nicht der Heilbehandlung, sondern anderen Zwecken dient 294
bb) Einwilligung in einen nicht indizierten ärztlichen Eingriff, der aber aus Sicht des Patienten der Heilbehandlung dienen soll – zur Zahnextraktionsentscheidung und zugleich zur rechtlichen Bewertung kontraindizierter Behandlungen 295
(1) Divergierende Auffassungen in Rechtsprechung und Lehre 296
(2) Stellungnahme und Zwischenergebnis 300
6. Fazit 303
E. Diskussion unterbreiteter Vorschläge zur nicht indizierten Schönheitsoperation de lege ferenda 305
I. Schönheitsoperation und ärztliche Aufklärung – insbesondere behavioral law and economics und das Paternalismusproblem 306
1. Tatsächliche Problematik des rechtlichen Aufklärungskonzepts 307
a) Praktische Umsetzung im medizinischen Alltag 307
b) Das Risiko von Entscheidungsdefiziten – Forschungsergebnisse der Verhaltensökonomie 308
aa) Die grundlegende Annahme von Rationalität – law and economics 309
bb) Die Erkenntnis eingeschränkter Rationalität – behavioral law and economics 310
2. Normative Konsequenzen? 314
a) Auswirkungen der Erkenntnisse von behavioral law and economics für die Normierung der ärztlichen Aufklärungspflicht? – Der Vorschlag eines „libertären“ bzw. „schonendsten“ Paternalismus“ 315
b) Kritik am verhaltensökonomischen Modell 319
aa) Kritik aus sozialwissenschaftlicher Sicht 320
bb) Kritik aus rechtlicher Sicht 321
3. Fazit 324
II. Schönheitsoperation und Einwilligung Minderjähriger bzw. stellvertretende Einwilligung 325
1. Tatsächliche Problematik 325
2. Rechtliche Problematik – umstrittene Rechtslage bei der Vornahme von Schönheitsoperationen an Minderjährigen 328
3. Entschließung des Europäischen Parlaments, Antrag an den Deutschen Bundestag und weitere Initiativen de lege ferenda 330
4. Gesetzliche Beschränkung der Einwilligung in schönheitsoperative Eingriffe an Minderjährigen de lege ferenda? 333
a) Argumente für eine gesetzliche Einschränkung 333
b) Einwände gegen eine gesetzliche Einschränkung 337
c) Denkbare gesetzliche Regelungen und deren Zulässigkeit im Einzelnen 338
aa) Verfahrenslösungen 338
bb) Starre Altersgrenze 341
5. Fazit 346
F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 347
Anhang: Rechtsprechung 363
Literaturverzeichnis 388
Sach- und Personenregister 410