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Sulk, J. (2015). Der Preis im Vergaberecht. Eine Verortung anhand der vergaberechtlichen Stufen der Angebotsprüfung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54596-4
Sulk, Jan. Der Preis im Vergaberecht: Eine Verortung anhand der vergaberechtlichen Stufen der Angebotsprüfung. Duncker & Humblot, 2015. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54596-4
Sulk, J (2015): Der Preis im Vergaberecht: Eine Verortung anhand der vergaberechtlichen Stufen der Angebotsprüfung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54596-4
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Der Preis im Vergaberecht
Eine Verortung anhand der vergaberechtlichen Stufen der Angebotsprüfung
Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 1
(2015)
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About The Author
Jan Rolf Sulk studierte von 2003 bis 2008 an der Universität Trier Rechtswissenschaft und schloss das Studium mit der Ersten Juristischen Prüfung ab. Hiernach absolvierte er das Referendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Koblenz, welches er mit dem zweiten Staatsexamen 2010 abschloss. Im Anschluss daran studierte er Verwaltungswissenschaften an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer mit Abschluss des Magisters im Jahr 2011. Hieran knüpfte das Promotionsstudium mit der Arbeit »Der Preis im Vergaberecht« (Betreuer Prof. Dr. Jan Ziekow) an. Jan Rolf Sulk arbeitet als Justiziar bei der AOK Rheinland/Hamburg.Abstract
Der Begriff des Preises ist im Vergaberecht häufig Ausgangspunkt einer Diskussion über Möglichkeiten, Pflichten und Rechte der Bieter und Auftraggeber im Umgang mit Vergabeunterlagen und Angeboten. Diskutiert werden beispielsweise der Umfang der Preisangaben im Angebot oder der Preis als Eignungs- und Wertungskriterium. Auch die Frage der Angemessenheit von Preisen und die entsprechende Prüfung auf der dritten Stufe der Angebotsprüfung ist Gegenstand vieler Kontroversen. Diese Fragen werden, verortet in der Struktur der vierstufigen Angebotsprüfung durch den Auftraggeber, im Rahmen der Arbeit behandelt. Diese versteht sich als Systematisierung bestehender Judikatur und Literatur, in der Argumentationswege zu möglichen Lösungen für die dargestellten Probleme aufgezeigt werden.»The Price in Public Procurement Law«In public procurement law price is one of the initial points for discussions about possibilities, responsibilities and rights of bidders and purchasers in process of tender vetting. Examples for discussions in this context are the extent of prices in tenders, negotiations about the price as part of the verification of the suitability, contract award criteria or abnormally low tenders. Intent of the dissertation is to systemize existing German jurisprudence and case law in order to show solutions in discussed procurement law problems.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| A. Einführung | 21 | ||
| B. Der Preis in der Wirtschaftswissenschaft und verschiedenen Rechtsgebieten | 22 | ||
| I. Der Preis in der Wirtschaftswissenschaft | 22 | ||
| 1. Definition des Begriffes „Wirtschaftswissenschaft“ | 22 | ||
| 2. Der Begriff des Preises | 23 | ||
| 3. Preisbildung | 23 | ||
| 4. Preisfunktionen | 24 | ||
| a) Signalfunktion/Informationsfunktion | 24 | ||
| b) Koordinationsfunktion | 24 | ||
| c) Allokationsfunktion | 24 | ||
| d) Auslesefunktion | 25 | ||
| e) Preise als systemische Selbstreferenz/Selbstbeschreibung | 25 | ||
| II. Gesetzliche Regelungen des Preises außerhalb des Vergaberechts und ihre Begründung | 25 | ||
| 1. Kartellrecht/Wettbewerbsrecht | 26 | ||
| a) Ziel des Kartellrechts | 26 | ||
| b) Gesetzliche Grundlagen | 27 | ||
| c) Behörden und Kompetenzen | 28 | ||
| d) Der Preis im Kartellrecht – insbes. Begriffe der „Preisbildungsfreiheit“, der „Preisgestaltungsfreiheit“ und des „Preismissbrauchs“ | 29 | ||
| aa) Preisbildungsfreiheit | 29 | ||
| bb) Preisgestaltungsfreiheit | 29 | ||
| cc) Preismissbrauch/„predatory pricing“ | 30 | ||
| 2. Lauterkeitsrecht/UWG | 30 | ||
| a) Ziel des Lauterkeitsrechts | 30 | ||
| b) Gesetzliche Grundlagen | 31 | ||
| c) Die Durchsetzung des Lauterkeitsrechts | 31 | ||
| d) Der Preis im Lauterkeitsrecht in Bezug zum Preis im Vergaberecht | 31 | ||
| 3. Haushaltsrecht | 32 | ||
| 4. Beihilferecht | 33 | ||
| a) Ziel und gesetzliche Grundlagen des Beihilferechts | 33 | ||
| b) Behörden und deren Kompetenzen | 33 | ||
| c) Beihilferechtliche Regelungen und der Preis im Vergaberecht | 34 | ||
| 5. Preisrecht | 34 | ||
| a) Ziel und Geschichte des Preisrechts | 34 | ||
| b) Gesetzliche Grundlagen und Prüfungen | 35 | ||
| c) Behörden und deren Kompetenzen | 36 | ||
| d) Zusammenhänge zwischen Preisrecht und Vergaberecht | 37 | ||
| III. Preis und Preisangabe: Begriffe | 37 | ||
| 1. Preisbegriffe | 37 | ||
| 2. Begriff der Preisangaben | 39 | ||
| C. Prüfungssystematik der Angebotsprüfung | 41 | ||
| I. Prüfungssystematik in VOL/A und VOB/A – 4-stufiger Prüfungsaufbau | 41 | ||
| II. Änderung aufgrund der Einfügung einer rechnerischen, technischen und wirtschaftlichen Überprüfung gemäß § 16 Abs. 3 bis 5 VOB/A 2009? | 41 | ||
| 1. Veränderungen in der VOB/A 2009 und Rechtsfolgen | 42 | ||
| a) Einfügung der Abs. 3–5 in § 16 VOB/A 2009 | 42 | ||
| b) Veränderungen aufgrund der Einfügung des § 16 Abs. 3–5 VOB/A5 | 42 | ||
| aa) Neue Prüfungsstufe | 42 | ||
| bb) Prüfung der 4. Wertungsstufe in den Unterpunkten „Angemessenheit der Preise“ und „Wirtschaftlichkeit“ | 43 | ||
| cc) Trennung zwischen der Prüfung der Wertungsstufen und einer „Struktur im Umgang mit vorgelegten Angeboten“ | 43 | ||
| dd) Abs. 3–5 als Prüfungsvorgabe für die Wertungsstufen 3 und 4 | 44 | ||
| ee) Keine Einführung einer weiteren Prüfungsstufe | 45 | ||
| ff) Bewertung | 45 | ||
| 2. Inhalte der rechnerischen, technischen und wirtschaftlichen Überprüfung | 46 | ||
| a) Inhalt der rechnerischen Prüfung | 46 | ||
| – Fehlende Plausibilität | 47 | ||
| b) Inhalt der technischen Prüfung | 47 | ||
| c) Inhalt der wirtschaftlichen Prüfung | 48 | ||
| III. Änderung aufgrund der Einfügung der Prüfung auf Vollständigkeit bzw. rechnerische und fachliche Richtigkeit gemäß § 16 Abs. 1 VOL/A, § 19 Abs. 1 VOL/A-EG? | 48 | ||
| 1. Änderung der Prüfungssystematik | 49 | ||
| 2. Inhalte der Prüfung auf Vollständigkeit, rechnerische und fachliche Richtigkeit | 49 | ||
| a) Prüfung auf Vollständigkeit | 49 | ||
| b) Prüfung der fachlichen Richtigkeit | 50 | ||
| c) Prüfung der rechnerischen Richtigkeit | 50 | ||
| – Fehlende Plausibilität | 50 | ||
| IV. Prüfungskanon für die VOF | 51 | ||
| D. Der Preis als Mindestabforderung und Mindestangabe | 52 | ||
| I. Die Möglichkeit des Auftraggebers, im Angebot Preise abzufordern | 52 | ||
| 1. Gebot zur Abforderung von Preisen | 53 | ||
| a) Für eine Pflicht der umfassenden Abforderung von Preisen in Bezug auf wesentliche Leistungsteile | 53 | ||
| b) Gegen eine Pflicht der umfassenden Abforderung von Preisen in Bezug auf wesentliche Leistungsteile – insbes. Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers | 54 | ||
| c) Ergebnis | 56 | ||
| 2. Zwang zur Wertung der geforderten Angaben | 56 | ||
| 3. Festlegung des Preises/des Honorars aufgrund einer Gebührenordnung | 57 | ||
| 4. Vorgaben durch die Kalkulationsfreiheit | 58 | ||
| a) Begriff und Inhalt der Kalkulationsfreiheit | 58 | ||
| – Anknüpfung zu Preisgestaltungsfreiheit/Preisbildungsfreiheit | 59 | ||
| b) Auswirkungen der Kalkulationsfreiheit | 59 | ||
| c) Zulässigkeit von Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers | 61 | ||
| d) Keine Änderung der Angaben des Bieters | 62 | ||
| e) Kein Zwang zur Angabe markt- oder ortsüblicher Preise | 62 | ||
| f) Keine Vorgabe der „tatsächlichen Bezahlung“ auf der ersten Wertungsstufe | 63 | ||
| g) Ergebnis | 64 | ||
| 5. Verschiedene Preisabforderungsmodelle | 65 | ||
| a) Preisabforderungsmodelle nach dem SGB V | 65 | ||
| aa) Preisrechtliche Zulässigkeit | 65 | ||
| bb) Preismodell nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V– Rabattverträge bei Fertigarzneimitteln in der Onkologie | 67 | ||
| cc) Preismodelle nach § 130a Abs. 8 SGB V | 67 | ||
| dd) Preismodelle nach § 127 Abs. 1 SGB V | 68 | ||
| b) Mindestpreise und Maximalpreise | 68 | ||
| aa) Mindestpreise | 68 | ||
| (1) Unzulässigkeit der Abforderung von Mindestpreisen | 68 | ||
| (2) Bewertung | 70 | ||
| (a) Kalkulationsfreiheit | 70 | ||
| (b) Unzulässigkeit der Schaffung weiterer Ausschlussgründe | 70 | ||
| (c) Gestaltungsfreiheit des Auftraggebers | 71 | ||
| (d) Ergebnis | 71 | ||
| bb) Maximalpreise | 71 | ||
| cc) Vorgabe von Maximalpreisen und Mindestpreisen nach Ermittlung durch (Vor-)Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung | 72 | ||
| c) Abforderung von Pauschalen und Stundensätzen statt Einheitspreisen – § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2 und Abs. 2 VOB/A | 73 | ||
| d) Gesetzliche Vorgaben | 74 | ||
| e) Andere Kalkulationsvorgaben | 75 | ||
| II. Vollständigkeit der Preisangaben im Angebot des Bieters | 76 | ||
| 1. Begriffe | 77 | ||
| a) Fehlende Preise | 77 | ||
| b) Unvollständige Preisangaben | 78 | ||
| c) Widersprüchliche Preisangaben | 78 | ||
| 2. Zulässigkeit einzelner Preisangaben | 78 | ||
| a) Cent-Preise (etwa 0,01 €) | 79 | ||
| b) Angabe von 0 €-Preisen und „keine Kosten“ | 79 | ||
| c) Angabe von Negativpreisen | 80 | ||
| aa) „Fehlen“ von Preisen bei Angabe von negativen Preisen | 81 | ||
| – Bewertung | 82 | ||
| bb) Änderung der Vergabeunterlagen | 84 | ||
| – Bewertung | 84 | ||
| cc) Umsatzsteuerproblematik | 85 | ||
| dd) Ausschluss eines negativen Preisangebotes bei Untersagung durch die Vergabeunterlagen | 85 | ||
| 3. Fehlende Preise im Zusammenhang mit Mischkalkulationen | 86 | ||
| a) Unzulässige Kosten- und Preisverlagerung (Mischkalkulation) | 86 | ||
| b) Konnexität | 88 | ||
| c) Vorsatz der Bieter | 90 | ||
| d) Mischkalkulation durch den Nachunternehmer | 90 | ||
| e) Keine Mischkalkulation – Einzelfälle | 91 | ||
| aa) Preisnachlass | 91 | ||
| bb) Geringe Preisangaben | 92 | ||
| cc) Fehlerhafte Preisangaben aufgrund eines Kalkulationsirrtums | 92 | ||
| f) Mischkalkulationen als Voraussetzungen für fehlende Preise | 92 | ||
| g) Feststellung einer Mischkalkulation | 93 | ||
| III. Folgen von unvollständigen, fehlenden oder widersprüchlichen Preisangaben | 94 | ||
| 1. Grundsatz | 94 | ||
| – Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot | 95 | ||
| 2. Ausnahmen | 96 | ||
| a) Möglichkeit der Auslegung von Preisangaben durch den Auftraggeber | 96 | ||
| aa) Begriff der Auslegung | 96 | ||
| bb) Möglichkeit der Auslegung von Preisen („Ob“ der Auslegung) | 96 | ||
| (1) Grundsatz | 97 | ||
| (2) Keine Auslegung bei fehlerhafter Preisangabe (an falscher Stelle in anderer Form) | 97 | ||
| (3) Auslegung des Einheitspreises in der VOB/A | 98 | ||
| (a) Für eine Auslegung von Einheitspreisen | 98 | ||
| (b) Gegen eine Auslegung von Einheitspreisen | 100 | ||
| (c) Lückenfüllung durch gegenüber § 16 Abs. 4 Nr. 1 VOB/A „umgekehrte“ Rechenoperation | 101 | ||
| (4) Fälle der Zulässigkeit einer Auslegung und Korrektur des Preises | 102 | ||
| (a) 1000-fach überhöhter Angebotspreis/offensichtlicher Eintragungsfehler | 102 | ||
| (b) Erkennbar geringfügig fehlerhafter Gesamtpreis aufgrund eines Rundungsfehlers | 103 | ||
| (c) Korrektur im Rahmen einer rechnerischen Vorprüfung | 104 | ||
| – Pflicht zu Korrektur im Rahmen einer rechnerischen Vorprüfung | 105 | ||
| (d) Geringes Gewicht | 107 | ||
| (e) Durchführung der Korrektur | 108 | ||
| cc) Möglichkeit der Auslegung von Preisen („Wie“ der Auslegung) | 109 | ||
| b) Rechnerisches Nachvollziehen | 109 | ||
| aa) Abgrenzung zur Auslegung | 109 | ||
| bb) Grundsatz | 110 | ||
| – Bewertung | 110 | ||
| cc) Rechnerisches Nachvollziehen beim Fehlen von Preisangaben | 111 | ||
| (1) Keine Pflicht zur umfangreichen Nachberechnung/Ermessen bei Kontrollrechnungen | 111 | ||
| (2) Möglichkeit/Pflicht der Nachberechnung durch den Auftraggeber | 112 | ||
| (a) Eindeutigkeit und Unzweifelhaftigkeit der Preisangaben, Fehlen einer „rechnerischen Zwischengröße“ | 112 | ||
| (b) Weitere Präzisierung durch EuG und OLG Düsseldorf | 114 | ||
| (aa) EuG, 10.12.2009 – T-195/08 – Preis in einer Parallelposition enthalten – Klarstellung/Auslegung | 114 | ||
| (bb) OLG Düsseldorf, 21.04.2010 – VII-Verg 53/09 – Klarstellung | 115 | ||
| (cc) Begriffe und Unterscheidung: Auslegung und Ableitung | 116 | ||
| (c) Korrekturen bei fehlenden Preisen | 116 | ||
| c) Fiktive Berechnung des höchsten Wettbewerbspreises – § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VOB/A | 116 | ||
| aa) Abgrenzung zu Auslegung und rechnerischem Nachvollziehen | 117 | ||
| bb) Unwesentliche Position | 117 | ||
| cc) Einzelne Preisangaben | 118 | ||
| dd) Wertungsreihenfolge wird auch bei Wertung mit dem höchsten Wettbewerbspreis nicht beeinträchtigt | 118 | ||
| ee) „Lückenfüllung“ der Preisangaben im Angebot | 119 | ||
| ff) Anwendung in der VOL/A | 119 | ||
| d) Grenzen der Auslegung, des rechnerischen Nachvollziehens und der Bewertung mit dem höchsten Wettbewerbspreis | 119 | ||
| aa) Eindeutige und zweifelsfreie Ermittlung des Bieterwillens nicht möglich | 120 | ||
| bb) Kein konkreter Anhaltspunkt für Ableitung im Angebot | 120 | ||
| cc) Empfängerhorizont des Auftraggebers | 120 | ||
| dd) Gleichbehandlungsgrundsatz | 121 | ||
| e) Kalkulationsirrtum | 121 | ||
| IV. Nachfordern von Preisen durch den Auftraggeber/Aufklärung | 122 | ||
| 1. Abgrenzung zur Auslegung | 122 | ||
| 2. Klarstellung | 123 | ||
| 3. Aufklärung | 123 | ||
| 4. Nachforderung von unwesentlichen Preisangaben nach § 16 Abs. 2 VOL/A und § 19 Abs. 2 VOL/A EG | 125 | ||
| a) Unwesentliche Einzelpositionen | 125 | ||
| b) Keine Veränderung des Gesamtpreises | 125 | ||
| c) Keine Beeinträchtigung der Wertungsreihenfolge und des Wettbewerbs | 126 | ||
| d) Ermessen | 126 | ||
| e) Keine Nachforderung von Preisen nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A | 129 | ||
| V. Unvollständigkeit der Angebote in der VOF | 129 | ||
| E. Der Preis als Eignungskriterium | 131 | ||
| I. Die Prüfung der Eignung und deren Anknüpfung zum Angebotspreis | 131 | ||
| 1. Fachkunde | 131 | ||
| 2. Leistungsfähigkeit | 131 | ||
| 3. Zuverlässigkeit | 132 | ||
| a) Spekulationsangebote | 132 | ||
| b) Rechenfehler | 134 | ||
| c) Höhe des Preises | 135 | ||
| d) Gesetzliche Vorgaben | 135 | ||
| 4. Gesetzestreue | 136 | ||
| II. Durchführung der Eignungsprüfung und Grenzen | 136 | ||
| F. Die Angemessenheit der Preise und der Ausschluss von unangemessenen Niedrig- und Hochpreisangeboten | 137 | ||
| I. Wortlaut der Regelungen, Systematik und Begründungen | 137 | ||
| 1. Wortlaut der nationalen und europäischen Regelungen | 137 | ||
| 2. Wortlaut der Regelungen der Bundesländer | 141 | ||
| 3. Unangemessene Preise entsprechen offenbarem Missverhältnis | 144 | ||
| 4. Systematik hinsichtlich der Prüfungsstufe | 144 | ||
| 5. Erläuterungen zur VOL/A/Hinweise zur VOB/A | 144 | ||
| a) Erläuterungen zur VOL/A 2009 nach Anhang IV – § 16 Abs. 6 Satz 2 VOL/A | 145 | ||
| b) Hinweis zu § 16 Abs. 6 VOB/A | 145 | ||
| II. Schutzzweck | 145 | ||
| 1. Schutz des Wettbewerbs | 145 | ||
| 2. Schutz des öffentlichen Haushalts/sparsame Haushaltsführung | 146 | ||
| 3. Ergebnis zum Schutzzweck | 147 | ||
| a) Kompetenzrechtliche Bedenken | 148 | ||
| b) Europarechtliche Bedenken | 149 | ||
| c) Methodische Probleme | 149 | ||
| d) Ergebnis | 150 | ||
| III. Annahme von unauskömmlichen Angeboten | 150 | ||
| 1. Erreichen des Schutzzwecks (Schutz des öffentlichen Haushalts) durch den Ausschluss unauskömmlicher Angebote/Verhältnismäßigkeit | 151 | ||
| 2. Wortlaut | 152 | ||
| 3. Entscheidungen des Strafsenats des BGH | 153 | ||
| 4. Andere Rechtsgebiete | 153 | ||
| a) Zulässigkeit von Unterkostenangeboten nach dem Preisrecht | 154 | ||
| b) Zulässigkeit von Unterkostenangeboten nach dem Lauterkeitsrecht und Kartellrecht | 155 | ||
| c) Zulässigkeit von Unterkostenangeboten aufgrund von gesetzlichen Preisbindungen | 155 | ||
| d) Ergebnis zu F. III. 4. | 156 | ||
| 5. Ergebnis zu F. III. | 156 | ||
| IV. Prüfung anhand des Gesamtpreises | 156 | ||
| V. Notwendigkeit einer dezidierten Prüfung | 158 | ||
| 1. Grundsätzlich kein Ausschluss ohne dezidierte Prüfung | 158 | ||
| 2. Aufklärung bei unangemessen hohen Preisen oder sofortiger Ausschluss | 161 | ||
| VI. Vorprüfung des Erreichens einer Aufgreifschwelle bzw. eines Aufgreifmerkmals | 163 | ||
| 1. Unterscheidung zu kontradiktorischer Prüfung | 163 | ||
| 2. Feststellung eines Aufgreifmerkmals | 165 | ||
| a) Vergleich mit anderen Angeboten, der Kostenberechnung des Auftraggebers und einem Mittelpreis | 165 | ||
| b) Verwendung ausgeschlossener Angebote | 166 | ||
| c) Erfahrungswerte | 168 | ||
| 3. Feststellung des Erreichens einer Aufgreifschwelle | 168 | ||
| a) Berechnung der Aufgreifschwelle | 169 | ||
| b) Festlegung der Aufgreifschwelle | 169 | ||
| aa) Festlegung in den Vergabeunterlagen | 169 | ||
| – Bekanntmachungspflicht hinsichtlich der festgelegten Aufgreifschwelle | 170 | ||
| (a) Gegenargument 1 – Kein Rechtsschutz, da kein Nachteil für Bieter | 171 | ||
| (b) Gegenargument 2 – Kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz | 171 | ||
| (c) Gegenargument 3 – Einzelfallprüfung erforderlich | 171 | ||
| bb) Festlegung durch Entscheidungen der Vergabekammern/Oberlandesgerichte | 172 | ||
| cc) Festlegung durch gesetzliche Regelungen | 173 | ||
| c) Möglichkeit des Auftraggebers, trotz Feststellung eines Aufgreifmerkmals/Erreichens einer Aufgreifschwelle keine weitere Prüfung durchzuführen | 173 | ||
| VII. Kontradiktorische Prüfung | 174 | ||
| 1. Ziel der Prüfung | 175 | ||
| a) Marktverdrängungsabsicht | 175 | ||
| b) Schutz des öffentlichen Haushalts | 176 | ||
| aa) Gefahr der Abrechnung von Mehrmengen/Nachforderung von Kosten durch den Auftragnehmer | 176 | ||
| bb) Potenzielle Entstehung wirtschaftlicher Schwierigkeiten für Auftragnehmer | 178 | ||
| – Ruinöser Wettbewerb als Folge | 178 | ||
| cc) Zweifel an ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung | 179 | ||
| dd) Besonderes Motiv des Bieters | 180 | ||
| ee) Ergebnis | 180 | ||
| c) Spekulationsangebote und Mischkalkulationen | 181 | ||
| 2. Aufklärungsverlangen gegenüber dem Bieter | 181 | ||
| 3. Darlegungspflicht des Bieters | 182 | ||
| 4. Feststellung der Unangemessenheit durch den Auftraggeber | 183 | ||
| VIII. Unangemessen niedriger Preis aufgrund einer Beihilfe | 184 | ||
| IX. Gesamtpreis nach Aufklärung unangemessen hoch | 184 | ||
| 1. Prüfungspflicht | 185 | ||
| 2. Begriff des unangemessen hohen Preises | 186 | ||
| a) Aufhebungsgrund des Nichtvorliegens eines wirtschaftlichen Ergebnisses | 187 | ||
| b) Deutliche Überhöhung der Preise gegenüber einer objektiven Schätzung des Auftraggebers | 187 | ||
| c) Preisrecht | 188 | ||
| aa) Ausschreibung, bei der ein Marktpreis gebildet werden kann | 188 | ||
| bb) Ausschreibung, bei der kein Marktpreis gebildet werden kann – Selbstkostenpreise | 188 | ||
| 3. Rechtsfolge | 189 | ||
| X. Rechtsschutz | 189 | ||
| 1. Rechtsschutz des Bieters | 189 | ||
| a) Rechtsschutz des Bieters hinsichtlich der Festlegung einer Aufgreifschwelle | 190 | ||
| b) Rechtsschutz des Bieters bei Durchführung einer kontradiktorischen Prüfung | 190 | ||
| c) Kein Rechtsschutz des Bieters vor sich selber | 191 | ||
| 2. Rechtsschutz dritter Bieter | 191 | ||
| XI. Die Angemessenheitsprüfung in der VOF | 193 | ||
| XII. Integration der preisrechtlichen Prüfung | 194 | ||
| 1. Prüfung des Preisrechts im engeren Sinne (insbes. VO PR 30/53) | 194 | ||
| 2. Prüfung des Preisrechts im weiteren Sinne (andere gesetzliche Vorgaben des Preises) | 195 | ||
| XIII. Spekulative Preise | 196 | ||
| G. Der Preis als Zuschlagskriterium | 197 | ||
| I. Die Begriffe „Preis“ und „Wirtschaftlichkeit“ und deren Verhältnis | 198 | ||
| 1. Wirtschaftlichkeit im Vergaberecht und deren Folgen für den Preis | 198 | ||
| a) Inhalt der Wirtschaftlichkeitsbegriffe im Vergaberecht | 198 | ||
| aa) Einzelwirtschaftlichkeit | 199 | ||
| – Gerichtliche Überprüfbarkeit | 200 | ||
| bb) Gesamtwirtschaftlichkeit | 201 | ||
| cc) Wettbewerbsöffnende Komponente | 201 | ||
| b) Der Preis als Inhalt der vergaberechtlichen Wirtschaftlichkeit | 202 | ||
| 2. Ergänzend: Wirtschaftlichkeit im Haushaltsrecht | 203 | ||
| a) Inhalt des Wirtschaftlichkeitsprinzips im Haushaltsrecht | 203 | ||
| b) Der Preis als Inhalt der haushaltsrechtlichen Wirtschaftlichkeit | 204 | ||
| c) Prüfung der Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsprinzips im Haushaltsrecht | 204 | ||
| 3. Zur Deckungsgleichheit des vergaberechtlichen und haushaltsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsbegriffs | 205 | ||
| – Ergebnis zu G. I. 3. | 206 | ||
| II. Der Preis als nicht-zulässiges Zuschlagskriterium – gleichzeitig: Zulässigkeit der Ausblendung des Preises in der Bewertung | 206 | ||
| 1. Bestimmungsrecht des Auftraggebers hinsichtlich der Zuschlagskriterien und Grenzen | 207 | ||
| 2. Fehlender Preiswettbewerb als Konkretisierung des Bestimmungsrechts des Auftraggebers bei der Verwendung des Preises als Zuschlagskriterium | 209 | ||
| III. Der Preis als ein Zuschlagskriterium – Die Bewertung des Kriteriums „Preis“ | 211 | ||
| 1. Das Wirtschaftlichkeitsgebot als Konkretisierung des Bestimmungsrechts des Auftraggebers bei der Verwendung des Preises als Zuschlagskriterium | 211 | ||
| a) Prozentuale Mindestwertigkeit | 212 | ||
| b) Keine Bewertung nur am Rande | 213 | ||
| c) Keine Vorgabe der Bewertung durch Vergaberecht | 213 | ||
| d) Ergebnis | 215 | ||
| 2. Überprüfungsmöglichkeiten | 215 | ||
| 3. Bewertung des Preises | 216 | ||
| IV. Der Preis als einziges Zuschlagskriterium | 216 | ||
| 1. Der Preis als originäres einziges Zuschlagskriterium aufgrund europarechtlicher Vorgaben | 216 | ||
| a) Inhalt der europarechtlichen Vorgaben – Wahlrecht des Auftraggebers | 217 | ||
| aa) Wortlaut der VKR | 217 | ||
| bb) Erwägungsgründe Nr. 1 und Nr. 46 VKR bzw. Nr. 55 SKR | 217 | ||
| cc) Vorschlag der EU-Kommission vom 20.12.2011 | 218 | ||
| dd) Entscheidung des EuGH, C-247/02 | 218 | ||
| ee) Feststellung, wem die Wahlmöglichkeit zusteht | 219 | ||
| ff) Neuerungen im Rahmen der Richtlinie 2014/24/EU | 220 | ||
| (1) Regelungen des Art. 67 der Richtlinie 2014/24/EU | 220 | ||
| (2) Erwägungsgründe Nr. (89) und Nr. (90) der Richtlinie 2014/24/EU | 221 | ||
| b) Umsetzung im Rahmen des GWB unter Geltung der europarechtlichen Vorgaben | 222 | ||
| c) Ausnahme Unterschwellenbereich | 223 | ||
| 2. Der Preis als Unterkriterium der „Wirtschaftlichkeit“ nach § 97 GWB | 223 | ||
| a) Wirtschaftlichkeit am besten durch Preis bestimmbar | 225 | ||
| b) Keine Bekanntgabe weiterer Kriterien | 225 | ||
| c) Dokumentationspflicht hinsichtlich der Gründe | 226 | ||
| 3. Der Preis als einziges Zuschlagskriterium aufgrund nationaler haushaltsrechtlicher Vorgaben | 226 | ||
| 4. Der Preis als einziges Zuschlagskriterium, soweit keine anderen Kriterien genannt werden | 228 | ||
| 5. Der Preis als einziges Zuschlagskriterium in der VOF | 228 | ||
| 6. Zulässigkeit von Nebenangeboten, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist | 229 | ||
| a) OLG Düsseldorf 2010 – Wortlaut der VKR/SKR | 229 | ||
| b) OLG Schleswig 2011 – Systematik, Sinn und Zweck der VKR/SKR | 230 | ||
| c) BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13 | 232 | ||
| d) OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.11.2013 – VII Verg 20/13 | 232 | ||
| e) Regelungen in der RL 2014/24/EU | 233 | ||
| V. Rechtsschutz | 233 | ||
| H. Die Änderung des Preises bei Verlängerung der Zuschlagsfrist und nach Zuschlag | 235 | ||
| I. Verlängerung der Zuschlagsfrist | 235 | ||
| II. Veränderungen des Preises nach Zuschlag | 235 | ||
| III. Vertragliche Anpassungsklauseln | 236 | ||
| 1. Darstellung verschiedener Vertragsanpassungsklauseln | 236 | ||
| a) § 9 Abs. 9 VOB/A | 236 | ||
| b) Weitere (optionale) Regelungen der VOB/B und VOL/B | 238 | ||
| aa) § 2 VOB/B | 238 | ||
| bb) § 2 VOL/B | 240 | ||
| cc) Abgrenzung der Regelungen § 9 VOB/A – § 2 VOB/B – § 2 VOL/B | 240 | ||
| c) Andere (eigene) Preisanpassungsklauseln | 242 | ||
| 2. Vergaberechtliche Zulässigkeit | 242 | ||
| a) Vorgaben des § 9 Abs. 9 VOB/A | 242 | ||
| aa) Zu erwartende Preisänderung | 243 | ||
| bb) Ungewisser Eintrittszeitpunkt oder ungewisses Ausmaß der Änderung | 243 | ||
| cc) Angemessenheit der Änderung der Vergütung | 243 | ||
| dd) Grundsätzliche Zulässigkeit einer vergleichbaren vertraglichen Regelung der Preisanpassung bei einer VOL- oder VOF-Vergabe | 244 | ||
| b) Vergaberechtliche Einschränkungen über § 9 Abs. 9 VOB/A hinaus | 244 | ||
| aa) Zulässigkeit im Zusammenhang mit Neuausschreibungspflicht | 244 | ||
| bb) Verhandlungsverbot | 246 | ||
| cc) Vergabegrundsätze | 246 | ||
| 3. Weitere gesetzliche Vorgaben außerhalb des Vergaberechts – Preisrecht – AGB-Prüfung | 247 | ||
| IV. Störung der Geschäftsgrundlage | 248 | ||
| V. Nachträgliche Preisverhandlungen | 248 | ||
| 1. Vertraglich festgelegte Verhandlungen | 249 | ||
| – Grenzen vertraglich festgelegter Verhandlungen | 250 | ||
| 2. Nachträgliche Verhandlungen ohne vertragliche Festlegung | 251 | ||
| I. Fazit | 252 | ||
| I. Zum Preis als Mindestabforderung und Mindestangabe | 252 | ||
| II. Zum Preis als Eignungskriterium | 253 | ||
| III. Zur Angemessenheitsprüfung und dem Ausschluss von unangemessenen Niedrig- und Hochpreisangeboten | 253 | ||
| IV. Zum Preis als Zuschlagskriterium | 253 | ||
| V. Zur Änderung des Preises bei Verlängerung der Zuschlagsfrist und nach Zuschlag | 254 | ||
| Literaturverzeichnis | 255 | ||
| Sachwortverzeichnis | 262 |