Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen

Benjamin Pesch

doi:10.3790/978-3-428-54672-5

Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen

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Pesch, B. (2015). Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54672-5

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Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen

Pesch, Benjamin

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Vol. 65

(2015)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54672-5
978-3-428-14672-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54672-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 589
Collections: RECHT 2015
D&H 2015
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 180.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 119.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Benjamin Pesch studierte nach dem Abitur Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln. Im Anschluss an das erste Staatsexamen nahm er sein Promotionsvorhaben auf und arbeitete als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Kanzlei Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP und als wissenschaftliche Hilfskraft im Kölner Examens- und Klausurenkurs. Nach Annahme seiner Promotion durch die rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln folgte das Referendariat mit Verwaltungsstation im Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen und Anwaltsstation in der Kanzlei Hogan Lovells LLP. Seine Wahlstation wird er in der Kanzlei Bird & Bird LLP wahrnehmen.

Abstract

Die Due Diligence im Sinne einer professionellen, intensiven und ganzheitlichen Unternehmensanalyse zählt heute zum Standard bei M&A-Transaktionen. Benjamin Pesch setzt sich im Kontext sogenannter Pakettransaktionen zunächst mit der strafrechtlichen Bewertung der Bereitstellung der zwecks Due Diligence erforderlichen Informationen durch die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft auseinander. Dabei wird deutlich, dass die Bereitstellung eine Gratwanderung darstellt und im Wesentlichen dann nicht mit Strafbarkeitsrisiken verbunden ist, wenn sie bzw. der zu erwartende Aktionärswechsel im Unternehmensinteresse liegt. Zum anderen wirft Pesch die Frage auf, ob im benannten Kontext eine wertpapierhandelsrechtliche Publizitätspflicht der Aktiengesellschaft mit der Folge eines ordnungswidrigkeitenrechtlichen Risikos für die Vorstandsmitglieder besteht. In vielen Fällen wird allerdings bei Wahrung der Vertraulichkeit der Informationen ein Aufschub der Veröffentlichung in Betracht kommen.»Criminal and Administrative Considerations Regarding the Provision of Information before Package Transactions«

Due Diligence in terms of a professional, intensive and holistic analysis of a corporation is nowadays a standard procedure in M&A-transactions. In context of so-called package transactions Benjamin Pesch examines whether there are criminal risks for board members of a German stock corporation providing information necessary for the due diligence and whether the German stock corporation is subject of an obligation to publicly disclose leading to administrative risks for the board members.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Einleitung	27
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Teil 1: Das Institut der Due Diligence und der Gang der Untersuchung	30
A. Zum Institut der Due Diligence	30
I. Begriffsbestimmung	30
II. Funktionale Herkunft des Begriffs der Due Diligence	32
1. US-amerikanisches Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht	32
a) Securities Act von 1933	32
b) US-amerikanisches Unternehmenskaufrecht/Securities Exchange Act von 1934	35
2. Der Sorgfaltsmaßstab der beteiligten Personen	37
3. Stellungnahme	37
III. Funktionen der Due Diligence	38
1. Wertermittlungsfunktion	38
2. Gewährleistungs- und Risikoermittlungsfunktion	40
3. Haftungsvermeidefunktion	42
4. Dokumentations- und Beweissicherungsfunktion	43
IV. Facetten der Due Diligence	44
1. Financial Due Diligence	45
2. Tax Due Diligence	46
3. Commercial/Marketing Due Diligence	48
4. Legal Due Diligence	49
a) Corporate	50
b) Commercial	50
c) Estate	51
d) Litigation	51
5. Human Resources/Organisational Due Diligence	51
6. Environmental Due Diligence	52
7. Intellectual Property/Information Technology/Technical and Logistics Due Diligence	53
8. Cultural/Psychological Due Diligence	54
V. Due Diligence als Teil des Akquisitionsprozesses	54
1. Zeitpunkt der Due Diligence	55
2. Die pre acquisition Due Diligence im Transaktionsprozess	56
B. Gang der Untersuchung	58
Teil 2: Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungenr	64
A. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 17 Abs. 1 UWG	64
I. Allgemeines	64
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 17 Abs.1 UWG	64
2. Das durch § 17 Abs. 1 UWG geschützte Rechtsgut	67
a) Individualrechtsschutz	69
aa) Das Vertrags- beziehungsweise Vertrauensverhältnis	69
bb) Das Vermögen	70
cc) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht	73
dd) Der Geheimbereich als Ausfluss des Rechts am Unternehmen	77
b) Kollektivrechtsschutz	79
c) Zwischenergebnis	82
II. Tauglicher Täter	82
1. Beschäftigter	82
a) Vor der UWG-Reform 2004	83
aa) Arbeitnehmereigenschaft entscheidend	83
bb) Beschäftigungsverhältnis zum Geheimnisträger ausreichend	85
b) Heutiger Stand der Diskussion	86
c) Stellungnahme	88
aa) Entbehrlichkeit des Entscheids wegen Arbeitnehmereigenschaft der Vorstandsmitglieder	88
(1) Arbeitnehmereigenschaft nach bisher herrschenden Begriffsverständnis des Arbeitnehmerbegriffs	88
(2) Arbeitnehmereigenschaft auf Grund erweiterter Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs	92
(3) Zwischenergebnis	95
bb) Entbehrlichkeit der Arbeitnehmereigenschaft – Vorstandsmitglieder als Täter	96
(1) Grammatikalische Auslegung	96
(2) Systematische Auslegung	98
(3) Historische Auslegung	100
(4) Teleologische Auslegung	101
cc) Zwischenergebnis	104
2. Bei einem Unternehmen beschäftigt	104
3. Zwischenergebnis	106
III. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis	106
1. Unternehmensbezug	108
2. Fehlende Offenkundigkeit	110
3. Geheimhaltungsinteresse	115
a) Das Erfordernis eines Geheimhaltungsinteresses nach herrschender Ansicht	115
b) Kritik am Erfordernis eines Geheimhaltungsinteresses (reine „Willenstheorie“)	118
c) Stellungnahme	119
d) Geheimhaltungsinteresse an den bereitgestellten Informationen	120
4. Geheimhaltungswille	121
a) Das Erfordernis eines Geheimhaltungswillens nach herrschender Ansicht	121
b) Kritik am Erfordernis eines Geheimhaltungswillens (reine „Interessentheorie“)	124
c) Ansichten, die das Willenserfordernis modifizieren	127
aa) Erkennbarkeit des Geheimhaltungswillens entbehrlich	127
bb) Der viktimodogmatische Ansatz	128
d) Stellungnahme	128
e) Zwischenergebnis	132
5. Geheimnischarakter der bereitgestellten Informationen	133
6. Verzicht auf den Geheimnischarakter im Kontext der Due Diligence	134
a) Entscheidungsbefugnis	134
aa) Rechtsgutsinhaberschaft	134
bb) Ausübung der Dispositionsbefugnis zugunsten der Aktiengesellschaft	135
(1) Das zuständiges Organ	136
(a) Die Hauptversammlung	136
(b) Der Aufsichtsrat	140
(aa) Alleinige Zuständigkeit	140
(bb) Teilzuständigkeit gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG	141
(c) Der Vorstand	143
(2) Zuständigkeit innerhalb des Vorstands	144
(a) Gesamtvorstand oder einzelnes Vorstandsmitglied	144
(b) Einstimmigkeit oder Stimmmehrheit	147
(3) Zwischenergebnis	149
b) Wille zum Verzicht auf den Geheimnischarakter	150
c) Zwischenergebnis	151
IV. Im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut oder zugänglich geworden	151
V. Mitteilung an jemand	154
1. Allgemeines	154
2. Zeitpunkt der Vollendung	155
a) Kenntnisnahme notwendig	155
b) Zugang und Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichend	156
c) Stellungnahme	157
3. Notwendigkeit der Neuheit der Information	158
4. Das Bereitstellen der Geheimnisse als Mitteilen an jemand	160
VI. Während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses	161
1. Eigenständige Bedeutung des Merkmals	161
2. Auslegung des Merkmals	162
3. Das Bereitstellen als Mitteilen während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses	163
VII. Unbefugt	164
1. Das Merkmal der Befugnis als normatives Tatbestandsmerkmal	164
2. Das Merkmal der Befugnis als Blankettbegriff	166
3. Das Merkmal der Befugnis als Hinweis auf das Merkmal der Rechtswidrigkeit	166
4. Stellungnahme	167
a) Bewertung der Positionen	167
b) Aufdeckung der eigentlichen Problematik	169
c) Die Einwilligung als stets tatbestandsausschließende Zustimmung	170
d) Zwischenergebnis	172
VIII. Tatbestandsausschluss durch Einwilligung	172
1. Rechtsgutsinhaberschaft	173
2. Ausübung der Dispositionsbefugnis zugunsten der Aktiengesellschaft	173
a) Das zuständiges Organ	173
b) Zuständigkeit innerhalb des Vorstands	175
aa) Gesamtvorstand oder einzelnes Vorstandsmitglied	175
bb) Einstimmigkeit oder Stimmmehrheit	175
c) Zwischenergebnis	176
3. Einwilligungsfähigkeit	176
a) Einsichts- und Urteilsfähigkeit	177
b) Geschäftsfähigkeit	178
c) Zwischenergebnis	179
4. Einwilligungserklärung	179
5. Einwilligungsschranke	181
a) Einhaltung der formellen Beschlussanforderungen nicht ausreichend	182
b) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung gemäß § 93 Abs. 1 AktG maßgeblich	183
c) Allgemeine Ausführungen zu § 93 Abs. 1 AktG	186
aa) Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 AktG	186
bb) Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 3 AktG	189
cc) Business Judgement Rule gemäß § 93 Abs. 1 S. 2 AktG	193
d) Das Unternehmensinteresse als Konkretisierung der sich aus § 93 Abs. 1 AktG ergebenden Einwilligungsschranke	195
e) Der Begriff des Unternehmensinteresses	196
aa) Stakeholder Value	197
bb) Shareholder Value	198
cc) Stellungnahme	199
f) Die erforderliche Qualität des Unternehmensinteresses an der Bereitstellung	202
aa) Ungewöhnliches, überragendes Unternehmensinteresse erforderlich	202
bb) Einfaches Unternehmensinteresse ausreichend	203
cc) Stellungnahme	204
(1) Das mit der Bereitstellung verbundene Gefahrenpotenzial	205
(2) Der Anspruch der übrigen Aktionäre auf Mitteilung	206
(a) Zum Anspruch aus § 131 Abs. 4 S. 1 AktG	207
(aa) Zur Relevanz des § 131 Abs. 4 S. 1 AktG	208
(α) Zulässigkeit der Stufenbefragung	208
(β) Unzulässigkeit der Stufenbefragung	209
(γ) Stellungnahme	209
(bb) Aktionärseigenschaft des Primärempfängers	210
(α) Bereits Aktionär	210
(β) Noch kein Aktionär	211
(αα) Aktuelle Aktionärseigenschaft entscheidend	211
(ββ) Aktuelle Aktionärseigenschaft nicht entscheidend	211
(γγ) Stellungnahme	213
(γ) Zwischenergebnis	214
(cc) Auskunftserteilung wegen der Eigenschaft als Aktionär	214
(α) Bereits Aktionär	214
(αα) Auskunft wegen der Eigenschaft als Erwerbsinteressent	214
(ββ) Auskunft wegen der Eigenschaft als Aktionär	216
(γγ) Stellungnahme	217
(β) Noch kein Aktionär	219
(γ) Zwischenergebnis	219
(dd) Notwendigkeit eines Bezugs der begehrten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zur Tagesordnung	220
(ee) Teleologische Reduktion des § 131 Abs. 4 S. 1 AktG	221
(ff) Verweigerungsrecht des Vorstands gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 AktG	224
(α) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 AktG i. V. m. § 404 Abs. 1 AktG	226
(αα) Rückgriff auf § 404 Abs. 1 AktG möglich	226
(ββ) Unbefugtes Offenbaren im Sinne des § 404 Abs. 1 AktG	229
(γγ) Zwischenergebnis	231
(β) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 AktG i. V. m. § 17 Abs. 1 UWG	232
(γ) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 WpHG i. V. m. § 38 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG	233
(αα) Befugnis zur Mitteilung nur bei vorheriger Publizität	233
(ββ) Befugnis zur Mitteilung	235
(γγ) Stellungnahme	235
(gg) Zwischenergebnis	236
(b) Anspruch der übrigen Aktionäre aus § 53a AktG	237
(aa) Aktionärseigenschaft	237
(α) Bereits Aktionär	237
(β) Noch kein Aktionär	237
(αα) Aktuelle Aktionärseigenschaft entscheidend	238
(ββ) Aktuelle Aktionärseigenschaft nicht entscheidend	238
(γγ) Stellungnahme	238
(γ) Zwischenergebnis	239
(bb) Ungleichbehandlung	239
(cc) Sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung	239
(dd) Zwischenergebnis	241
(c) Zusammenfassung	241
(3) Einfaches Unternehmensinteresse ausreichend	241
g) Ermittlung des Unternehmensinteresses	241
aa) Potenzielle Nachteile und Risiken der Bereitstellung	242
bb) Potenzielle Vorteile der Bereitstellung	243
cc) Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Vor- beziehungsweise Nachteile	247
dd) Größe des Aktienpakets	247
ee) Eignung und Erforderlichkeit der Bereitstellung	249
ff) Person des Erwerbers	250
h) Entscheidung des Vorstands im Sinne des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG	251
i) Risikobegrenzung durch Ergreifen von Schutzmechanismen	252
aa) Letter of Intent	253
bb) Vertraulichkeitsvereinbarung	255
cc) Art und Weise der Bereitstellung	257
dd) Einschaltung neutraler Dritter	260
j) Zusammenfassung	262
k) Zwischenergebnis	263
IX. Ergebnis	263
B. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG	263
I. Allgemeines	264
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 404 Abs. 1 AktG	264
2. Das durch § 404 Abs. 1 AktG geschützte Rechtsgut	265
a) Individualrechtsschutz	265
aa) Das Vermögen	265
bb) Der Geheimbereich der Aktiengesellschaft	266
(1) Die Aktiengesellschaft	268
(2) Die Aktionäre	268
(3) Die Gesellschaftsgläubiger und Arbeitnehmer	270
(4) Zwischenergebnis	270
b) Kollektivrechtsschutz	271
c) Zwischenergebnis	271
II. Tauglicher Täter	271
III. Geheimnis der Gesellschaft, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis	272
1. Geheimnisbegriff	272
2. Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis	274
3. Geheimnis der Gesellschaft	274
a) Gesellschaftsgeheimnis als übergeordneter Begriff	274
b) Betriebs- und Geschäftsgeheimnis als alleiniges Handlungsobjekt	275
c) Stellungnahme	275
aa) Grammatikalische Auslegung	276
bb) Historische Auslegung	276
cc) Systematische Auslegung	277
dd) Teleologische Auslegung	278
d) Zwischenergebnis	279
e) Geheimnischarakter der bereitgestellten Informationen	279
4. Vertrauliche Angaben	280
a) Vertrauliche Angaben als Gesellschaftsgeheimnisse	281
b) Anwendung des § 404 Abs. 1 AktG auf sonstige vertrauliche Angaben	282
IV. In seiner Eigenschaft bekannt geworden	283
V. Offenbaren	285
1. Bedeutung des Merkmals	285
2. Vollendung des Tatbestands	287
3. Das Bereitstellen der Geheimnisse als Offenbaren	289
VI. Unbefugt	289
1. Das Merkmal der Befugnis als normatives Tatbestandsmerkmal	289
2. Das Merkmal der Befugnis als Blankettbegriff	291
3. Das Merkmal der Befugnis als Hinweis auf das Merkmal der Rechtswidrigkeit	292
4. Stellungnahme	293
VII. Tatbestandsausschluss durch Einwilligung	294
VIII. Ergebnis	295
C. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG	296
I. Allgemeines	296
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG	296
2. Keine unionsrechtliche Verpflichtung zur strafrechtlichen Ahndung	300
3. Das durch § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG geschützte Rechtsgut	301
a) Die Funktionsfähigkeit der organisierten Kapitalmärkte	302
b) Das Vermögen des einzelnen Marktteilnehmers	304
c) Stellungnahme	307
II. Tauglicher Täter	309
1. Statusbezogener Primärinsider i. S. d. § 38 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) WpHG	309
a) Mitglied eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsratsorgans des Emittenten	310
b) Verfügen über Insiderinformationen	310
c) Verfügen „als“ Mitglied	311
aa) Kausalzusammenhang zwischen Organmitgliedschaft und Verfügen erforderlich	312
bb) Kein Kausalzusammenhang erforderlich	312
cc) Stellungnahme	313
dd) Anforderungen an die Kausalität	314
ee) Kausalzusammenhang im Kontext der Due Diligence	314
d) Zwischenergebnis	315
2. Berufsbedingter Primärinsider i. S. d. § 38 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) WpHG	315
a) Verhältnis zu § 38 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) WpHG	315
b) Beruf, Aufgabe oder Tätigkeit	316
c) Verfügen über Insiderinformationen	317
d) Auf Grund des Berufs, der Aufgabe oder der Tätigkeit	318
e) Bestimmungsgemäßes Verfügen	319
aa) Keine eigenständige Bedeutung des Merkmals	320
bb) Extensive Auffassung: erleichterter Zugang	321
cc) Intermediäre Auffassung: üblich und vorhersehbar	322
dd) Restriktive Auffassung: zur Kenntnisnahme bestimmt/Kenntnisnahme notwendig	322
ee) Stellungnahme	323
f) Bestimmungsgemäße Kenntnis im Kontext der Due Diligence	324
3. Zwischenergebnis	325
III. Insiderinformation	325
1. Konkrete Information über Umstände	326
a) Allgemeine Erwägungen	328
aa) Information über eingetretene Umstände	328
bb) Information über künftige Umstände	328
(1) Hohe Eintrittswahrscheinlichkeit	329
(2) Überwiegende Eintrittswahrscheinlichkeit	331
(3) Die Eintrittswahrscheinlichkeit als bewegliche Größe	332
(4) Stellungnahme	334
b) Häufig auftretende Informationstypen im Kontext der Due Diligence	337
aa) Tatsachen	337
bb) Ansichten, Meinungen, Werturteile, Bewertungen	338
cc) Rechtsauffassungen	340
dd) Absichten, Pläne, Vorhaben	341
2. Nicht öffentlich bekannt	342
a) Öffentlichkeit	342
aa) Kenntnisnahmemöglichkeit durch die Bereichsöffentlichkeit	343
bb) Kenntnisnahmemöglichkeit durch die breite Öffentlichkeit	345
cc) Stellungnahme	346
b) Vorliegen der Bereichsöffentlichkeit	347
c) Fehlende öffentliche Bekanntheit der bereitgestellten Informationen	348
3. Emittenten- oder Insiderpapierbezug	349
a) Eigenständige Bedeutung des Merkmals	349
b) Emittentenbezug	350
c) Insiderpapierbezug	351
d) Marktinformationen	352
e) Emittenten- oder Insiderpapierbezug der bereitgestellten Informationen	354
4. Kursbeeinflussungspotenzial	355
a) Eignung zur Kursbeeinflussung	355
aa) Prognose	356
bb) Erforderlicher Wahrscheinlichkeitsgrad	357
cc) Blickwinkel der Prognose	358
(1) Durchschnittlich vernünftiger Anleger	359
(2) Börsenkundiger Anleger	359
(3) Stellungnahme	361
b) Im Falle des öffentlichen Bekanntwerdens der Information	361
c) Erheblichkeitsschwelle	362
d) Kursbeeinflussungspotenzial der bereitgestellten Informationen	367
5. Zwischenergebnis	367
IV. Einem anderen mitteilen oder zugänglich machen	368
1. Allgemeines	368
a) Empfänger	368
b) Mitteilen oder zugänglich machen	370
c) Zeitpunkt der Vollendung	372
aa) Kenntnisnahme notwendig	372
bb) Zugang und Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichend	372
cc) Stellungnahme	374
d) Neuheit der Informationen	375
aa) Bekanntheit schadet nicht	375
bb) Notwendigkeit der Neuheit	376
cc) Stellungnahme	377
2. Die Bereitstellung als Mitteilen beziehungsweise Zugänglichmachen	377
V. Unbefugt	378
1. Einordnung	378
a) Das Merkmal der Befugnis als Blankettbegriff	378
b) Das Merkmal der Befugnis als normatives Tatbestandsmerkmal	379
c) Stellungnahme	380
2. Allgemeine Grundsätze zur Auslegung des Merkmals der Befugnis	381
a) Befugnis bereits bei Vorliegen einer Verschwiegenheitspflicht des Empfängers	381
b) Art. 3 lit. a) Marktmissbrauchsrichtlinie als Ausgangspunkt	384
c) Konkretisierung der Vorgabe des Art. 3 lit. a) Marktmissbrauchsrichtlinie	385
aa) Normative Auslegung	386
bb) Interessenabwägung maßgeblich	386
cc) Weitere Konkretisierung in Rechtsprechung und Literatur	388
(1) Literatur	388
(a) Weitergabe zwingend erforderlich	388
(b) Vernünftige Gründe für die Weitergabe	389
(c) Weitergabe erforderlich	390
(2) Rechtsprechung	390
(3) Stellungnahme	391
d) Mindestvoraussetzungen für die Annahme einer Befugnis	393
aa) Primärinsidereigenschaft des Empfängers	393
bb) Verschwiegenheitspflicht des Empfängers	394
e) Zusammenfassung	398
3. Befugnis der Vorstandsmitglieder zur Bereitstellung von Insiderinformationen zwecks Durchführung einer Due Diligence	399
a) Institutioneller Vorbehalt zugunsten der Weitergabe von Insiderinformationen im Kontext von Pakettransaktionen	399
aa) Institutioneller Vorbehalt	399
bb) Kein institutioneller Vorbehalt	401
cc) Stellungnahme	402
b) Interessen des Unternehmens – Zulässigkeit der Bereitstellung gemäß § 93 Abs. 1 AktG	403
c) Ziele des Insiderrechts	406
d) Interessenabwägung	407
aa) Keine Befugnis zur Weitergabe	407
bb) Befugnis zur Weitergabe	408
cc) Stellungnahme	409
e) Größe des Aktienpakets	410
4. Zwischenergebnis	413
VI. Ergebnis	413
D. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 4 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG	413
I. Allgemeines	414
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG	414
2. Keine unionsrechtliche Verpflichtung zur strafrechtlichen Ahndung	414
3. Das durch § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG geschützte Rechtsgut	415
II. Tauglicher Täter	415
III. Empfehlen oder Verleiten eines anderen zum Erwerb oder zur Veräußerung von Insiderpapieren auf der Grundlage einer Insiderinformation	416
1. Auslegung der einzelnen Merkmale	416
a) Empfänger	416
b) Empfehlen oder Verleiten	417
c) Auf der Grundlage einer Insiderinformation	418
d) Taterfolg im Sinne eines tatsächlich vorgenommenen Erwerbs oder einer Veräußerung von Insiderpapieren	419
aa) Taterfolg nicht erforderlich	419
bb) Taterfolg erforderlich	420
cc) Stellungnahme	421
2. Die Bereitstellung der Informationen als Empfehlen beziehungsweise Verleiten	422
a) Kein Verleiten wegen Initiative des potenziellen Erwerbers und bereits vorhandenen Erwerbsentschlusses	422
b) Teleologische Reduktion des Tatbestandsmerkmals des Verleitens	424
IV. Ergebnis	425
E. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG	425
I. Allgemeines	426
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG (im Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG)	426
2. Das durch § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG geschützte Rechtsgut	429
a) Die Funktionsfähigkeit der organisierten Kapitalmärkte	429
b) Das Vermögen des einzelnen Marktteilnehmers als zusätzlich geschütztes Rechtsgut	432
c) Stellungnahme	432
II. Normadressat	433
1. Inlandsemittent gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG	434
a) Herkunftsstaatprinzip	434
b) Emittent von Finanzinstrumenten	435
c) Finanzinstrumente, die zum Handel an einem inländischen organisierten Markt zugelassen sind	436
2. Inlandsemittent gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 WpHG	438
3. Emittenteneigenschaft der Aktiengesellschaft, an der die Beteiligung erworben werden soll	438
4. Die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft als Adressaten der Bußgeldandrohung	439
III. Insiderinformationen, die den Inlandsemittenten unmittelbar betreffen	440
1. Auslegung des Merkmals	440
a) Insiderinformationen	440
b) Informationen, die den Emittenten unmittelbar betreffen	441
c) Informationen, die die emittierten Finanzinstrumente unmittelbar betreffen	444
2. Vorliegen von den Emittenten unmittelbar betreffenden Insiderinformationen in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation	446
a) Die bevorstehende Pakettransaktion und die damit einhergehende Veränderung der Aktionärsstruktur	447
aa) Konkrete Information über Umstände	447
bb) Nicht öffentlich bekannt	450
cc) Unmittelbare Betroffenheit	451
dd) Kursbeeinflussungspotenzial	452
ee) Zwischenergebnis	453
b) Die einzelnen Stadien hin zur Pakettransaktion	454
aa) Die Stadien im Vorfeld der Gestattung der Due Diligence und der Bereitstellung der hierfür erforderlichen Informationen	454
(1) Vorfrage: Zwischenschritte innerhalb eines gestreckten Sachverhalts als Gegenstand einer Insiderinformation oder Sperrwirkung des § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG	455
(a) § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG sperrt Rückgriff	455
(b) § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG sperrt Rückgriff nicht	456
(c) Stellungnahme	459
(2) Konkrete Information über Umstände	460
(3) Nicht öffentlich bekannt	461
(4) Unmittelbare Betroffenheit	461
(5) Zwischenergebnis	462
bb) Die Gestattung der Due Diligence und die Bereitstellung der hierfür erforderlichen Informationen	462
(1) Konkrete Information über Umstände	462
(2) Nicht öffentlich bekannt	463
(3) Unmittelbare Betroffenheit	463
(4) Kursbeeinflussungspotenzial	463
(a) Hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit und entsprechende Auswirkung der Transaktion auf den Börsen- oder Marktpreis	464
(b) Unabhängig von der hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit bei besonderer Bedeutung der Transaktion	465
(c) Losgelöst vom bevorstehenden Zustandekommen der Transaktion	467
cc) Zwischenergebnis	467
3. Die bereitgestellten Informationen	468
4. Zwischenergebnis	469
IV. Folgerung: Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung	469
V. Befreiung von der Ad-hoc-Publizitätspflicht gemäß § 15 Abs. 3 S. 1 WpHG	471
1. Befreiungsentscheidung des Emittenten oder Befreiung ex lege	471
a) Streitstand	472
aa) Aktive Entscheidung erforderlich	472
bb) Befreiung ex lege	474
cc) Stellungnahme	477
b) Zuständigkeit hinsichtlich der Befreiungsentscheidung	479
c) Form der Entscheidung	480
d) Zwischenergebnis	481
2. Erfordernis der Befreiung zum Schutz berechtigter Interessen des Emittenten	481
a) Berechtigte Interessen	482
b) Erfordernis der Befreiung zum Schutz der Interessen	485
c) Schutzwürdige, berechtigte Interessen in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation	486
aa) Die bevorstehende Pakettransaktion und die damit einhergehende Veränderung der Aktionärsstruktur	486
bb) Die Gestattung der Due Diligence und die Bereitstellung der hierfür erforderlichen Informationen	487
cc) Die bereitgestellten Insiderinformationen	488
d) Zwischenergebnis	489
3. Keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten	489
a) Allgemeines	490
aa) Befürchtung der Irreführung	490
bb) Öffentlichkeit	490
cc) Das bloße Vorenthalten der Informationen ist keine Irreführung	491
dd) Bedeutung des Merkmals und Vorliegen einer Irreführung	492
(1) Schaffen, Aufrechterhalten oder Verstärken einer Fehlvorstellung	493
(2) Keine eigenständige Bedeutung	494
(3) Stellungnahme	495
(4) Unterscheidung zwischen positiven und negativen Informationen	496
b) Die Befürchtung einer Irreführung der Öffentlichkeit in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation	497
4. Gewährleistung der Vertraulichkeit	497
a) Ausgangspunkt der Auslegung des Merkmals	498
aa) § 7 WpAIV/Art. 3 Abs. 2 Durchführungsrichtlinie	498
bb) Keine Eignung der § 7 WpAIV	500
cc) Stellungnahme	500
b) Auslegung des Merkmals der Gewährleistung der Vertraulichkeit	501
aa) § 7 Nr. 1 WpAIV	501
bb) § 15b Abs. 1 S. 3 WpHG	504
cc) § 7 Nr. 2 WpAIV	505
c) Gewährleistung der Vertraulichkeit bei Auftreten von Gerüchten	505
aa) Regelmäßig keine Gewährleistung der Vertraulichkeit	505
bb) Gewährleistung der Vertraulichkeit, sofern das Gerücht nicht einer dem Emittenten zurechenbaren Vertraulichkeitslücke entspringt	506
cc) Stellungnahme	507
d) Gewährleistung der Vertraulichkeit in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation	508
5. Zwischenergebnis	508
VI. Ergebnis	509
F. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG	510
I. Allgemeines	511
1. Ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG (im Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG)	511
2. Das durch § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG geschützte Rechtsgut	512
II. Normadressat	512
III. Insiderinformationen	513
1. Allgemeines	513
a) Insiderinformationen	513
b) Die Qualität der von § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG erfassten Insiderinformationen	513
aa) § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG erfasst den Emittenten lediglich mittelbar betreffende Insiderinformationen	514
bb) § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG erfasst nur den Emittenten unmittelbar betreffende Insiderinformationen	515
cc) Stellungnahme	517
2. Die zwecks Durchführung der Due Diligence bereitgestellten Informationen	518
IV. Einem anderen mitgeteilt oder zugänglich gemacht	519
V. Im Rahmen seiner Befugnis	520
VI. Rechtliche Verpflichtung zur Vertraulichkeit	522
1. Erfordernis einer besonderen Verschwiegenheitspflicht	523
2. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG als hinreichende Verschwiegenheitspflicht	524
3. Stellungnahme	525
VII. Ergebnis	526
Teil 3: Die Ergebnisse der Untersuchung im Überblick	527
A. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 17 Abs. 1 UWG	528
B. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG	533
C. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG	534
D. Zur Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 3 WpHG i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 4 WpHG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG	539
E. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG	540
F. Zum Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) WpHG i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 4 WpHG	546
Teil 4: Ausblick	549
A. Geheimnisschutz	549
B. Wertpapierhandelsrecht	552
Literaturverzeichnis	556
Sachverzeichnis	584

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Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Erwägungen zur Bereitstellung von Informationen vor Pakettransaktionen

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