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Die Taxable REIT Subsidiary des US-REIT

Zugleich ein Leitbild für die REIT-Dienstleistungsgesellschaft der deutschen REIT-AG

Schomberg, Tim

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 267

(2015)

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About The Author

Tim Schomberg studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Bonn und Lausanne. Seit 2012 ist er bei einer Immobilien-Kapitalverwaltungsgesellschaft im Bereich Akquisitions- und Asset Management tätig; seit Oktober 2013 verantwortet er zusätzlich das Portfolio Management eines Immobilien-Sondervermögens. Der Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit liegt auf dem Immobilienwirtschaftsrecht sowie dem Investment- und Aufsichtsrecht für Kapitalverwaltungsgesellschaften. Rechtsreferendariat und Forschungsaufenthalt im Rahmen der Dissertation führten ihn nach London und in die USA.

Abstract

Die Taxable REIT Subsidiary (TRS) ist eine Tochtergesellschaft des US-Real Estate Investment Trust (REIT). REITs sind dank der steuerlich begünstigten Struktur als Investmentmodell mit Gewinndurchreichung beliebte Immobilienvehikel. Die hingegen steuerpflichtige TRS darf insbesondere Erträge aus Geschäftstätigkeiten erwirtschaften, die keinen primären Immobilienbezug aufweisen und die dem REIT selbst verwehrt sind. Die Steuerprivilegierung greift auf Ebene des REIT. Wesentlicher Vorteil der Nutzung einer TRS ist, Dienstleistungen für eigene Mieter sowie sogar für Dritte zu erbringen. REITs können sich hierdurch als diversifizierte Unternehmen positionieren.

Tim Schomberg beleuchtet Vorzüge und Nachteile, die sich bei Gründung und Nutzung der TRS ergeben und bietet einen Einblick in Struktur und Gestaltungsmöglichkeiten. Diese Zielsetzung erfolgt auch vor dem Hintergrund der in Deutschland schleppenden Einführung der REIT-AG und der REIT-Dienstleistungsgesellschaft. Der Autor stellt die deutsche Tochtergesellschaft näher vor und unterzieht sie einer ersten Beurteilung. Ferner zeigt er modellhafte Geschäftstätigkeiten aus den USA als Leitbild auf.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abbildungs- und Tabellenverzeichnis 19
Abkürzungsverzeichnis 20
Erster Teil: Einleitung 25
A. Ausgangssituation und Zielsetzung der Arbeit 25
B. Gang der Untersuchung 30
C. Steuerrechtliche Grundlagen der USA 32
I. Gesetzestext und Gesetzgebungsverfahren 32
II. Steuerrichtlinien 34
III. Verwaltungsentscheidungen 35
Zweiter Teil: US-Real Estate Investment \rTrust (US-REIT) – Grundzüge 37
A. Einleitung 37
B. Entstehungsgeschichte und Entwicklungsstufen des Real Estate Investment Trust (REIT) und der Taxable REIT Subsidiary (TRS) 39
I. Abriss der Rechtsprechung und Gesetzgebung zu REIT-Anlagevehikeln bis 1960 39
II. Erster Entwicklungsabschnitt: Real Estate Investment Trust Act von 1960; Independent Contractor; Treasury Regulations und Tax Reform Act von 1976 41
1. Real Estate Investment Trust Act von 1960 41
2. Independent Contractor 42
a) Allgemein 42
b) Definition 44
c) Vergütung nach Arm’s Length-Prinzip 44
d) Joint Venture 45
e) Kritische Anmerkungen 45
3. Treasury Regulations des US-Finanzministeriums von 1963: Einführung von Customary Services 46
4. Tax Reform Act von 1976 48
a) Allgemein 48
b) Tax Reform Act von 1976 im Einzelnen 50
aa) Allgemein 50
bb) Gebühren von Customary Services für Mieter als Rents from Real Property 50
III. Zweiter Entwicklungsabschnitt: Erholung der REIT-Branche in den 1980er-Jahren und Tax Reform Act von 1986 52
1. Allgemein 52
2. Tax Reform Act von 1986: Allgemeine Gesetzesänderungen 52
3. Tax Reform Act von 1986: Gesetzesänderungen mit Bezug zum REIT 54
a) Internally Managed REIT: Bewirtschaftung des Immobilienportfolios und Erbringung von Dienstleistungen für Mieter 54
b) Grenzen des Internally Managed REIT bei Erbringung von Dienstleistungen für Mieter 57
IV. Dritter Entwicklungsabschnitt: Geschäftsaufschwung der REIT-Branche in den 1990er-Jahren und Taxpayer Relief Act von 1997 61
1. Allgemein 61
2. Taxpayer Relief Act von 1997 62
a) Unzulässige Erträge aus Dienstleistungen für Mieter 62
b) De Minimis-Regelung als Ausnahme 63
V. Vierter Entwicklungsabschnitt: Moderner REIT und Einführung der TRS durch den Tax Relief Extension Act von 1999 64
1. Allgemein 64
2. Tax Relief Extension Act von 1999 65
a) Gründe und Ziele der Einführung der TRS 65
aa) Zusätzliche Dienstleistungen für Mieter 67
bb) Dienstleistungen für Dritte 68
(1) Allgemein 68
(2) Historische Lösungen 69
(a) Allgemein 69
(b) Paired-Share- und Stapled-REIT 70
(aa) Allgemein 70
(bb) Verbot von Paired-Share- and Stapled-REIT 73
(c) Paperclipped-Share-REIT 74
(d) Preferred Stock Subsidiary (PSS) 77
(e) Separate Line of Business-Ansatz des REIT 80
b) Gesetzgeberischer Hintergrund: Novellierungsvorschläge der Regierung 82
c) Gesetzliche Einführung der TRS 84
d) Bestandsschutzklauseln und Übergangsregelungen für PSS 87
aa) Allgemein 87
bb) Auslegung der Begriffe „Substantial Asset“ und „Substantial New Line of Business“ 88
cc) Umwandlung einer PSS mit Bestandsschutz in eine TRS 89
3. Stellungnahmen der REIT-Branche zur Einführung der TRS 90
4. Zwischenergebnis 92
VI. Fünfter Entwicklungsabschnitt: Stabilisierung der REIT-Branche im 21. Jahrhundert 92
1. Allgemein 92
2. American Jobs Creation Act von 2004 93
a) Novellierung der Related Party Rents 93
b) Wegfall der Safe Harbors für branchenübliche Dienstleistungen der TRS 93
3. Housing Assistance Tax Act von 2008 94
a) Novellierung der Beteiligungsobergrenze des REIT an TRS 94
b) Novellierung der Einstufung der Mieterträge von an TRS vermieteten Gesundheitseinrichtungen 94
C. Organisationsstruktur und Qualifikation als REIT 95
I. Organisationsanforderungen im Überblick 95
II. Qualifikationsanforderungen im Überblick 97
1. Asset Tests (Vermögensanforderungen) 97
a) 75% Asset Test 97
b) 25% Asset Test 98
2. Income Tests (Ertragsanforderungen) 99
a) 95% Income Test 99
b) 75% Income Test 100
c) Prohibited Transactions 102
d) Rents from Real Property 104
aa) Allgemein 104
bb) Related Party Rents 104
cc) Zulässige und unzulässige Erträge \naus Dienstleistungen für Mieter 105
(1) Allgemein 105
(2) Gebühren für branchenübliche Dienstleistungen 106
(a) Allgemein 106
(b) Zulässige Tätigkeiten durch den REIT 108
(aa) Immobilienverwaltung und -vermietung 110
(bb) Wartung, Hausmeisterdienste und Reinigung 110
(cc) Renovieren und Bauen 111
(dd) Marketingdienstleistungen 112
(ee) Dienstleistungen aus Kulanz gegenüber Mietern 112
(3) Gebühren für branchenunübliche Dienstleistungen 112
3. Ausschüttungsanforderungen 113
D. Besteuerung des REIT 114
I. Besteuerung auf Bundesebene 114
II. Besteuerung auf Bundesstaatenebene 115
E. Profil der REIT-Branche 116
I. Allgemein 116
II. Management des REIT 116
III. Klassifikation 117
1. Klassifikation nach der operativen Diversifikation 117
2. Klassifikation nach der sektoralen Diversifikation am Beispiel von Equity REITs 118
3. Klassifikation nach der Organisationsstruktur 120
IV. Entwicklung der REIT-Marktkapitalisierung 121
F. Stellungnahme 123
I. Entwicklung zu einem vertikal integrierten Immobilienunternehmen 123
II. Kritische Aspekte und Verbesserungsbedarf 125
1. Klare gesetzliche Vorgaben bei Customary Services erforderlich 125
2. Relativierung des Gesetzeszwecks durch veränderte Geschäftstätigkeiten der REITs 126
Dritter Teil: Taxable REIT Subsidiary (TRS) des US-REIT 127
A. Einleitung 127
I. Überblick 127
II. Gang der Untersuchung im Besonderen 128
B. Rechtliche Ausgestaltung der TRS am Beispiel einer Delaware Corporation 131
I. Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen 131
1. Grundlagen 131
a) Rechtsquellen 131
b) Abgrenzungen 132
aa) Abgrenzung von Close Corporation und Public Corporation 132
bb) Abgrenzung von Taxable REIT Subsidiary und Qualified REIT Subsidiary 134
2. Gründung 135
a) Formelle Gründungsvoraussetzungen 135
aa) Certificate of Incorporation 136
bb) Bylaws 137
cc) Anteilseignervereinbarungen 138
dd) Anmeldung als TRS 138
(1) Rechtmäßige Anmeldung 138
(2) Fehlerhafte Anmeldung 141
(3) Ausschluss einer Anmeldung 142
(4) Verzicht der Anmeldung 142
(5) Widerruf der Anmeldung 143
b) Materielle Gründungsvoraussetzungen 143
aa) Anteilseignerstruktur 143
(1) Allgemein 143
(2) Beteiligungsobergrenze des REIT an TRS durch den 25% Asset Test 145
(3) Spin-Off einer TRS 147
bb) Unternehmensgegenstand 148
(1) Corporation allgemein 148
(2) TRS 149
(a) Zulässige Geschäftstätigkeiten 151
(aa) Allgemein 151
(bb) Beispielhafte Tätigkeitsfelder 151
(α) Immobilienprodukte und -dienstleistungen 152
(β) Asset Management- und Financial Management Services 155
(γ) Technische Produkte und Dienstleistungen 157
(b) Unzulässige Geschäftstätigkeiten 160
(aa) Ausschluss des Betreibens von Beherbergungsbetrieben und Gesundheitseinrichtungen 160
(bb) Ausnahme: Management durch Independent Contractors 162
(c) Zwischenergebnis 164
cc) Firma 166
dd) Sitz der Gesellschaft 166
ee) Erwerb der Rechtsfähigkeit 168
3. Finanzverfassung 169
a) Kapital 169
b) Anteilsausgabe und -übertragung 169
c) Erhaltung des Stammkapitals 170
d) Fremdkapital 171
4. Unternehmensleitung 171
a) Shareholders’ Meeting 172
b) Board of Directors 173
c) Officers 175
5. Haftung 176
6. Organisationsstruktur und Mitarbeitervergütung 176
II. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen 178
1. Allgemein 178
2. Besteuerung auf Bundesebene 179
a) Allgemein 179
b) Bemessungsgrundlage, Federal Corporate Tax Rates und Besteuerung im Einzelnen 180
c) Kein Consolidated Return von REIT und TRS 182
3. Besteuerung auf Bundesstaatenebene 182
a) Allgemein 182
b) Besteuerung am Beispiel des Bundesstaats Delaware 183
III. Compliance bei Finanztransaktionen zwischen TRS und REIT 184
1. Allgemein 184
2. Vermeidung der Prohibited Transaction Tax 184
3. Beschränkungen des Earnings Stripping 185
a) Allgemein 185
b) Preisgestaltung gemäß Arm’s Length-Prinzip und Excise Tax 186
c) Earnings Stripping Limitations im Einzelnen 188
aa) Rental Income Stripping 188
(1) Zahlungen von Mietern des REIT an die TRS für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen der TRS 188
(a) Allgemein 188
(b) Safe Harbors für ausgewählte Mietzinszahlungen 188
(c) Exemplarisches Revenue Ruling: Behandlung von branchenunüblichen Dienstleistungen sowie Anwendung der Excise Tax 191
(aa) Allgemein 191
(bb) Sachverhalt 192
(cc) Untersuchung der branchenunüblichen Dienstleistungen 193
(dd) Untersuchung der Excise Tax 194
(ee) Zwischenergebnis 195
(2) Mietzinszahlungen einer TRS an den REIT 197
(a) Allgemein 197
(b) Sonderregeln für Beherbergungsbetriebe und Gesundheitseinrichtungen 198
(c) 90% Limited Rental Exception 198
(aa) Substantial Comparability Requirement 199
(bb) Zeitpunkte zur Überprüfung der Ausnahmeregelung 201
bb) Interest Stripping 202
cc) Deduction Stripping 205
d) Zwischenergebnis 206
e) Marktstudie zu Fremdkapitalanteil, Mietzinszahlungen sowie abgeführten Steuern von TRS 207
aa) Darstellung und Auswertung der Daten 207
bb) Schlussfolgerungen 210
4. Einhaltung der Income- und Asset Tests 210
a) Dividendenzahlungen 210
b) Vermittlungsgebühren 211
c) Rückvergütungen 212
5. Spezialfall: Joint Venture zwischen TRS und Independent Contractor 213
a) Allgemein 213
b) Exemplarisches Revenue Ruling: Branchenunübliche Dienstleistungen des Joint Venture 215
aa) Allgemein 215
bb) Sachverhalt 216
cc) Untersuchung 217
dd) Zwischenergebnis 218
c) Exemplarisches Private Letter Ruling: 90% Limited Rental Exception zugunsten des Joint Venture 218
IV. Exkurs: TRS als Limited Liability Company 219
C. Marktentwicklung und Investitionssektoren der TRS 221
I. Studien zur Marktentwicklung 221
1. Darstellung und Auswertung der Daten 221
2. Schlussfolgerungen 234
II. Marktstudie zu einzelnen Investitionssektoren 235
D. Stellungnahme 239
I. Entwicklung der REIT-Branche seit Einführung der TRS 239
II. Vorzüge gegenüber der Preferred Stock Subsidiary 241
III. Vorteile der Dienstleistungen für Anteilseigner und Kunden 242
IV. Gewerblicher Immobilienhandel und Immobilienentwicklung 245
V. Zusätzliche Erträge durch Diversifikation und vertikale Integration 245
VI. Transparente Finanztransaktionen zwischen REIT und TRS 248
VII. TRS und Hotel REIT 249
VIII. TRS und Joint Venture 250
IX. Kritische Aspekte und Verbesserungsbedarf 252
1. Überwachung neuartiger Geschäftstätigkeiten 252
2. Offenlegungspflichten und Berichterstattung über finanzielle Kennzahlen 253
3. Steuerliche und operationelle Nachteile 253
4. Wünschenswerte gesetzgeberische Novellierungen 253
5. Alternative zur Kodifikation der TRS 255
Vierter Teil: Einzelne US-REIT-Typen mit TRS 256
A. Equity REIT 256
I. Allgemein 256
II. Equity REIT mit TRS anhand eines Beispielunternehmens 256
III. Equity REIT mit Joint Venture der TRS 258
1. Allgemein 258
2. Vorzüge des Joint Venture 259
3. Risiken des Joint Venture 259
IV. Timber REIT 259
V. Hotel REIT 261
1. Allgemein 261
2. Own-and-Lease-Struktur 262
a) Allgemein 262
b) Mögliche Interessenkonflikte und steuerliche Fragestellungen 262
3. Hotel REIT mit TRS 263
4. Schlussfolgerungen 264
B. Mortgage REIT 266
I. Allgemein 266
II. Besondere Fragestellungen 268
1. Prohibited Transactions des Mortgage REIT 268
2. Erwerb, Bereitstellung und Verbriefung von Hypothekendarlehen durch TRS 270
III. Praxisbeispiele 272
IV. Schlussfolgerungen 273
C. REIT mit Foreign TRS 274
I. Allgemein 274
II. Besondere Fragestellungen 276
1. Foreign TRS als eigenständige Kapitalgesellschaft 276
2. Anmeldung als Foreign TRS 276
III. Hedge Fund REIT mit Foreign TRS als Sonderform des Mortgage REIT 277
D. UPREIT mit TRS als Praxisbeispiel 278
Fünfter Teil: US-REIT und TRS: Zusammenfassung \rund Ergebnisse in Thesen 280
A. Charakteristika der TRS 280
I. Definition 280
II. Geschäftstätigkeiten 280
III. Asset- und Income Tests des REIT 281
IV. Besteuerung und Compliance 282
B. Vorzüge und Risiken der TRS 283
I. Substantielle Entwicklung der REIT-Branche seit Kodifikation 283
1. REIT als Immobilienunternehmen mit aktivem Geschäftsbetrieb mittels TRS 283
2. TRS als regulär werbendes Unternehmen 283
3. Marktentwicklung der TRS 284
II. Branchenübliche Dienstleistungen des REIT 284
1. Wünschenswerte gesetzgeberische Novellierungen: Klare Vorgaben bei branchenüblichen Dienstleistungen 284
2. Steuerpflichtige Alternative: Anbieten von Dienstleistungen aller Art mittels TRS 285
III. Wettbewerbsfähigkeit des REIT durch Erbringung ­branchenunüblicher Dienstleistungen mittels TRS 285
IV. Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit des REIT durch ­Erbringung innovativer Dienstleistungen mittels TRS 286
V. REIT als diversifiziertes und vertikal integriertes Immobilienunternehmen 286
VI. Immobilienbestandshaltung weiterhin Kerngeschäft des REIT 287
VII. Nachsteuergewinn und höhere Rentabilität aus zusätzlichen Ertragsquellen 287
VIII. Transparente Finanztransaktionen zwischen REIT und TRS 288
1. Kein rechtsmissbräuchlicher Einsatz der TRS 288
2. Wünschenswerte gesetzgeberische Novellierung: Eingehende Regelungen zur Leistungsverrechnung 289
IX. Keine Interessenkonflikte für den REIT durch 100-prozentige Beteiligung an TRS 290
X. TRS als zusätzlicher Goodwill für den REIT 290
XI. Hotel REIT und TRS 290
1. Nutzung von TRS als erheblicher Vorteil 290
2. Risiken 291
3. Wünschenswerte gesetzgeberische Novellierung: Erweiterung der zulässigen Geschäftstätigkeiten 291
XII. Joint Venture von TRS 291
XIII. Zunehmende Diskrepanz zum ursprünglichen Charakter des Investmentvehikels REIT durch Einführung der TRS 292
XIV. Neuartige Dienstleistungen der TRS als Risiken für den REIT 292
XV. Steuerliche und operationelle Nachteile der TRS 293
XVI. Alternative zur Kodifikation der TRS 293
Sechster Teil: REIT-Dienstleistungsgesellschaft \rder deutschen REIT-AG 294
A. Allgemein 294
B. Aufbau des REITG 295
C. Gesetzgeberische Zielsetzung sowie Marktentwicklung 296
D. REIT-Aktiengesellschaft (REIT-AG) – Grundzüge 297
I. Unternehmensgegenstand 298
1. Allgemein 298
2. Immobiliennahe Hilfstätigkeiten 299
a) Allgemein 299
b) Zulässige Tätigkeiten im Rahmen des Immobilienmanagements 300
c) Grenzen der Hilfstätigkeiten 304
3. Ausschluss von Immobilienhandel 305
4. Sanktionen bei Überschreitung des Unternehmensgegenstandes 306
II. Vermögens- und Ertragsanforderungen 307
E. REIT-Dienstleistungsgesellschaft 308
I. Unternehmensgegenstand 308
1. Allgemein 308
2. Beteiligungen 310
II. Vermögens- und Ertragsanforderungen 311
1. Allgemein 311
2. Eingeschränkte Expansions- und Wachstumsmöglichkeiten 313
III. Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen 315
1. Allgemein 315
2. Konzernstruktur der REIT-AG und der REIT-Dienstleistungsgesellschaft 316
IV. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen 320
V. Compliance bei Finanztransaktionen zwischen REIT-AG und REIT-Dienstleistungsgesellschaft 321
1. Allgemein 321
2. Transparente Finanztransaktionen 322
3. Fremdfinanzierung 322
4. Vermeidung von Earnings Stripping 323
a) Allgemein 323
b) Vermeidung von Rental Income Stripping 323
c) Vermeidung von Interest Stripping 324
d) Vermeidung von Deduction Stripping 325
VI. Organisationsstruktur und Mitarbeitervergütung 326
F. REIT-AG und REIT-Dienstleistungsgesellschaft: Kritische Würdigung sowie Zusammenfassung und Ergebnisse in Thesen 328
I. TRS und REIT-Dienstleistungsgesellschaft im Vergleich: Kritische Würdigung und Reformvorschläge an den deutschen Gesetzgeber 328
1. Diversifizierung der Erträge durch Erbringung von Dienstleistungen 328
2. Erbringung von Dienstleistungen als potentielle Risiken für die REIT-AG 329
3. Reformvorschläge an den deutschen Gesetzgeber 329
a) Streichung des Erfordernisses der immobiliennahen Nebentätigkeiten 329
b) Erhöhung der bisherigen 20%-Grenze des Vermögens bzw. der Erträge der REIT-Dienstleistungsgesellschaft an der REIT-AG 331
c) Zulassung von Joint Ventures 332
d) Erlaubnis des Immobilienhandels 333
II. Zusammenfassung und Ergebnisse in Thesen 334
1. Charakteristika der REIT-Dienstleistungsgesellschaft 334
2. Vorzüge und Risiken der REIT-Dienstleistungsgesellschaft 337
a) REIT-AG als vertikal integriertes Immobilienunternehmen am Kapitalmarkt 337
b) Nachsteuergewinn und höhere Rentabilität aus zusätzlichen Ertragsquellen 338
c) REIT-Dienstleistungsgesellschaft als zusätzlicher Goodwill für die REIT-AG 339
d) Ermöglichung einer Konzernstruktur und keine Interessenkonflikte durch 100-prozentige Beteiligung an der REIT-Dienstleistungsgesellschaft 339
e) Transparente Finanztransaktionen zwischen REIT-AG und REIT-Dienstleistungsgesellschaft 339
Siebenter Teil: Schlussbetrachtung und Ausblick 341
Achter Teil: Anhang 344
A. Anhang 1: Verzeichnis von zitierten Gesetzen 344
B. Anhang 2: Steuerformulare und Instruktionen zu Steuerformularen 345
I. Form 1120 – REIT, U.S.Income Tax Return for Real Estate Investment Trusts 345
II. Form 1120, U.S. Corporation Income Tax Return 349
III. Form 8875, Taxable REIT Subsidiary Election 354
C. Anhang 3: REIT 356
I. Standard REIT-Struktur 356
II. Einfache UP-REIT-Struktur 356
III. Einfache Down-REIT-Struktur 357
IV. Stapled-REIT-Struktur 357
V. Paired-Share-REIT-Struktur 358
VI. Paperclipped-Share-REIT 358
D. Anhang 4: TRS 359
I. Musterdokumente 359
1. Certificate of Incorporation 359
2. Ergänzendes Dokument bei der Beschäftigung von Independent Contractors 363
3. Ergänzendes Dokument bei Mieterträgen von Related Parties 364
4. Bylaws 364
5. Operating Agreement zwischen REIT und TRS 375
6. Ergänzendes Dokument zu einem Operating Agreement 377
7. Protokoll des First Meeting of Directors 378
II. Muster einer REIT/TRS-Struktur 385
III. Marktüberblick der TRS von 2001 bis 2004 385
IV. Studie zu Fremdkapitalanteil, Mietzinszahlungen sowie abgeführten Steuern von TRS 386
Literaturverzeichnis 393
Stichwortverzeichnis 411