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Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen

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Pesch, B. (2015). Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54672-5
Pesch, Benjamin. Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen. Duncker & Humblot, 2015. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54672-5
Pesch, B (2015): Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54672-5

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Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen

Pesch, Benjamin

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Vol. 65

(2015)

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About The Author

Benjamin Pesch studierte nach dem Abitur Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln. Im Anschluss an das erste Staatsexamen nahm er sein Promotionsvorhaben auf und arbeitete als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Kanzlei Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP und als wissenschaftliche Hilfskraft im Kölner Examens- und Klausurenkurs. Nach Annahme seiner Promotion durch die rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln folgte das Referendariat mit Verwaltungsstation im Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen und Anwaltsstation in der Kanzlei Hogan Lovells LLP. Seine Wahlstation wird er in der Kanzlei Bird & Bird LLP wahrnehmen.

Abstract

Die Due Diligence im Sinne einer professionellen, intensiven und ganzheitlichen Unternehmensanalyse zählt heute zum Standard bei M&A-Transaktionen. Benjamin Pesch setzt sich im Kontext sogenannter Pakettransaktionen zunächst mit der strafrechtlichen Bewertung der Bereitstellung der zwecks Due Diligence erforderlichen Informationen durch die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft auseinander. Dabei wird deutlich, dass die Bereitstellung eine Gratwanderung darstellt und im Wesentlichen dann nicht mit Strafbarkeitsrisiken verbunden ist, wenn sie bzw. der zu erwartende Aktionärswechsel im Unternehmensinteresse liegt. Zum anderen wirft Pesch die Frage auf, ob im benannten Kontext eine wertpapierhandelsrechtliche Publizitätspflicht der Aktiengesellschaft mit der Folge eines ordnungswidrigkeitenrechtlichen Risikos für die Vorstandsmitglieder besteht. In vielen Fällen wird allerdings bei Wahrung der Vertraulichkeit der Informationen ein Aufschub der Veröffentlichung in Betracht kommen.»Criminal and Administrative Considerations Regarding the Provision of Information before Package Transactions«

Due Diligence in terms of a professional, intensive and holistic analysis of a corporation is nowadays a standard procedure in M&A-transactions. In context of so-called package transactions Benjamin Pesch examines whether there are criminal risks for board members of a German stock corporation providing information necessary for the due diligence and whether the German stock corporation is subject of an obligation to publicly disclose leading to administrative risks for the board members.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Einleitung 27
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Teil 1: Das Institut der Due Diligence und der Gang der Untersuchung 30
A. Zum Institut der Due Diligence 30
I. Begriffsbestimmung 30
II. Funktionale Herkunft des Begriffs der Due Diligence 32
1. US-amerikanisches Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht 32
a) Securities Act von 1933 32
b) US-amerikanisches Unternehmenskaufrecht/Securities Exchange Act von 1934 35
2. Der Sorgfaltsmaßstab der beteiligten Personen 37
3. Stellungnahme 37
III. Funktionen der Due Diligence 38
1. Wertermittlungsfunktion 38
2. Gewährleistungs- und Risikoermittlungsfunktion 40
3. Haftungsvermeidefunktion 42
4. Dokumentations- und Beweissicherungsfunktion 43
IV. Facetten der Due Diligence 44
1. Financial Due Diligence 45
2. Tax Due Diligence 46
3. Commercial/Marketing Due Diligence 48
4. Legal Due Diligence 49
a) Corporate 50
b) Commercial 50
c) Estate 51
d) Litigation 51
5. Human Resources/Organisational Due Diligence 51
6. Environmental Due Diligence 52
7. Intellectual Property/Information Technology/Technical and Logistics Due Diligence 53
8. Cultural/Psychological Due Diligence 54
V. Due Diligence als Teil des Akquisitionsprozesses 54
1. Zeitpunkt der Due Diligence 55
2. Die pre acquisition Due Diligence im Transaktionsprozess 56
B. Gang der Untersuchung 58
Teil 2: Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungenr 64
A. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 17 Abs. 1 UWG 64
I. Allgemeines 64
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 17 Abs.1 UWG 64
2. Das durch § 17 Abs. 1 UWG geschützte Rechtsgut 67
a) Individualrechtsschutz 69
aa) Das Vertrags- beziehungsweise Vertrauensverhältnis 69
bb) Das Vermögen 70
cc) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 73
dd) Der Geheimbereich als Ausfluss des Rechts am Unternehmen 77
b) Kollektivrechtsschutz 79
c) Zwischenergebnis 82
II. Tauglicher Täter 82
1. Beschäftigter 82
a) Vor der UWG-Reform 2004 83
aa) Arbeitnehmereigenschaft entscheidend 83
bb) Beschäftigungsverhältnis zum Geheimnisträger ausreichend 85
b) Heutiger Stand der Diskussion 86
c) Stellungnahme 88
aa) Entbehrlichkeit des Entscheids wegen Arbeitnehmereigenschaft der Vorstandsmitglieder 88
(1) Arbeitnehmereigenschaft nach bisher herrschenden Begriffsverständnis des Arbeitnehmerbegriffs 88
(2) Arbeitnehmereigenschaft auf Grund erweiterter Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs 92
(3) Zwischenergebnis 95
bb) Entbehrlichkeit der Arbeitnehmereigenschaft – Vorstandsmitglieder als Täter 96
(1) Grammatikalische Auslegung 96
(2) Systematische Auslegung 98
(3) Historische Auslegung 100
(4) Teleologische Auslegung 101
cc) Zwischenergebnis 104
2. Bei einem Unternehmen beschäftigt 104
3. Zwischenergebnis 106
III. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis 106
1. Unternehmensbezug 108
2. Fehlende Offenkundigkeit 110
3. Geheimhaltungsinteresse 115
a) Das Erfordernis eines Geheimhaltungsinteresses nach herrschender Ansicht 115
b) Kritik am Erfordernis eines Geheimhaltungsinteresses (reine „Willenstheorie“) 118
c) Stellungnahme 119
d) Geheimhaltungsinteresse an den bereitgestellten Informationen 120
4. Geheimhaltungswille 121
a) Das Erfordernis eines Geheimhaltungswillens nach herrschender Ansicht 121
b) Kritik am Erfordernis eines Geheimhaltungswillens (reine „Interessentheorie“) 124
c) Ansichten, die das Willenserfordernis modifizieren 127
aa) Erkennbarkeit des Geheimhaltungswillens entbehrlich 127
bb) Der viktimodogmatische Ansatz 128
d) Stellungnahme 128
e) Zwischenergebnis 132
5. Geheimnischarakter der bereitgestellten Informationen 133
6. Verzicht auf den Geheimnischarakter im Kontext der Due Diligence 134
a) Entscheidungsbefugnis 134
aa) Rechtsgutsinhaberschaft 134
bb) Ausübung der Dispositionsbefugnis zugunsten der Aktiengesellschaft 135
(1) Das zuständiges Organ 136
(a) Die Hauptversammlung 136
(b) Der Aufsichtsrat 140
(aa) Alleinige Zuständigkeit 140
(bb) Teilzuständigkeit gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG 141
(c) Der Vorstand 143
(2) Zuständigkeit innerhalb des Vorstands 144
(a) Gesamtvorstand oder einzelnes Vorstandsmitglied 144
(b) Einstimmigkeit oder Stimmmehrheit 147
(3) Zwischenergebnis 149
b) Wille zum Verzicht auf den Geheimnischarakter 150
c) Zwischenergebnis 151
IV. Im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut oder zugänglich geworden 151
V. Mitteilung an jemand 154
1. Allgemeines 154
2. Zeitpunkt der Vollendung 155
a) Kenntnisnahme notwendig 155
b) Zugang und Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichend 156
c) Stellungnahme 157
3. Notwendigkeit der Neuheit der Information 158
4. Das Bereitstellen der Geheimnisse als Mitteilen an jemand 160
VI. Während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses 161
1. Eigenständige Bedeutung des Merkmals 161
2. Auslegung des Merkmals 162
3. Das Bereitstellen als Mitteilen während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses 163
VII. Unbefugt 164
1. Das Merkmal der Befugnis als normatives Tatbestandsmerkmal 164
2. Das Merkmal der Befugnis als Blankettbegriff 166
3. Das Merkmal der Befugnis als Hinweis auf das Merkmal der Rechtswidrigkeit 166
4. Stellungnahme 167
a) Bewertung der Positionen 167
b) Aufdeckung der eigentlichen Problematik 169
c) Die Einwilligung als stets tatbestandsausschließende Zustimmung 170
d) Zwischenergebnis 172
VIII. Tatbestandsausschluss durch Einwilligung 172
1. Rechtsgutsinhaberschaft 173
2. Ausübung der Dispositionsbefugnis zugunsten der Aktiengesellschaft 173
a) Das zuständiges Organ 173
b) Zuständigkeit innerhalb des Vorstands 175
aa) Gesamtvorstand oder einzelnes Vorstandsmitglied 175
bb) Einstimmigkeit oder Stimmmehrheit 175
c) Zwischenergebnis 176
3. Einwilligungsfähigkeit 176
a) Einsichts- und Urteilsfähigkeit 177
b) Geschäftsfähigkeit 178
c) Zwischenergebnis 179
4. Einwilligungserklärung 179
5. Einwilligungsschranke 181
a) Einhaltung der formellen Beschlussanforderungen nicht ausreichend 182
b) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung gemäß § 93 Abs. 1 AktG maßgeblich 183
c) Allgemeine Ausführungen zu § 93 Abs. 1 AktG 186
aa) Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 AktG 186
bb) Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 3 AktG 189
cc) Business Judgement Rule gemäß § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 193
d) Das Unternehmensinteresse als Konkretisierung der sich aus § 93 Abs. 1 AktG ergebenden Einwilligungsschranke 195
e) Der Begriff des Unternehmensinteresses 196
aa) Stakeholder Value 197
bb) Shareholder Value 198
cc) Stellungnahme 199
f) Die erforderliche Qualität des Unternehmensinteresses an der Bereitstellung 202
aa) Ungewöhnliches, überragendes Unternehmensinteresse erforderlich 202
bb) Einfaches Unternehmensinteresse ausreichend 203
cc) Stellungnahme 204
(1) Das mit der Bereitstellung verbundene Gefahrenpotenzial 205
(2) Der Anspruch der übrigen Aktionäre auf Mitteilung 206
(a) Zum Anspruch aus § 131 Abs. 4 S. 1 AktG 207
(aa) Zur Relevanz des § 131 Abs. 4 S. 1 AktG 208
(α) Zulässigkeit der Stufenbefragung 208
(β) Unzulässigkeit der Stufenbefragung 209
(γ) Stellungnahme 209
(bb) Aktionärseigenschaft des Primärempfängers 210
(α) Bereits Aktionär 210
(β) Noch kein Aktionär 211
(αα) Aktuelle Aktionärseigenschaft entscheidend 211
(ββ) Aktuelle Aktionärseigenschaft nicht entscheidend 211
(γγ) Stellungnahme 213
(γ) Zwischenergebnis 214
(cc) Auskunftserteilung wegen der Eigenschaft als Aktionär 214
(α) Bereits Aktionär 214
(αα) Auskunft wegen der Eigenschaft als Erwerbsinteressent 214
(ββ) Auskunft wegen der Eigenschaft als Aktionär 216
(γγ) Stellungnahme 217
(β) Noch kein Aktionär 219
(γ) Zwischenergebnis 219
(dd) Notwendigkeit eines Bezugs der begehrten Geschäfts- und ­Betriebsgeheimnisse zur Tagesordnung 220
(ee) Teleologische Reduktion des § 131 Abs. 4 S. 1 AktG 221
(ff) Verweigerungsrecht des Vorstands gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 AktG 224
(α) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 AktG i. V. m. § 404 Abs. 1 AktG 226
(αα) Rückgriff auf § 404 Abs. 1 AktG möglich 226
(ββ) Unbefugtes Offenbaren im Sinne des § 404 Abs. 1 AktG 229
(γγ) Zwischenergebnis 231
(β) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 AktG i. V. m. § 17 Abs. 1 UWG 232
(γ) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 WpHG i. V. m. § 38 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG 233
(αα) Befugnis zur Mitteilung nur bei vorheriger Publizität 233
(ββ) Befugnis zur Mitteilung 235
(γγ) Stellungnahme 235
(gg) Zwischenergebnis 236
(b) Anspruch der übrigen Aktionäre aus § 53a AktG 237
(aa) Aktionärseigenschaft 237
(α) Bereits Aktionär 237
(β) Noch kein Aktionär 237
(αα) Aktuelle Aktionärseigenschaft entscheidend 238
(ββ) Aktuelle Aktionärseigenschaft nicht entscheidend 238
(γγ) Stellungnahme 238
(γ) Zwischenergebnis 239
(bb) Ungleichbehandlung 239
(cc) Sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung 239
(dd) Zwischenergebnis 241
(c) Zusammenfassung 241
(3) Einfaches Unternehmensinteresse ausreichend 241
g) Ermittlung des Unternehmensinteresses 241
aa) Potenzielle Nachteile und Risiken der Bereitstellung 242
bb) Potenzielle Vorteile der Bereitstellung 243
cc) Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Vor- beziehungsweise Nachteile 247
dd) Größe des Aktienpakets 247
ee) Eignung und Erforderlichkeit der Bereitstellung 249
ff) Person des Erwerbers 250
h) Entscheidung des Vorstands im Sinne des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 251
i) Risikobegrenzung durch Ergreifen von Schutzmechanismen 252
aa) Letter of Intent 253
bb) Vertraulichkeitsvereinbarung 255
cc) Art und Weise der Bereitstellung 257
dd) Einschaltung neutraler Dritter 260
j) Zusammenfassung 262
k) Zwischenergebnis 263
IX. Ergebnis 263
B. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG 263
I. Allgemeines 264
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 404 Abs. 1 AktG 264
2. Das durch § 404 Abs. 1 AktG geschützte Rechtsgut 265
a) Individualrechtsschutz 265
aa) Das Vermögen 265
bb) Der Geheimbereich der Aktiengesellschaft 266
(1) Die Aktiengesellschaft 268
(2) Die Aktionäre 268
(3) Die Gesellschaftsgläubiger und Arbeitnehmer 270
(4) Zwischenergebnis 270
b) Kollektivrechtsschutz 271
c) Zwischenergebnis 271
II. Tauglicher Täter 271
III. Geheimnis der Gesellschaft, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis 272
1. Geheimnisbegriff 272
2. Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis 274
3. Geheimnis der Gesellschaft 274
a) Gesellschaftsgeheimnis als übergeordneter Begriff 274
b) Betriebs- und Geschäftsgeheimnis als alleiniges Handlungsobjekt 275
c) Stellungnahme 275
aa) Grammatikalische Auslegung 276
bb) Historische Auslegung 276
cc) Systematische Auslegung 277
dd) Teleologische Auslegung 278
d) Zwischenergebnis 279
e) Geheimnischarakter der bereitgestellten Informationen 279
4. Vertrauliche Angaben 280
a) Vertrauliche Angaben als Gesellschaftsgeheimnisse 281
b) Anwendung des § 404 Abs. 1 AktG auf sonstige vertrauliche Angaben 282
IV. In seiner Eigenschaft bekannt geworden 283
V. Offenbaren 285
1. Bedeutung des Merkmals 285
2. Vollendung des Tatbestands 287
3. Das Bereitstellen der Geheimnisse als Offenbaren 289
VI. Unbefugt 289
1. Das Merkmal der Befugnis als normatives Tatbestandsmerkmal 289
2. Das Merkmal der Befugnis als Blankettbegriff 291
3. Das Merkmal der Befugnis als Hinweis auf das Merkmal der Rechtswidrigkeit 292
4. Stellungnahme 293
VII. Tatbestandsausschluss durch Einwilligung 294
VIII. Ergebnis 295
C. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG 296
I. Allgemeines 296
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG 296
2. Keine unionsrechtliche Verpflichtung zur strafrechtlichen Ahndung 300
3. Das durch § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG geschützte Rechtsgut 301
a) Die Funktionsfähigkeit der organisierten Kapitalmärkte 302
b) Das Vermögen des einzelnen Marktteilnehmers 304
c) Stellungnahme 307
II. Tauglicher Täter 309
1. Statusbezogener Primärinsider i. S. d. § 38 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) WpHG 309
a) Mitglied eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsratsorgans des Emittenten 310
b) Verfügen über Insiderinformationen 310
c) Verfügen „als“ Mitglied 311
aa) Kausalzusammenhang zwischen Organmitgliedschaft und Verfügen erforderlich 312
bb) Kein Kausalzusammenhang erforderlich 312
cc) Stellungnahme 313
dd) Anforderungen an die Kausalität 314
ee) Kausalzusammenhang im Kontext der Due Diligence 314
d) Zwischenergebnis 315
2. Berufsbedingter Primärinsider i. S. d. § 38 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) WpHG 315
a) Verhältnis zu § 38 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) WpHG 315
b) Beruf, Aufgabe oder Tätigkeit 316
c) Verfügen über Insiderinformationen 317
d) Auf Grund des Berufs, der Aufgabe oder der Tätigkeit 318
e) Bestimmungsgemäßes Verfügen 319
aa) Keine eigenständige Bedeutung des Merkmals 320
bb) Extensive Auffassung: erleichterter Zugang 321
cc) Intermediäre Auffassung: üblich und vorhersehbar 322
dd) Restriktive Auffassung: zur Kenntnisnahme bestimmt/Kenntnisnahme notwendig 322
ee) Stellungnahme 323
f) Bestimmungsgemäße Kenntnis im Kontext der Due Diligence 324
3. Zwischenergebnis 325
III. Insiderinformation 325
1. Konkrete Information über Umstände 326
a) Allgemeine Erwägungen 328
aa) Information über eingetretene Umstände 328
bb) Information über künftige Umstände 328
(1) Hohe Eintrittswahrscheinlichkeit 329
(2) Überwiegende Eintrittswahrscheinlichkeit 331
(3) Die Eintrittswahrscheinlichkeit als bewegliche Größe 332
(4) Stellungnahme 334
b) Häufig auftretende Informationstypen im Kontext der Due Diligence 337
aa) Tatsachen 337
bb) Ansichten, Meinungen, Werturteile, Bewertungen 338
cc) Rechtsauffassungen 340
dd) Absichten, Pläne, Vorhaben 341
2. Nicht öffentlich bekannt 342
a) Öffentlichkeit 342
aa) Kenntnisnahmemöglichkeit durch die Bereichsöffentlichkeit 343
bb) Kenntnisnahmemöglichkeit durch die breite Öffentlichkeit 345
cc) Stellungnahme 346
b) Vorliegen der Bereichsöffentlichkeit 347
c) Fehlende öffentliche Bekanntheit der bereitgestellten Informationen 348
3. Emittenten- oder Insiderpapierbezug 349
a) Eigenständige Bedeutung des Merkmals 349
b) Emittentenbezug 350
c) Insiderpapierbezug 351
d) Marktinformationen 352
e) Emittenten- oder Insiderpapierbezug der bereitgestellten Informationen 354
4. Kursbeeinflussungspotenzial 355
a) Eignung zur Kursbeeinflussung 355
aa) Prognose 356
bb) Erforderlicher Wahrscheinlichkeitsgrad 357
cc) Blickwinkel der Prognose 358
(1) Durchschnittlich vernünftiger Anleger 359
(2) Börsenkundiger Anleger 359
(3) Stellungnahme 361
b) Im Falle des öffentlichen Bekanntwerdens der Information 361
c) Erheblichkeitsschwelle 362
d) Kursbeeinflussungspotenzial der bereitgestellten Informationen 367
5. Zwischenergebnis 367
IV. Einem anderen mitteilen oder zugänglich machen 368
1. Allgemeines 368
a) Empfänger 368
b) Mitteilen oder zugänglich machen 370
c) Zeitpunkt der Vollendung 372
aa) Kenntnisnahme notwendig 372
bb) Zugang und Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichend 372
cc) Stellungnahme 374
d) Neuheit der Informationen 375
aa) Bekanntheit schadet nicht 375
bb) Notwendigkeit der Neuheit 376
cc) Stellungnahme 377
2. Die Bereitstellung als Mitteilen beziehungsweise Zugänglichmachen 377
V. Unbefugt 378
1. Einordnung 378
a) Das Merkmal der Befugnis als Blankettbegriff 378
b) Das Merkmal der Befugnis als normatives Tatbestandsmerkmal 379
c) Stellungnahme 380
2. Allgemeine Grundsätze zur Auslegung des Merkmals der Befugnis 381
a) Befugnis bereits bei Vorliegen einer Verschwiegenheitspflicht des Empfängers 381
b) Art. 3 lit. a) Marktmissbrauchsrichtlinie als Ausgangspunkt 384
c) Konkretisierung der Vorgabe des Art. 3 lit. a) Marktmissbrauchsrichtlinie 385
aa) Normative Auslegung 386
bb) Interessenabwägung maßgeblich 386
cc) Weitere Konkretisierung in Rechtsprechung und Literatur 388
(1) Literatur 388
(a) Weitergabe zwingend erforderlich 388
(b) Vernünftige Gründe für die Weitergabe 389
(c) Weitergabe erforderlich 390
(2) Rechtsprechung 390
(3) Stellungnahme 391
d) Mindestvoraussetzungen für die Annahme einer Befugnis 393
aa) Primärinsidereigenschaft des Empfängers 393
bb) Verschwiegenheitspflicht des Empfängers 394
e) Zusammenfassung 398
3. Befugnis der Vorstandsmitglieder zur Bereitstellung von Insiderinformationen zwecks Durchführung einer Due Diligence 399
a) Institutioneller Vorbehalt zugunsten der Weitergabe von Insiderinformationen im Kontext von Pakettransaktionen 399
aa) Institutioneller Vorbehalt 399
bb) Kein institutioneller Vorbehalt 401
cc) Stellungnahme 402
b) Interessen des Unternehmens – Zulässigkeit der Bereitstellung gemäß § 93 Abs. 1 AktG 403
c) Ziele des Insiderrechts 406
d) Interessenabwägung 407
aa) Keine Befugnis zur Weitergabe 407
bb) Befugnis zur Weitergabe 408
cc) Stellungnahme 409
e) Größe des Aktienpakets 410
4. Zwischenergebnis 413
VI. Ergebnis 413
D. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 4 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG 413
I. Allgemeines 414
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG 414
2. Keine unionsrechtliche Verpflichtung zur strafrechtlichen Ahndung 414
3. Das durch § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG geschützte Rechtsgut 415
II. Tauglicher Täter 415
III. Empfehlen oder Verleiten eines anderen zum Erwerb oder zur Veräußerung von Insiderpapieren auf der Grundlage einer Insiderinformation 416
1. Auslegung der einzelnen Merkmale 416
a) Empfänger 416
b) Empfehlen oder Verleiten 417
c) Auf der Grundlage einer Insiderinformation 418
d) Taterfolg im Sinne eines tatsächlich vorgenommenen Erwerbs oder einer Veräußerung von Insiderpapieren 419
aa) Taterfolg nicht erforderlich 419
bb) Taterfolg erforderlich 420
cc) Stellungnahme 421
2. Die Bereitstellung der Informationen als Empfehlen beziehungsweise Verleiten 422
a) Kein Verleiten wegen Initiative des potenziellen Erwerbers und bereits vorhandenen Erwerbsentschlusses 422
b) Teleologische Reduktion des Tatbestandsmerkmals des Verleitens 424
IV. Ergebnis 425
E. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG 425
I. Allgemeines 426
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG (im Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG) 426
2. Das durch § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG geschützte Rechtsgut 429
a) Die Funktionsfähigkeit der organisierten Kapitalmärkte 429
b) Das Vermögen des einzelnen Marktteilnehmers als zusätzlich geschütztes Rechtsgut 432
c) Stellungnahme 432
II. Normadressat 433
1. Inlandsemittent gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG 434
a) Herkunftsstaatprinzip 434
b) Emittent von Finanzinstrumenten 435
c) Finanzinstrumente, die zum Handel an einem inländischen organisierten Markt zugelassen sind 436
2. Inlandsemittent gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 WpHG 438
3. Emittenteneigenschaft der Aktiengesellschaft, an der die Beteiligung erworben werden soll 438
4. Die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft als Adressaten der Bußgeldandrohung 439
III. Insiderinformationen, die den Inlandsemittenten unmittelbar betreffen 440
1. Auslegung des Merkmals 440
a) Insiderinformationen 440
b) Informationen, die den Emittenten unmittelbar betreffen 441
c) Informationen, die die emittierten Finanzinstrumente unmittelbar betreffen 444
2. Vorliegen von den Emittenten unmittelbar betreffenden Insiderinformationen in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation 446
a) Die bevorstehende Pakettransaktion und die damit einhergehende Veränderung der Aktionärsstruktur 447
aa) Konkrete Information über Umstände 447
bb) Nicht öffentlich bekannt 450
cc) Unmittelbare Betroffenheit 451
dd) Kursbeeinflussungspotenzial 452
ee) Zwischenergebnis 453
b) Die einzelnen Stadien hin zur Pakettransaktion 454
aa) Die Stadien im Vorfeld der Gestattung der Due Diligence und der Bereitstellung der hierfür erforderlichen Informationen 454
(1) Vorfrage: Zwischenschritte innerhalb eines gestreckten Sachverhalts als Gegenstand einer Insiderinformation oder Sperrwirkung des § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG 455
(a) § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG sperrt Rückgriff 455
(b) § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG sperrt Rückgriff nicht 456
(c) Stellungnahme 459
(2) Konkrete Information über Umstände 460
(3) Nicht öffentlich bekannt 461
(4) Unmittelbare Betroffenheit 461
(5) Zwischenergebnis 462
bb) Die Gestattung der Due Diligence und die Bereitstellung der hierfür erforderlichen Informationen 462
(1) Konkrete Information über Umstände 462
(2) Nicht öffentlich bekannt 463
(3) Unmittelbare Betroffenheit 463
(4) Kursbeeinflussungspotenzial 463
(a) Hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit und entsprechende Auswirkung der Transaktion auf den Börsen- oder Marktpreis 464
(b) Unabhängig von der hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit bei besonderer Bedeutung der Transaktion 465
(c) Losgelöst vom bevorstehenden Zustandekommen der Transaktion 467
cc) Zwischenergebnis 467
3. Die bereitgestellten Informationen 468
4. Zwischenergebnis 469
IV. Folgerung: Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung 469
V. Befreiung von der Ad-hoc-Publizitätspflicht gemäß § 15 Abs. 3 S. 1 WpHG 471
1. Befreiungsentscheidung des Emittenten oder Befreiung ex lege 471
a) Streitstand 472
aa) Aktive Entscheidung erforderlich 472
bb) Befreiung ex lege 474
cc) Stellungnahme 477
b) Zuständigkeit hinsichtlich der Befreiungsentscheidung 479
c) Form der Entscheidung 480
d) Zwischenergebnis 481
2. Erfordernis der Befreiung zum Schutz berechtigter Interessen des Emittenten 481
a) Berechtigte Interessen 482
b) Erfordernis der Befreiung zum Schutz der Interessen 485
c) Schutzwürdige, berechtigte Interessen in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation 486
aa) Die bevorstehende Pakettransaktion und die damit einhergehende Veränderung der Aktionärsstruktur 486
bb) Die Gestattung der Due Diligence und die Bereitstellung der hierfür erforderlichen Informationen 487
cc) Die bereitgestellten Insiderinformationen 488
d) Zwischenergebnis 489
3. Keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten 489
a) Allgemeines 490
aa) Befürchtung der Irreführung 490
bb) Öffentlichkeit 490
cc) Das bloße Vorenthalten der Informationen ist keine Irreführung 491
dd) Bedeutung des Merkmals und Vorliegen einer Irreführung 492
(1) Schaffen, Aufrechterhalten oder Verstärken einer Fehlvorstellung 493
(2) Keine eigenständige Bedeutung 494
(3) Stellungnahme 495
(4) Unterscheidung zwischen positiven und negativen Informationen 496
b) Die Befürchtung einer Irreführung der Öffentlichkeit in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation 497
4. Gewährleistung der Vertraulichkeit 497
a) Ausgangspunkt der Auslegung des Merkmals 498
aa) § 7 WpAIV/Art. 3 Abs. 2 Durchführungsrichtlinie 498
bb) Keine Eignung der § 7 WpAIV 500
cc) Stellungnahme 500
b) Auslegung des Merkmals der Gewährleistung der Vertraulichkeit 501
aa) § 7 Nr. 1 WpAIV 501
bb) § 15b Abs. 1 S. 3 WpHG 504
cc) § 7 Nr. 2 WpAIV 505
c) Gewährleistung der Vertraulichkeit bei Auftreten von Gerüchten 505
aa) Regelmäßig keine Gewährleistung der Vertraulichkeit 505
bb) Gewährleistung der Vertraulichkeit, sofern das Gerücht nicht einer dem Emittenten zurechenbaren Vertraulichkeitslücke entspringt 506
cc) Stellungnahme 507
d) Gewährleistung der Vertraulichkeit in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation 508
5. Zwischenergebnis 508
VI. Ergebnis 509
F. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG 510
I. Allgemeines 511
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG (im Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG) 511
2. Das durch § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG geschützte Rechtsgut 512
II. Normadressat 512
III. Insiderinformationen 513
1. Allgemeines 513
a) Insiderinformationen 513
b) Die Qualität der von § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG erfassten Insiderinformationen 513
aa) § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG erfasst den Emittenten lediglich mittelbar betreffende Insiderinformationen 514
bb) § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG erfasst nur den Emittenten unmittelbar betreffende Insiderinformationen 515
cc) Stellungnahme 517
2. Die zwecks Durchführung der Due Diligence bereitgestellten Informationen 518
IV. Einem anderen mitgeteilt oder zugänglich gemacht 519
V. Im Rahmen seiner Befugnis 520
VI. Rechtliche Verpflichtung zur Vertraulichkeit 522
1. Erfordernis einer besonderen Verschwiegenheitspflicht 523
2. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG als hinreichende Verschwiegenheitspflicht 524
3. Stellungnahme 525
VII. Ergebnis 526
Teil 3: Die Ergebnisse der Untersuchung im Überblick 527
A. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 17 Abs. 1 UWG 528
B. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG 533
C. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG 534
D. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 4 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG 539
E. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG 540
F. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG 546
Teil 4: Ausblick 549
A. Geheimnisschutz 549
B. Wertpapierhandelsrecht 552
Literaturverzeichnis 556
Sachverzeichnis 584