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Besitz an Daten

§ 184b Abs. 4 StGB im Lichte neuer Medien

Baumann, Jan

Schriften zum Strafrecht, Vol. 279

(2015)

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Jan Baumann studierte Rechtswissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin und legte 2010 das erste Staatsexamen ab. Anfang 2011 begann er mit der Arbeit an seiner Dissertation, die von Prof. Dr. Bernd Heinrich betreut wurde. Die Disputation fand am 17. September 2014 statt. Von 2011 bis Mitte 2014 war er zudem als externer Lehrbeauftragter an der Humboldt-Universität zu Berlin tätig und leitete vornehmlich Anwendungskurse im Strafrecht. Seit November 2013 ist Jan Baumann Referendar am Kammergericht Berlin.

Abstract

Jan Baumann geht der Frage nach, inwieweit das Betrachten kinderpornografischer Darstellungen im Internet bereits dann strafbar ist, wenn der Täter diese Darstellungen nicht bewusst herunterlädt oder er keine Kenntnis von der beim Betrachten im Hintergrund stattfindenden Zwischenspeicherung hat. Der Autor hat sich im Wege der klassischen Auslegung mit dem bestehenden Besitzbegriff des § 184b Abs. 4 StGB auseinandergesetzt und dabei einen neuen, digitalen Besitzbegriff entwickelt. Dieser zielt nicht auf die zwischenspeichernde Festplatte oder andere Computerbauteile ab, sondern bezieht sich allein auf die Beherrschbarkeit der angezeigten kinderpornografischen Darstellung auf dem Computerbildschirm.

»Besitz« i.S.d. § 184b StGB umfasst damit auch den Besitz durch bloße Datenherrschaft. Ein solches Begriffsverständnis ermöglicht einen lückenlosen Strafrechtsschutz auch ohne die Schaffung neuer, wiederum auslegungsbedürftiger Abruftatbestände. Der Einführung einer Abrufstrafbarkeit durch das 49. StrÄndG hätte es daher nicht bedurft.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 12
Einleitung 19
A. Einführung 23
I. Urteil des OLG Hamburg vom 15.2.2010 – 2-27/09 (REV) 23
II. Kritik und Stellungnahme 24
B. Besitz i.S.d. Strafrechts 26
I. Allgemeine Betrachtungen 26
II. Historische Entwicklung der Besitzstrafbarkeit 27
1. Römisches Recht bis 21. Jahrhundert 28
2. Entwicklung des § 184b StGB 32
III. Der Besitzbegriff in der Gesamtrechtsordnung 34
1. Relativität der Rechtsbegriffe 36
a) Relativität als Folge der Alltagssprache 38
b) Begriffsbestimmung mittels Auslegung 40
aa) Wortlautauslegung und seine Grenzen 41
bb) Intra- und interdisziplinäre Relativität 44
(1) Gefährliches Werkzeug 45
(a) § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB 45
(b) §§ 177 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, Abs. 2 Nr. 1 StGB 47
(2) Beamter 50
(3) Abfall im strafrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Sinne 54
c) Zwischenergebnis 55
2. Besitz im Sinne des Strafrechts 59
a) Zivilrechtlicher Besitzbegriff 60
aa) Tatsächliche Sachherrschaft 61
bb) Besitzwille 65
b) Übertragbarkeit auf das Strafrecht 67
aa) Spiegelbildliche Übertragbarkeit 67
bb) Entsprechung von zivilrechtlichem Besitz und Gewahrsam 68
(1) Der Gewahrsamsbegriff 70
(2) Gleichsetzung von zivilrechtlichem Besitz und dem strafrechtlichen Gewahrsam 76
cc) Zwischenergebnis 79
dd) Strafrechtlicher Gewahrsam und Sonderfall des Ausübens der tatsächlichen Gewalt 79
(1) Abgrenzung der Ausübung der tatsächlichen Gewalt zum strafrechtlichen Besitz- und Gewahrsamsbegriff 80
(a) Abgrenzung zum strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff 81
(b) Lösung über die Gewahrsamsdienerschaft 82
(c) Gestufter Gewahrsam 84
(2) Zwischenergebnis 85
ee) Abgrenzung zu den zivilrechtlichen Besitzformen 86
c) Zusammenfassung 89
d) Körperlichkeitserfordernis 90
aa) Strafrechtsautonomer Sachbegriff 91
bb) Zivilrechtsakzessorischer Sachbegriff 92
cc) Stellungnahme 93
3. Zusammenfassung 94
4. Ergebnis 95
IV. Funktionen und Erscheinungsformen von Besitzdelikten 96
1. Erscheinungsformen von Besitzdelikten im Einzelnen 97
a) Besitzen 98
aa) Besitz im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG 98
(1) Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes 98
(2) Subjektive Elemente „Herrschaftswille“ und „Zwecksetzung“ 99
bb) Besitz im Sinne der §§ 184b Abs. 4 Satz 2 und 184c Abs. 4 Satz 1, Var. 2 StGB 102
b) Ausüben der tatsächlichen Gewalt 105
aa) Besitztatbestände im WaffG und KrWaffG 106
bb) Tatsächliche Gewalt i.S.d. WaffG 107
c) Mit-sich-führen, Mitführen und Führen 110
aa) Vorkommen in Strafnormen 110
bb) Tatbestandsvoraussetzungen 113
d) Aufbewahren, Verwahren, Lagern, Vorrätig- und Bereithalten 114
aa) Aufbewahren und Verwahren 114
bb) Lagern 115
cc) Vorrätig- und Bereithalten 117
(1) Vorrätighalten i.S.d. StGB 117
(2) Vorrätig- und Bereithalten in anderen Strafvorschriften 119
e) Zusammenfassung 122
2. Funktionen und Struktur von Besitzdelikten 123
a) Verfolgte Ziele 124
aa) Der Sache anhaftendes Risiko 124
(1) Abstrakte Gefährlichkeit 125
(2) Ein das Risiko freisetzendes menschliches Verhalten 126
bb) Mit der Sache verbundenes Risiko 128
cc) Erleichterung der Strafverfolgung 132
b) Strukturprobleme der Besitzdelikte 134
aa) Fahrlässiges Besitzdelikt 135
bb) Besitz als Zustand 136
V. Zusammenfassung 141
C. Daten- und Schriftenbegriffe 142
I. Der Datenbegriff 142
1. Der Datenbegriff in der Rechtssprache 143
2. Der Datenbegriff im Rahmen des digitalen Besitzes 146
II. Der Schriftenbegriff i.S.d. § 11 Abs. 3 StGB 148
1. Historische Entwicklung 149
2. Inhaltliche Ausgestaltung 152
a) Der Begriff der „Schriften“ 153
aa) Tatbestandliche Voraussetzungen 153
bb) Erfordernis einer Verwendungs- bzw. Verbreitungsabsicht 155
b) Der Begriff der Ton- und Bildträger, der Abbildung und der „anderen Darstellung“ 158
c) Der Begriff des Datenspeichers 159
aa) Rechtslage vor der Einführung des IuKDG 159
bb) Rechtslage nach der Einführung des IuKDG 160
3. Cachespeicher als Datenspeicher 162
4. Arbeitsspeicher als Datenspeicher 163
a) Lösungsansätze in der Literatur 164
b) Hinreichende Dauerhaftigkeit 166
c) Falsches Verständnis der Funktionsweise 169
5. Datei als Datenspeicher 172
6. Zwischenergebnis 174
III. Technische Abläufe beim „Betrachten“ von Webseiten 175
1. Jeder Klick ein Download 177
a) „Normales“ Surfen im Internet 177
b) Webstreaming 179
2. Technische Abläufe auf Clientseite 182
3. Das Betrachten kinderpornografischer Darstellungen 185
IV. Zwischenergebnis 186
D. Besitz i.S.d. § 184b Abs. 4 StGB bei digitalen Inhalten 187
I. Tathandlung des Sich-Verschaffens und des Besitzens 189
1. Tathandlung des Sich-Verschaffens, § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB 190
a) Neuverschaffung bei bereits bestehendem Besitz 191
b) Zwischenergebnis 198
2. Besitzverschaffung beim bloßen Surfen im Internet 200
a) Erfordernis der Dauerhaftigkeit 201
b) Besitzwille 206
aa) Genereller Herrschaftswille 207
bb) Löschen als Indiz gegen einen Besitzwillen 213
(1) Anforderungen an das Löschen 218
(2) Pflicht zur Vernichtung aller Exemplare 219
c) Zwischenergebnis 221
3. Tathandlung des Besitzens, § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB 222
II. Subjektiver Tatbestand 226
1. Trennung von Vorsatz und Besitzwillen 227
2. Irrtumsfälle 229
3. Zwischenergebnis 231
III. Besondere Tatbestandskonstellationen 233
1. Bloße Suche nach Kinderpornografie im Internet 233
2. Verschaffungszweck als Begrenzungskriterium 236
3. Besitzerlangung durch „Drive-by-Downloads“ 240
E. Besitz i.S.d. § 184b Abs. 4 StGB durch bloße Datenherrschaft 243
I. Auslegung des bestehenden Besitzbegriffs 245
1. Wortlaut 246
a) Körperlichkeitserfordernis in § 11 Abs. 3 StGB 251
b) Körperlichkeitserfordernis als Zirkelschluss 251
c) Verfassungskonformität der Wortlautauslegung 255
d) Zwischenergebnis 259
2. Systematik 260
a) Der Begriff „Besitz“ in der Gesamtrechtsordnung 261
b) Systematische Vergleichbarkeit der Besitzbegriffe 264
c) Der Begriff des „Gegenstands“ als Auslegungshilfe 265
aa) Begriffsbestimmung 266
(1) Der strafprozessuale Gewahrsamsbegriff 270
(2) Sicherstellung und Beschlagnahme unkörperlicher Daten 271
bb) Zwischenergebnis 272
d) Die Tathandlungen der § 184b Abs. 1 Nrn. 1, 2 und Abs. 2 als Auslegungshilfe 274
aa) Der „internetspezifische Verbreitungsbegriff“ des BGH 274
bb) Stellungnahme 277
cc) Eigene Begründung des „internetspezifischen Verbreitungsbegriffs“ 279
dd) Ergebnis 286
(1) Widerspruch zu § 184d StGB 288
(2) Widerspruch zu § 86 StGB 289
(3) Widerspruch zu § 1 Abs. 2 Satz 2 JuSchG 291
e) Ergebnis der systematischen Auslegung 292
3. Historische Auslegung 292
4. Teleologische Auslegung 294
a) Schutzzweck des § 184b Abs. 2 und 4 StGB 295
b) Digitaler Besitz im Lichte des Rechtsgüterschutzes 302
II. Abwägung der Auslegungsergebnisse 305
1. Besitz als tatsächliche Datenherrschaft 306
2. Zwischenergebnis 308
III. Die Abbildung i.S.d. § 11 Abs. 3 StGB als Tatobjekt 308
1. Tatbestandliche Voraussetzungen 309
2. Dauerhaftigkeit und Körperlichkeitserfordernis 311
IV. Ergebnis der Auslegung 312
V. Besitz als bloße Konsumstrafbarkeit 316
1. Reformbedürftigkeit des § 184b StGB 316
2. Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2011/92/EU 318
F. Endergebnis 322
I. Relativität der Rechtsbegriffe 322
II. Der Besitzbegriff in der Rechtsordnung 323
III. Besitz durch Datenherrschaft 324
Literaturverzeichnis 329
Internetquellen 358
Sachwortregister 361